訴訟風險問題的幾點思考

1、訴訟風險問題的幾點思考 伴隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展和人們依法辦事意識的提高，通過訴訟方式解決自然人、法人和其他組織之間的各種民商事糾紛，成為當事人選擇的主要方式之一。訴訟這一方式解決糾紛的優(yōu)點是其他糾紛解決機制如和解、調(diào)解、仲裁等所無法具備的。既便是目前發(fā)展勢頭很快的民商事仲裁，一些個案的最終解決，仍然需要通過訴訟程序。盡管如此，筆者認為，訴訟并不是萬能的靈丹妙藥，也有其自身的局限性和難以克服的弱點，各種訴訟風險的存在就是最好的明證。為了更好地發(fā)揮訴訟機制在解決民商事糾紛過程中的作用，促使糾紛在實質(zhì)意義而非形式意義上的解決，維護民商事流轉(zhuǎn)關系，同時給有關當事人避開訴訟風險、降低訴訟成本提供一

2、些實際幫助，有必要對這一現(xiàn)象作一些研究和探討。一、訴訟風險的概念和范圍界定從廣義上講，凡涉訴訟，必有風險，無論是刑事訴訟，還是民事訴訟。從狹義上考量，鑒于我國刑事政策從有罪推定到無罪推定的變化以及刑事訴訟采納了“排除合理懷疑”這一嚴格證明標準，在刑事訴訟領域，在嚴格遵循程序法的前提下，此類風險已經(jīng)大大減少。但是并沒有完全消失，例如：某甲沒有實施犯罪，卻在案發(fā)現(xiàn)場留有指紋，因此可能被偵查機關確定為犯罪嫌疑人并進而采取強制措施。而在民商事訴訟領域內(nèi)，風險仍然很多。但要給訴訟風險下一個明確的定義是比較困難的，如果將其范圍加以必要的限制和界定，則相對容易一些。基于此理，筆者認為，所謂訴訟風險是指民商事

3、訴訟活動中的當事人，因行使訴訟權利不當或不能正確履行訴訟義務，以及因某一法律事實的出現(xiàn)，有關當事人應當承擔的法律上或事實上的不利后果。法律上的不利后果如超過訴訟時效起訴導致的勝訴權的喪失；事實上的不利后果如作為被執(zhí)行人的公民死亡，沒有遺產(chǎn)可供執(zhí)行，又無義務承擔人而導致的執(zhí)行程序的終結等等。應當說明的是，有些當事人出于某個目的惡意涉訟，或者故意隱瞞、捏造事實、提供虛假證據(jù)，應當承擔一定的法律責任，雖然和當事人承擔的訴訟風險非常類似，但絕對不屬于訴訟風險的范疇。二、訴訟風險的種類及風險特征訴訟風險一般應由當事人承擔。然而由于法律規(guī)定的不完備，法律在調(diào)整社會關系過程中不可避免的相對滯后性，審理個案的

4、法院也可能承擔一些事實上的風險，這類由當事人承擔的訴訟風險衍生出來的風險，主要是指訴訟風險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的不利后果以后，公眾由于缺乏有關的法律知識從而對司法公正、法院公信力產(chǎn)生的信任危機。但這顯然已經(jīng)超出了本文研究的范圍。根據(jù)訴訟風險的概念可知，訴訟風險之所以客觀存在，其原因既有法律層面的因素，也有事實方面的因素。就法律層面而言，主要源于程序法的規(guī)定。當事人之間依據(jù)實體法律規(guī)定形成的某些法律關系，本身也存在著較多的風險因素。比如在買賣合同中，法律已就標的物交付前后滅失的風險如何承擔作出了明確的規(guī)定，對合同當事人而言，應視為確定的，當事人對此應當有充分的了解，既使在進入訴訟程序之前當事人或許因為對事

5、實和法律的認知不同而使風險的承擔處于不確定的狀態(tài)，但一旦啟動訴訟程序，由誰承擔這一風險從法律真實的角度看，是確定無疑的。因此這類基于實體法而可能產(chǎn)生的風險不是本文所要研究的對象。所謂訴訟風險只能以程序法的規(guī)定作為邏輯起點進行研究。據(jù)此，筆者對訴訟風險作如下分類：訴訟前的風險、訴訟中的風險、訴訟終結后的風險。1、訴訟前的風險。當事人在正式利用訴訟手段攻擊對手之前，也即法院受理案件之前，依據(jù)訴訟程序法的規(guī)定，可以向人民法院申請采取必要的手段以維護自己的權益，如訴前財產(chǎn)保全、訴前證據(jù)保全等。當事人行使這些請求權不僅要受到限制，而且可能承擔由于申請錯誤而產(chǎn)生的賠償責任，這種可能由其承擔的賠償責任，就是

6、一種發(fā)生在訴前的訴訟風險。訴前的訴訟風險在海事訴訟中尤為重要。根據(jù)海事訴訟特別程序法及司法解釋的規(guī)定，在海事案件中，當事人一方在提起訴訟前，為保障其海事請求的實現(xiàn)或者為使其合法權益免受侵害，可以依法向被保全的財產(chǎn)所在地或者海事糾紛發(fā)生地的海事法院提出海事請求保全申請和海事強制令申請，也可以依法申請海事證據(jù)保全。海事強制令屬于一種行為保全措施。這些強制措施的適用，完全排除當事人之間關于該海事請求的訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的約束。此外，船舶所有人、承租人、經(jīng)營人、救助人、保險人在發(fā)生海事事故后，應最遲于一審判決作出前，向海事法院申請設立海事賠償責任限制基金，申請錯誤的，應當賠償相應的損失?？梢哉J為

7、，在法律賦予當事人這些權利的同時，就意味著有關當事人必須承擔相應的訴前風險。值得注意的是，為了適應加入WTO后在保護知識產(chǎn)權領域與國際接軌的要求，修改后的專利法、商標法、著作權法均在實體法中引入了訴前禁令的概念，訴前禁令措施實際上是一種行為保全，在實施程序上與財產(chǎn)保全措施基本是一致的。這些規(guī)定進一步完善和發(fā)展了我國民事訴訟保全的理論，也使得訴前風險的范圍出現(xiàn)了擴大化的傾向。2、訴訟中的風險。在啟動訴訟程序的過程中或者在訴訟程序的進行過程中（受理至審結）產(chǎn)生的風險可稱之為訴訟中的訴訟風險。民事訴訟法總則部分分別就管轄、回避、訴訟參加人、證據(jù)、期間和送達、訴訟費用等問題作出了規(guī)定。從這些規(guī)定及相關

8、的司法解釋，不難解讀出其中的訴訟風險。從各地法院告知當事人訴訟風險的實踐來看，主要有起訴不符合法律規(guī)定的條件、訴訟請求不當、不按期預交訴訟費用、不能提供證據(jù)、不出庭、申請訴訟保全不當?shù)犬a(chǎn)生的風險，并沒有窮盡一切風險類型。本文重點分析以下幾種常見的風險類型。因訴訟時效與除斥期間的耽誤引起的風險。所謂訴訟時效是指權利不行使達一定期間而失去訴訟保護的制度。除斥期間是指某種權利的法定存續(xù)期間，如合同當事人依法享有撤銷權，依合同法第五十五條規(guī)定可知，撤銷權的存續(xù)期間為一年，自當事人知道或應當知道撤銷事由之日起起算。訴訟時效與除斥期間均屬于法律事實的范疇，盡管這兩個法律術語分別規(guī)定在民法通則及其他實體法中

9、，是否主張或者放棄屬于當事人的實體權利，并不必然要由法院依職權查明時效或者期間是否屆滿，然而由于一方當事人的抗辯，能夠產(chǎn)生程序法上的后果，因此也可能給涉訟當事人帶來風險。最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第153條規(guī)定：“當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求”。因案件管轄權引起的風險。在管轄方面，我國民事訴訟法規(guī)定了級別管轄、地域管轄、移送管轄和指定管轄。由于享有管轄權的法院并非確定的、唯一的，基于一方當事人的選擇或者合同約定，會出現(xiàn)多個不同的結果，這就有可能造成對一方當事人有利，而對另一方當事人不利的局

10、面，這種不利主要是指當事人參與訴訟所支付的成本因為管轄法院的不同而不同，或者事實上由于當事人一方的某種原因如身體方面的原因而導致他行使訴訟權利成為不可能。例如最高人民法院關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件有關問題的通知確立了此類案件的地域管轄原則，但投資者以及許多法律專家和業(yè)內(nèi)人士表示了極大的異議。其一是此類案件多為全國性案件，地方法院就其整體司法配置和司法人員的水平而言，難以處理好；其二是可能存在地方保護主義，令人對地方法院裁決的公正性產(chǎn)生懷疑；其三是這將大大提高訴訟的成本，等于變相地剝奪了公民應有的權利，一旦訴訟成本高于可以得到的賠付，通常會選擇放棄。因證據(jù)規(guī)則的適用引起的風

11、險。關于證據(jù)方面的風險也即證據(jù)規(guī)則應用過程中可能產(chǎn)生的風險，主要是舉證責任。德國法學家尤利烏斯-格拉查等人在研究舉證責任時，不以當事人的舉證活動為基點進行分析，而是另辟蹊徑，將審理終結時案件事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)與法院在此情況下如何適用實體法聯(lián)系起來，并以此作為分析舉證責任的基點。他們將案件事實真?zhèn)尾幻骺醋髟V訟中存在的一種客觀狀態(tài)，認為這種狀態(tài)的發(fā)生，與當事人的舉證活動并無必然聯(lián)系，甚至在證據(jù)完全由法官收集而排除當事人舉證的情況下，同樣也會發(fā)生事實真?zhèn)尾幻鞯那樾巍Ｍ艘徊秸f，即使事實真?zhèn)尾幻?，法官仍不可避免地要對案件作出裁決。法官在作出裁決前，必須確定哪一方當事人負擔因事實真?zhèn)尾幻鞫a(chǎn)生的實體法上的不

12、利后果，以判決其承擔敗訴風險，這才是舉證責任的實質(zhì)。在最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定中對此有明確的規(guī)定。第2條第2款的規(guī)定是：“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”。第63條規(guī)定：“人民法院應當以證據(jù)能夠證明的案件事實為依據(jù)依法作出裁判”。這些規(guī)定明確了民事訴訟中“法律真實”的證明要求。此前，我國民事訴訟法以及相關司法解釋對于民事訴訟的證明要求沒有明確規(guī)定。理論界長期堅持“客觀真實”的證明要求，排斥“法律真實”的證明要求，對案件事實的證明，要求達到反映案件事實的本來面目的程度。這種證明要求反映在審判實踐中，是對證據(jù)充分的不切實際的追求。在無

13、法查明案件事實的情況下，審判人員不敢裁判甚至拒絕裁判，違背了“法官不得借口無從發(fā)現(xiàn)證據(jù)而拒絕裁判”的司法理念?！胺烧鎸崱钡淖C明要求，使得當事人依“客觀真實”可以獲得的訴訟利益轉(zhuǎn)化為依“法律真實”而可能產(chǎn)生的敗訴風險?？偟膩碚f，在民事訴訟案件中，承擔證明責任的一方當事人要提供足夠的證據(jù)使法官相信案件事實的存在比不存在更具有可能性，要使法官相信其所提供的證據(jù)比對方當事人提供的相反證據(jù)具有較強的證明力。因此，從理論上講，這種運用優(yōu)勢證明標準作出的裁判只是一種相對正確的結論，而且雙方當事人都承擔了法官作出有違案件事實本來面目這一意義上的錯誤裁判的風險。 因為其他程序規(guī)定引起的風險。當事人享有廣泛的訴

14、訟權利，正確行使權利可以達到保護其權益的目的，反之則適得其反。當事人提起反訴，委托代理人及相應的授權、變更訴訟請求、申請延期、提出管轄異議等各方面都應當嚴格按照法律的規(guī)定或法院的通知進行，否則就面臨著由此引起的各類訴訟風險。3、訴訟終結后的風險，主要表現(xiàn)為執(zhí)行風險。執(zhí)行程序與審判程序是有所不同的，目前執(zhí)行程序是作為獨立的一編規(guī)定在民事訴訟法之中。執(zhí)行的任務和目的就是確保有執(zhí)行內(nèi)容的法律文書所確定的義務得以實現(xiàn)。由于“執(zhí)行難”已經(jīng)成為困擾人民法院的一大難題，一些生效法律文書因此形同“法律白條”，給當事人的合法權益造成損害。因此，執(zhí)行風險是客觀存在的。主要有以下幾種表現(xiàn)形式：一是當事人不及時申請執(zhí)

15、行的風險。當事人應在法律規(guī)定的期限內(nèi)向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行。超過期限，人民法院不予受理。二是時間優(yōu)先原則的確立所產(chǎn)生的風險。最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）第88條第1款規(guī)定：“多份生效法律文書確定金錢給付內(nèi)容的多個債權人分別對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，各債權人對執(zhí)行標的物均無擔保物權的，按照執(zhí)行法院采取執(zhí)行措施的先后順序受償”。這一規(guī)定明確了時間優(yōu)先原則在執(zhí)行程序中的應用。由于申請執(zhí)行的期限比較長，一些當事人獲得勝訴判決后思想上麻痹大意，遲遲不申請執(zhí)行，給債務人惡意轉(zhuǎn)移，隱匿財產(chǎn)提供了機會，從而也給法院的執(zhí)行工作帶來了困難。確立時間優(yōu)先原則，有利于債權人明確及時行使權

16、利的必要性，了解不行使權利的法律后果。如果權利人怠于申請執(zhí)行，自應承擔執(zhí)行不能的風險。很顯然，在被執(zhí)行人的財產(chǎn)不足以清償多個債務的情況下，誰先申請，誰的風險就少甚至沒有。三是法律規(guī)定在幾種特定情形下終結執(zhí)行導致的風險。為了平衡各當事人的權利義務，在全社會實現(xiàn)公正和效率，法律對于獲得勝訴的當事人給于的支持是有限的，當作為被執(zhí)行人的公民死亡，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，又無義務承擔人的，或者作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的，或者因為其他原因?qū)е聢?zhí)行不能的，人民法院就應當裁定終結案件的執(zhí)行。終結執(zhí)行意味著權利人僅僅取得了法律意義上的權益，而不是物質(zhì)意義上的權益，而且因為訴訟

17、，可能連先期支出的成本也無法得到補償。四是有些個案的執(zhí)行需要采取拍賣、以物抵債的方式，在標的物流拍，或者權利人不愿意接受以物抵債方式的情況下，也存在相應的風險。綜上，可以歸納出訴訟風險的一般特征：風險責任承擔的不確定性；承擔風險責任的法律依據(jù)并非據(jù)以產(chǎn)生當事人之間直接訴爭的法律關系的實體法律規(guī)范，而是直接源于程序法的規(guī)定；是否承擔風險責任需要以一定的法律事實為前提條件，可能是當事人一方的作為或不作為，也可能是單純的事件。除以上訴訟風險外，還有一種風險值得注意，這就是由于裁判之間具有的相對性引發(fā)的潛在風險。傳統(tǒng)理論一般認為，法院對同一案件的裁判結果應當是唯一的和確定的，事實不是這樣。對同一性質(zhì)甚

18、至是同一個案件，不同法院、不同法官的裁判結果是不可能完全相同的，甚至會存在相互矛盾和沖突的現(xiàn)象。當事人的舉證能力、法律規(guī)定的繁簡和疏密程度、法官自由裁量權的運用等都會造成裁判的不確定性。換言之，一個案件由于審理法官的不同會出現(xiàn)不同的結果；不同的案件由于審理法官的不同也可能出現(xiàn)相同的結果。三、研究訴訟風險的意義及減少和降低風險的途徑說到研究訴訟風險的意義，不能不提一下“墨菲法則”。墨菲是美國愛德華茲空軍基地的工程師，通過對一起火箭減速試驗事故的分析，他總結并提出了著名的“墨菲法則”-凡事可能出岔子，就一定會出岔子。它表明技術風險能夠由可能性變?yōu)橥话l(fā)性的事實。就訴訟風險的本質(zhì)而言，非常類似于技術風

19、險。當事人涉訟的目的不是為了減損自己的利益，而是最大限度地尋求司法程序?qū)ψ约汉戏ɡ娴谋Ｗo。因此探究訴訟風險這一客觀存在的事物，其積極意義之一就在于引導當事人依法進行訴訟，避免無謂的風險?！肮c效率”是人民法院永恒的主題，這是我們認識和把握訴訟風險這一現(xiàn)象的鑰匙。不能因為各種訴訟風險的存在以及因此給當事人造成了實際損害而否認訴訟機制在調(diào)整社會關系中的積極作用。這是研究訴訟風險的更深遠的意義所在。首先，法律價值是由實體法價值和程序法價值兩大部分組成的。如果說實體法價值是法的價值的血肉，那么程序法價值則是法的價值的筋骨。以判例法著稱的英美法系國家強調(diào)程序正義，主張用“看得見的方式”實現(xiàn)法的正義價

20、值。這一觀念給予我們的啟發(fā)，就是在審判、執(zhí)行工作中，必須徹底扭轉(zhuǎn)重實體、輕程序的錯誤傾向，嚴格依照程序法和實體法辦事，窮盡一切訴訟程序解決糾紛，最大限度地確保司法公正。其次，法的價值主體的普遍性，要求以全體社會成員為價值主體，以全體社會成員共同具有的最基本的需要為出發(fā)點來研究和解決實際問題。這也就是十六大報告中提出的“社會主義司法制度必須保證在全社會實現(xiàn)公平和正義”的中心內(nèi)容。盡管在具體的個案中存在這樣那樣的訴訟風險，只要嚴格遵循了法律的規(guī)定，就沒有背離這一根本要求。第三，促進效率是法的價值的應有之義，它包括法以外的效率和法自身的效率。所謂法自身的效率是指法律制度運作中的簡便、快捷和省時、省力。不顧客觀事實、不計司法成本一味片面追求當事人權利的全面實現(xiàn)，有違現(xiàn)代司法理念。訴訟風險是客觀存在的，對此我們不能視而不見，我國經(jīng)濟正處于轉(zhuǎn)型時期，各種