論勞動合同之違約金的法律性質.doc

1、論勞動合同之違約金的法律性質勞動合同是勞動者和用人單位(企業(yè)、事業(yè)、機關、團體等)之間關于確立、變更和終止勞動權利和義務的協(xié)議。勞動合同及其違約金制度雖于民法，但它具有自身的法律屬性，不能將之等同于一般的民事合同，民法中的違約金制度也就不能直接適用勞動合同，勞動合同中的違約金條款必須符合勞動法的原理。我國勞動法沒有明確規(guī)定違約金，既沒有明文肯定，也沒有明文否定，采取的是一種非常模糊的辦法。勞動法第十九條規(guī)定了勞動合同的必備條款有：勞動合同期限；工作內容；勞動保護和勞動條件；勞動報酬；勞動紀律；勞動合同終止的條件；違反勞動合同的責任。該條最后還有一款“勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，當事人可以協(xié)

2、商約定其他內容。”此條款也就成為了勞動合同中設定違約金條款的唯一法律依據(jù)，但是由其模糊性所帶來的混亂是非常嚴重且有害的，司法實踐中大量的勞動糾紛與違約金有關，對違約金的數(shù)目裁定更是難住了法官，對勞動合同中的巨額違約金更是無所適從。勞動部關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見規(guī)定：用人單位用于勞動者職業(yè)技能培訓費用的支付和勞動者違約時培訓費的賠償可以在勞動合同中約定，但約定勞動者違約時負擔的培訓費和賠償金的標準不得違反勞動部違反(勞動法)有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法(勞部發(fā)1995223號)等有關規(guī)定。這是我國勞動法規(guī)中關于違約金的明文規(guī)定，明確規(guī)定了勞動合同中可以約定違約金條款，但是從上面的規(guī)定可以看出，其

3、明文規(guī)定的僅僅是培訓費的違約金，違約金的范圍明顯偏窄，對其它的違約特別是提前解除合同的違約金并沒有談到。勞動部1995年頒布的違反(勞動法>有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法(勞部發(fā)1995223號)第三條和第四條分別規(guī)定了用人單位和勞動者應賠償費用的種類，都在最后一項規(guī)定了“勞動合同約定的其他賠償費用”，對勞動者違約解除合同應承擔違約責任作了規(guī)定，但支付違約金的前提條件是：“對用人單位造成損失”，如果違約沒有造成損失是不必支付違約金的，這里最大的問題是損失是難以認定的，到底什么樣的情況算是損失?損失大小的標準也是界定不清楚的，因此，此規(guī)章關于違約金的規(guī)定，實用意義并不大。由上可見，我國勞動法律

4、和部門規(guī)章對勞動合同之違約金的價值判斷持肯定態(tài)度，沒有明令禁止設立違約金條款。在違約金的范圍上只明確規(guī)定了培訓費用的違約金問題，對其它的違約如提前解除合同的違約金并沒有談到；只明確規(guī)定了對勞動者的單方面的違約金問題(僅僅限于培訓費用)，沒有明確規(guī)定對用人單位的違約金問題(僅僅規(guī)定了經(jīng)濟補償金)，具有非對稱性，缺乏公平和正義。一、違約金的非對稱性我國現(xiàn)行勞動法規(guī)所體現(xiàn)的勞動合同違約金法律性質是非對稱性，而沒有充分體現(xiàn)出勞動合同之違約金的法律性質應當為補償性的勞動法理。其非對稱性主要表現(xiàn)在：1、適用對象的非對稱性。目前，在我國勞動法的理論和實踐之中，勞動者違約適用違約金條款，而用人單位的違約一般適

5、用“經(jīng)濟補償金”規(guī)定，適用對象上明顯具有非對稱性。民事合同的違約金條款充分體現(xiàn)了平等主體之間平等性，對合同雙方都是同等適用的，但是勞動合同中的違約金條款卻拋棄了這一民法基本精髓，更違背了勞動法對勞動者特別保護的基本精神。特別是在我國的勞動法規(guī)中尤為突出，勞動合同中的違約金的適用對象基本是對勞動者單方面的，對用人單位的違約如提前解除勞動合同，僅僅按法定的統(tǒng)一的標準給付“經(jīng)濟補償金”，這種“經(jīng)濟補償金”到底具有什么樣的法律性質?到底能不能與違約金等同?這都是勞動立法值得研究和必須明確的問題。在實際中，用人單位幾乎都將“經(jīng)濟補償金”作為單位違約的違約金來支付的。2、適用責任形式的非對稱性。按照民法的

6、原理，違約金與賠償損失是承擔違約責任的主要形式，但是具有不同的法律含義和性質。如前文所述，違約金是雙方當事人事先約定的，在一方當事人違約時向對方支付的一定數(shù)額的金錢；賠償金是賠償損失責任形式中的以金錢為賠償方式的一種，是因一方當事人違約時根據(jù)造成非違約方的實際損失而應賠償?shù)慕疱X，賠償金僅僅具有補償性，不具有懲罰性。我國目前，勞動者違約適用違約金條款，而用人單位的違約一般適用“經(jīng)濟補償金”，勞動法規(guī)并沒有界定“經(jīng)濟補償金”的含義和性質。筆者認為，“經(jīng)濟補償金”就是賠償金，是民法或合同法中賠償損失責任形式中的以金錢為賠償方式的一種，其法律性質為補償性，是對造成損失的補償，不具有懲罰性。對勞動者的違

7、約的責任形式適用違約金，而對用人單位適用賠償損失即“經(jīng)濟補償金”，在責任形式具有了非對稱性，在形式上就是非平等的和非正義的。3、數(shù)量上的非對稱性。用人單位違約支付的違約金，遠遠低于勞動者的違約金的數(shù)量，具有非對稱性。我國勞動部1994年違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法(勞部發(fā)1994481號)第2條規(guī)定：“對勞動者的經(jīng)濟補償金，由用人單位一次性發(fā)給”第5條規(guī)定“經(jīng)勞動合同當事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應根據(jù)勞動者在本單位工作年限，每滿一年發(fā)給相當于一個月工資的經(jīng)濟補償金，最多不超過十二個月，工作時間不滿一年的按一年的標準發(fā)給經(jīng)濟補償金?！彪m然，在司法實踐中，對數(shù)額巨大的違約

8、金賠償問題，可以依照合同法第114條的規(guī)定由法官自由裁量，“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金條款過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少?！钡?，這條規(guī)定是針對民事合同的，直接適用勞動合同是不妥的。這條規(guī)定是以“損失”為參照物的，現(xiàn)實中勞動合同的違約金的約定大多并沒有考慮實際損失，因此，用此條來解決數(shù)額巨大的違約金問題，既混淆了民事合同與用勞動合同的根本區(qū)別，又難以科學地解決勞動合同中的違約金的數(shù)量上的非對稱性問題。4、“法定”與“約定”的非時稱性。用人單位違約適用賠償損失即“經(jīng)濟補償金”是“法定”的，按照違反和

9、解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法中的經(jīng)濟補償金支付；對勞動者則按照合同的“約定”來辦。從形式上看，對用人單位實行的是強制性規(guī)范即“法定”，對勞動者實行的是任意性規(guī)定，似乎對勞動者有利，但是，實質上卻相反。用人單位認為該經(jīng)濟補償金具有“法定性”，勞動者應無話或無法可說，勞動者明知兩者違約所承擔的法律后果不同，但無法“抗辯”，因為一方是“法定的”，一方是約定的，法定的效力高于約定，因為強制性規(guī)范的效力高于任意性規(guī)定。那么，為了解決這種非對稱性，是否可以也將違約金條款改為“法定”呢?這涉及到法定違約金和約定違約金的立法價值取向問題。法定違約金是指法律預先規(guī)定的一方當事人在違約時，按照一定的數(shù)額或比例向對方

10、支付的違約金，法定違約金具有強制性；約定違約金是指支付的數(shù)額及條件均由當事人約定的違約金，是合同自由原則的體現(xiàn)和要求，可以充分發(fā)揮當事人的主觀能動性，鼓勵交易活動。新的合同法僅僅規(guī)定了約定違約金，理論界一般認為，我國是已經(jīng)廢棄了法定違約金的。但是也有學者認為，合同法僅僅規(guī)定了約定違約金，這是否意味著取消了法定違約金，尚有待有權部門作出明確解釋。不管爭議如何，現(xiàn)有立法的態(tài)度是基本反對法定違約金的，在勞動合同以法定違約金如設立限制性的違約金條款來代替約定違約金是行不通的，也是不能解決“法定”與“約定”的非對稱性問題的。解決的最好辦法是在勞動合同中禁止設立違約金條款。由此可見，我國目前勞動合同之違約

11、金條款具有非對稱性的性質，主要針對了勞動者，是不平等的和非正義的，必須修改。將補償性作為勞動合同之違約金的法律性質，才是科學的，這樣才能與勞動法偏向保護勞動者的立法宗旨相吻合。二、違約金的補償性勞動合同中的違約金具有應為補償性的法律性質。不能以懲罰性即非對稱性為其法律性質。其主要理由如下：1、勞動合同是一種不同于民事合同的特殊合同，它不能完全體現(xiàn)出契約自由和平等的精神。其合同的一方勞動者與用人單位的地位永遠是不平等的，勞動者一直居于弱者的地位，勞動者在接受違約金條款時，也往往是無選擇地被動地，違約金條款對勞動者來說就是一種格式條款，勞動者為了謀生之需要，也只好被迫接受，根本談不上平等，具有很大

12、的不合理性。如果勞動合同中的違約金具有懲罰性，即不管違約是否給用人單位造成實際損失，勞動者依照合同約定都應給用人單位以賠償，那么就更顯得不公平。違約金無論數(shù)額是巨是小，對用人單位來說都算不了什么，但是對勞動者個人來說就是一個大數(shù)字，是一種極不公平負擔，有違法律的公平和正義。2、勞動合同中的違約金如具有懲罰性，將與勞動法的立法宗旨相違背。勞動法的立法宗旨就是保護勞動者的合法權益，對勞動者是一種特別的保護法，而懲罰性的違約金使勞動者的弱者地位更加突出，不利于保護勞動者。3、勞動合同中的懲罰性的違約金限制了勞動者的自由選擇職業(yè)權。勞動者享有基本的權利就是自由選擇職業(yè)權，而違約金卻是行使這一基本權利的最大障礙，違