法律事實建構(gòu)論的規(guī)則之維——以刑事訴訟為對象的分析

1、法律事實建構(gòu)論的規(guī)則之維以刑事訴訟為對象的分析關(guān)鍵詞: 刑事訴訟/法律事實/程序規(guī)則/證據(jù)規(guī)則內(nèi)容提要: 司法活動是一種建立在主體理性認(rèn)識基礎(chǔ)之上的主體間的交往活動，法律事實是司法過程中之利益主體主觀建構(gòu)的產(chǎn)物。法律事實建構(gòu)過程需要包括證據(jù)規(guī)則和程序規(guī)則在內(nèi)的一系列規(guī)則來保障，其中，證據(jù)規(guī)則剪裁事實內(nèi)容;程序規(guī)則提供步驟和方式。交叉詢問規(guī)則、相關(guān)性規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則、傳聞證據(jù)排除規(guī)則等是保障法律事實建構(gòu)活動順利進(jìn)行的具體規(guī)則，它們在保障法律事實建構(gòu)活動的正當(dāng)性與合法性，法律事實結(jié)論的可接受性等方面發(fā)揮了重要作用。羅斯科·龐德曾經(jīng)說過，事實問題“是司法上由來已久和最難解決的問題之一

2、。法令承認(rèn)提供的事實并根據(jù)事實來宣布指定的法律后果。但是事實并不是現(xiàn)成地提供給我們的。確定事實是一個充滿著可能出現(xiàn)許許多多錯誤的困難過程?！?(P29)傳統(tǒng)的訴訟理論認(rèn)為，訴訟活動是一種單純的以發(fā)現(xiàn)事實真相為目的的認(rèn)識活動，因而，事實是司法人員主觀認(rèn)識符合案件客觀實際的結(jié)果。這是一種典型的主客二分的思維模式，在其圍繞著發(fā)現(xiàn)客觀事實真相而展開的理論框架中，沒有把訴訟活動真正當(dāng)作人的感性活動，當(dāng)作一種實踐活動去理解，從而忽略了主體的價值訴求以及這種價值訴求對案件事實結(jié)論的作用。本文經(jīng)由對訴訟過程之性質(zhì)和規(guī)律的重新考察認(rèn)為，司法活動是一種建立在主體理性認(rèn)識基礎(chǔ)之上的主體間的交往活動，事實并非是主體探

3、知到的所謂原始案件事實的摹本，而是司法過程中之利益主體主觀建構(gòu)的產(chǎn)物。在以各種利益關(guān)系的糾結(jié)為背景的司法程序中，為防止訴訟活動陷入混亂無序狀態(tài)，事實的建構(gòu)過程必須要遵循一定的規(guī)則，即法律事實的建構(gòu)需要以規(guī)則為保障。一、法律事實建構(gòu)論的提出法律事實建構(gòu)論是在對傳統(tǒng)訴訟理論加以深刻反思之后提出來的一種替代性理論。傳統(tǒng)訴訟理論將訴訟認(rèn)識完全局限于主、客體之間，主張人是認(rèn)識的主體，人之外的世界是認(rèn)識的對象即客體，認(rèn)識只是主體對客體的意識摹寫，是對客體的真實再現(xiàn)。這是一種典型的主觀客觀、事實價值、形式實質(zhì)相互對立的二元論思維模式。眾所周知，近代哲學(xué)認(rèn)識論發(fā)展到今天，其體系早已經(jīng)超越了傳統(tǒng)認(rèn)識論的僵化和二

4、分。在完善后的認(rèn)識論體系中，認(rèn)識不僅僅是主體與客體之間的關(guān)系，它還包括不同的認(rèn)識主體在認(rèn)識客體對象過程中的相互關(guān)系，即原來以主客體之間的認(rèn)識為核心內(nèi)容的認(rèn)識論已經(jīng)被填充進(jìn)了主體間認(rèn)識的相關(guān)內(nèi)容。哲學(xué)認(rèn)識論的這種發(fā)展恰恰契合了現(xiàn)代訴訟活動的規(guī)律，為我們考察事實認(rèn)知活動的性質(zhì)提供了一種有益的啟示。實際上，在現(xiàn)代訴訟過程中，由于主體利益及價值取向的不同，同樣存在著一個復(fù)雜的認(rèn)知系統(tǒng)。在這個認(rèn)知系統(tǒng)中，既包括若干介于主客體之間的認(rèn)識，如偵查人員對案件事實的查明活動;更包括一個介于不同主體之間的認(rèn)識，如控辯審三方在法庭上展開的證明活動，尤其是后者，在現(xiàn)代訴訟認(rèn)識體系中的位置已經(jīng)越來越重要。在主體間的交往

5、互動中，“認(rèn)識是這樣一個過程，不同的認(rèn)識主體通過語言表達(dá)自己關(guān)于認(rèn)識對象的解釋，并通過語言這種交往形式尋求他人對自己關(guān)于認(rèn)識對象的解釋的理解，同時也理解他人對認(rèn)識對象的解釋;主體間通過對話和交往不斷地拋棄那些不能獲得共識的解釋，并且以共同的解釋來完成對認(rèn)識結(jié)果的建構(gòu)?！?所以，訴訟活動并不是追求過去發(fā)生之事實的最終真相的探索過程，而是建立一種關(guān)于過去發(fā)生過什么事情的版本，這是一種主體詮釋的過程。正如歷史是歷史學(xué)家撰寫的而不是實際發(fā)生的一樣，訴訟活動中的事實也只是訴訟活動的參與者建構(gòu)出來的具有法律意義的事實。程序一旦開啟，對事實的重塑活動也隨之展開，所有的利益關(guān)系主體都想在法官據(jù)以作出裁判的、最

6、終的事實圖景上濃墨重彩，至少也要添上一筆，即使他們能夠知道一切事實，他們也只能從已方的利益出發(fā)，通過個性化的語言表達(dá)來壓抑一些事實或突出一些事實。所以，在訴訟過程中形成的法律事實必然是一種人為的結(jié)果：一幅通過主體間的交往活動，借助于語言把所有零亂的東西，把雜亂無章的枝梢末節(jié)熔合在一起澆鑄而成的新的圖景，此即法律事實的建構(gòu)。在刑事訴訟活動中，參與法律事實建構(gòu)的主體性要素分為控、辯、審三方(其他訴訟參與人如證人、鑒定人、律師等總是依附于原告或被告一方)，三方主體形成了一個交往行動的耦合結(jié)構(gòu)。在這一結(jié)構(gòu)中，交往活動既存在于控方與法官之間，也存在于辯方與法官之間，更存在于控辯雙方之間。2其中，控辯雙方

7、之間的交往活動是整個庭審的焦點與核心，以對抗性為主要特點。在控辯對抗的情境下，起初通常會出現(xiàn)兩個完全不同的案件事實版本，且任何一方都無法斷言其對案件事實的陳述是否唯一正確和真實。但這并不意味著訴訟終結(jié)之時法庭將一無所獲，隨著訴訟交往活動的推進(jìn)，在用盡一切程序手段之后，案件事實結(jié)論最終多會因為不同訴訟認(rèn)識主體的一致性認(rèn)識而得到強(qiáng)化。哈貝馬斯說：只有在與別的觀察者對同一對象進(jìn)行的討論和辯論中，陳述的真實性與正確性才能得到檢驗。在充滿陳述、懷疑與辯論的對話過程中，陳述不斷的被修正，以至于不再有新的疑問與詰難。最終，當(dāng)獲得一致結(jié)論時，該結(jié)論才可以被認(rèn)為是真實、正確的。3(P142)這個最終的結(jié)論就是被

8、控辯雙方建構(gòu)起來的法律事實。與控辯雙方之間交往活動的特點不同，法官與控辯雙方之間的交往活動穿插在控辯之間的交往過程當(dāng)中，是隱蔽的、間接的，但對于法律事實的形成卻有著同樣不可忽視的作用。在法庭上，控辯雙方首先要舉證、質(zhì)證、辯論，以向法官傳達(dá)有關(guān)案件事實的各種信息。法官通過對控辯雙方上述活動的組織和傾聽，間接地影響控辯雙方之間交往活動的細(xì)節(jié)和方向，形成對案件事實的基本認(rèn)識，并以雙方論辯的結(jié)果作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，作出裁判。在現(xiàn)代司法制度中，正是由于主體間交往活動及相關(guān)利益關(guān)系的重要性、復(fù)雜性，為了保證司法公正的實現(xiàn)，才形成了對于審判基本架構(gòu)的一般要求：必須存在控辯雙方和作為中立第三方的裁判者，并

9、且裁判結(jié)論的形成必須建立在訴訟各方理性的對話、交涉、論證、辯論和說服的基礎(chǔ)上。由于這種對話、交涉、論證、辯論和說服的內(nèi)容多與涉訟主體利益攸關(guān)，成敗關(guān)鍵在此一舉。在這樣一種矛盾重重、緊張激烈的交往關(guān)系中，相關(guān)主體必須遵守一定的規(guī)則，否則，就會使法庭審判活動陷入一種無序和混亂的狀態(tài)，不但訴訟的目的無從達(dá)到，判決結(jié)論也很難作出，或者即使法官作出了一個判決也難以使當(dāng)事人心悅誠服地接受。而且，隨著社會文明的不斷進(jìn)步，對訴訟民主性和科學(xué)性的要求也不斷提高，更加要求由理性主體參與的訴訟活動必須公正有序、高效文明。相應(yīng)地，規(guī)范主體間交往活動的規(guī)則的重要性也就進(jìn)一步提升。因此，有必要從規(guī)則的角度剖析法律事實建構(gòu)

10、論的理論內(nèi)涵，闡釋法律事實建構(gòu)論的內(nèi)在要求。二、規(guī)則框架內(nèi)的法律事實建構(gòu)論概括來說，保障法律事實建構(gòu)活動順利進(jìn)行的規(guī)則主要包括包括三類規(guī)則，即實體規(guī)則、程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則及它們的派生性規(guī)則。實體規(guī)則在證據(jù)法中體現(xiàn)為證明對象的規(guī)定，本文暫不予論及?；谡撟C的需要，只側(cè)重對程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則分別加以論述。(一)程序規(guī)則制約下的法律事實建構(gòu)所謂程序規(guī)則，是指以規(guī)定主體進(jìn)行訴訟行為的方式和步驟為內(nèi)容的規(guī)則，程序規(guī)則并不直接涉及法律事實的具體內(nèi)容，其是通過設(shè)計主體行為的方式和步驟為建構(gòu)活動提供程序空間，從外部規(guī)制事實建構(gòu)的行為，最終影響法律事實的形成。所以，如何規(guī)范法律事實的建構(gòu)過程，保證法律事實建構(gòu)過

11、程的合法性與有效性是程序規(guī)則所要解決的核心問題。程序規(guī)則本身包含兩個部分的內(nèi)容，即訴訟程序規(guī)則和證明程序規(guī)則。其中審判階段的程序規(guī)則既包括直接言詞、公開審判、集中審理等等抽象的程序規(guī)則(亦被稱為審判原則)也包括調(diào)整各訴訟參與人的資格、權(quán)利、義務(wù)以及調(diào)整法庭裁判制作和宣告方式等等方面的具體程序規(guī)則。在刑事法領(lǐng)域，除了實體法與程序法之外，還存在一個刑事證據(jù)法，且刑事證據(jù)法的特殊之處就在于，其規(guī)則之中既包含實體性規(guī)則，如關(guān)于證據(jù)能力的規(guī)則和有關(guān)司法證明的范圍、責(zé)任和標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則，也包含一些程序性規(guī)則，如那些旨在規(guī)范證據(jù)運(yùn)用的程序規(guī)范4(P375)，而后者就是所謂的證明程序規(guī)則的內(nèi)容。當(dāng)然，訴訟程序與證

12、明程序之間的關(guān)系比較緊密，畢竟證明活動是在審判過程中進(jìn)行的，二者之間經(jīng)常交融在一起，有時很難區(qū)分。比如直接言詞既是審判程序的一個抽象規(guī)則，也是要求證明活動必須體現(xiàn)直接性和以言詞方式進(jìn)行的一個規(guī)則。但是，為了突出證明程序規(guī)則的特點，還是應(yīng)該將其與訴訟程序規(guī)則區(qū)分開來。證據(jù)法中的這些程序性規(guī)則與訴訟程序規(guī)則一起共同構(gòu)成了法律事實建構(gòu)活動所需要的程序規(guī)則的全部。程序規(guī)則是具體程序的物質(zhì)載體，其作用的發(fā)揮以具體程序本身所具有的價值為限。關(guān)于程序的價值問題在理論界有四種代表性的理論：程序的絕對工具主義價值;程序的相對工具主義價值;程序的獨立價值;程序的經(jīng)濟(jì)效益價值。5(P38-45)在法律事實建構(gòu)論之下

13、，由于更加強(qiáng)調(diào)事實結(jié)論的建構(gòu)性，強(qiáng)調(diào)建構(gòu)法律事實過程本身的正當(dāng)性和合法性，這就直接否定了工具主義程序價值理論的主張。即在現(xiàn)代法治社會下，我們不應(yīng)該為程序預(yù)設(shè)一個“客觀真實”的目標(biāo)，而應(yīng)明確其意義就是保證審判活動的公開、公正、合理進(jìn)行，保障建構(gòu)活動能以一種理性的方式展開，通過限制公權(quán)力的行使，使當(dāng)事人的權(quán)利得到有效的保障。所以，法律事實建構(gòu)論在程序規(guī)則的價值定位上，堅持的是一種程序本位主義的立場。值得注意的是，由于我們國家長期以來所形成的重實體、輕程序的觀念，以至于在司法實踐中還存在非常嚴(yán)重的程序為實體服務(wù)的工具主義思想，對于程序規(guī)則的重要性及其獨立價值還沒有充分的認(rèn)識。本文承認(rèn)一定的程序規(guī)則對

14、于法律事實而言具有積極的工具意義，但如果以之作為這些規(guī)則的首要價值目標(biāo)加以強(qiáng)調(diào)就是不合適的，這樣一種定位必然會陷入為達(dá)目的不擇手段、為實現(xiàn)結(jié)果而犧牲程序的境地。(二)證據(jù)規(guī)則剪裁下的法律事實建構(gòu)證據(jù)規(guī)則的英文表述是“rule of evidence”，在英美法系，證據(jù)規(guī)則與對證據(jù)資格(或稱為證據(jù)能力)的限定緊密聯(lián)系在一起。所謂證據(jù)規(guī)則是指“那些在庭審中或?qū)徖碇袑ψC據(jù)的可采性問題起支配作用的規(guī)則，如聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則、統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則和緬因州證據(jù)規(guī)則之規(guī)則等;在某些州，證據(jù)規(guī)則是法典化的(如加利福尼亞州證據(jù)規(guī)則)，或者是以成文法形式表現(xiàn)出來的(如一些州的成文法通常對秘密交流的可采性問題起支配作用)”。6(

15、P500)在我國臺灣地區(qū)，證據(jù)規(guī)則被稱為“證據(jù)法則”，如陳樸生指出：“何種資料，可為證據(jù)，如何收集及如何利用，此與認(rèn)定之事實是否真實，及適用之法律是否正確，極其重要。為使依證據(jù)認(rèn)定之事實真實，適用之法律正確，不能無一定之法則，以資準(zhǔn)繩。稱此法則，為證據(jù)法則?！?(P249)需要說明的是，“規(guī)范證據(jù)資格的證據(jù)規(guī)則并不具有貫穿刑事訴訟全程的法律效力。證據(jù)規(guī)則事實上只適用于為確定被告人是否有罪的嚴(yán)格證明過程”。8(P131)在我國，對于證據(jù)規(guī)則的理解一直深受證據(jù)立法體例的影響。我國借鑒了大陸法系國家的做法，將證據(jù)制度規(guī)定于相應(yīng)的訴訟法，因此，對于證據(jù)規(guī)則的理解主要是以證明的運(yùn)行或操作程序為視角。如有

16、學(xué)者認(rèn)為，“所謂證據(jù)規(guī)則，是指在搜集證據(jù)、采用證據(jù)、核實證據(jù)、運(yùn)用證據(jù)時必須遵守的一系列準(zhǔn)則。換句話說，就是訴訟中與證據(jù)有關(guān)的具有可操作性的程序性標(biāo)準(zhǔn)”。9(P2)實際上，我國學(xué)者在此所指的證據(jù)規(guī)則已經(jīng)與西方國家的那種以限定證據(jù)的資格為核心的證據(jù)規(guī)則有了很大的區(qū)別，其實質(zhì)上只是一種運(yùn)用證據(jù)的規(guī)則，這就與程序規(guī)則在含義上發(fā)生了混同?；趦煞N規(guī)則之功能的不同，本文已經(jīng)對于證據(jù)規(guī)則和程序規(guī)則作了基本的區(qū)分，在此，對于證據(jù)規(guī)則的理解是嚴(yán)格限定在證據(jù)資格意義上的。相對于程序規(guī)則來說，證據(jù)規(guī)則憑借證據(jù)資格的規(guī)定實現(xiàn)的對于部分案件事實信息的剪裁體現(xiàn)的是一種靜態(tài)的規(guī)定性;而程序規(guī)則則憑借其對運(yùn)用證據(jù)的步驟和方

17、式的規(guī)定體現(xiàn)出一種動態(tài)的規(guī)定性。關(guān)于證據(jù)規(guī)則的功能，根據(jù)國內(nèi)學(xué)者的研究和各種證據(jù)法學(xué)教材的介紹，一般可概括為兩個方面：實體功能和程序功能。實體功能多表述為查明案件事實真相的功能，程序功能多表述為保護(hù)人權(quán)或其他方面的社會價值。10(P88-89)長期以來，受傳統(tǒng)訴訟理論的影響，我們一直著重于強(qiáng)調(diào)證據(jù)規(guī)則的實體功能而忽視甚至無視其程序功能。因為，傳統(tǒng)訴訟理論將實體真實的發(fā)現(xiàn)置于一種至高無上的地位，在這一理論的指導(dǎo)下，自然也就將證據(jù)規(guī)則定位為一種如何有效地收集、審查和判斷證據(jù)，如何全面地發(fā)現(xiàn)案件事實真相的法律規(guī)則。更有甚者，還進(jìn)一步以能否查明案件事實真相作為某一證據(jù)規(guī)則是否具有價值的判斷標(biāo)準(zhǔn)：只要有

18、助于案件事實真相的揭示就是有價值的;相反，如果不利于甚至阻礙事實真相的查明，就不具有基本的正當(dāng)性。本文認(rèn)為，證據(jù)規(guī)則存在的目的不單單是為了實體功能的實現(xiàn)，如果僅是從實體功能出發(fā)，那么，證據(jù)規(guī)則的存在在某種意義上可以說是多余的。根據(jù)法律事實建構(gòu)論，伴隨著訴訟程序的啟動，那個曾經(jīng)發(fā)生過的案件究竟如何的問題將被主體間的利益角逐所模糊，或者說規(guī)則的實體功能將被其程序功能所化約。人們所關(guān)心的是在既定規(guī)則的制約下，控辯雙方誰能勝出?此時的關(guān)鍵問題已不再是通過搜集證據(jù)來恢復(fù)案件的歷史原貌，而是法律事實的形成過程如何才能具備正當(dāng)性、人道性和公正性?所以，與傳統(tǒng)訴訟理論側(cè)重于規(guī)則的實體功能相比，法律事實建構(gòu)論更

19、加強(qiáng)調(diào)證據(jù)規(guī)則程序功能的發(fā)揮。具體來說，證據(jù)規(guī)則的程序功能主要體現(xiàn)在以下兩個方面：首先，規(guī)范審判過程，并借此控制審判前的偵查和審查起訴活動。證據(jù)規(guī)則是規(guī)范證據(jù)資格的法律規(guī)則，它通過剔除那些不具有證據(jù)資格的證據(jù)，使法庭審理程序與審前程序被相對隔離開來，即由于證據(jù)規(guī)則的屏蔽作用，法庭審理已經(jīng)不再是審前活動的簡單重復(fù)或認(rèn)可，而是在更為嚴(yán)格的條件下，對指控犯罪證據(jù)的審查。最后但也是最為重要的，在證據(jù)規(guī)則的約束下，法庭審理活動真正成為了定罪的支配性階段，并且直接影響、約束著審前活動。8證據(jù)規(guī)則的設(shè)置一方面為控辯雙方在法庭上的事實建構(gòu)活動提供了重要的游戲規(guī)則，從而對法庭審判過程產(chǎn)生了規(guī)范和約束作用;另一方

20、面，還可以對審判前的偵查和審查起訴活動起到間接的約束效果。有學(xué)者認(rèn)為，證據(jù)規(guī)則的程序功能體現(xiàn)在，在證據(jù)規(guī)則的屏蔽下，法庭審判階段與審前階段在證據(jù)問題上處于相對分離的狀態(tài)。8以非法證據(jù)排除規(guī)則為例，規(guī)則自身就直接限制了控方證據(jù)的法律資格，使得法院將非法的控方證據(jù)排除于法庭之外。這樣，盡管非法證據(jù)排除規(guī)則并沒有對偵查和審查起訴活動提出明確的要求，卻通過確立法庭上證據(jù)的可采性標(biāo)準(zhǔn)，間接促使警察、檢察官遵從法律程序的要求，從而對偵查和審查起訴活動發(fā)揮有效的規(guī)范作用。其次，強(qiáng)化對被告人權(quán)利的保護(hù)，最大限度地維護(hù)控辯平等。刑事訴訟是強(qiáng)大的國家權(quán)力機(jī)構(gòu)對被告人所發(fā)動的一場法律追訴活動，其結(jié)果很可能是使被告人

21、受到定罪判刑，其財產(chǎn)、自由乃至生命遭到國家的剝奪。面對強(qiáng)大的國家司法機(jī)關(guān)的追訴，被告人一般不可能與之進(jìn)行平等的對抗，刑事訴訟一旦失于規(guī)范，就容易使之變成一種不對等的、欠缺起碼公正性的刑事追究活動，法律事實建構(gòu)論所要求的主體間的平等更無從談起。證據(jù)規(guī)則的設(shè)立恰恰是通過否定那些以非法方法取得的證據(jù)的證據(jù)資格來限制公權(quán)力的濫用，以達(dá)到保護(hù)被告人權(quán)利的目的的。比如非法證據(jù)排除規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則、供述自愿性規(guī)則的確立都可以發(fā)揮這一基本的權(quán)利保護(hù)功能。三、法律事實建構(gòu)過程中的若干具體規(guī)則保障法律事實建構(gòu)活動順利進(jìn)行的程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則形成了一個復(fù)雜的規(guī)則體系，其中有具有支撐性的主要規(guī)則，也有主要規(guī)則支配下

22、的派生性規(guī)則。(一)交叉詢問規(guī)則交叉詢問規(guī)則是程序規(guī)則中的一種。交叉詢問是指由提出某一證人的一方當(dāng)事人的相對方在審判、聽證或者錄取證詞活動中對該證人所作的詢問，目的是檢驗證言的真實性，或者取得進(jìn)一步的證詞，或者其他目的。由直接詢問者以外的當(dāng)事人的證人所作的詢問不應(yīng)逾越對該證人進(jìn)行的直接詢問的范圍。一般說來，詢問的范圍應(yīng)當(dāng)限制為直接詢問所涉及的事項。在我國，交叉詢問又譯為“反詰”、“反詢問”“盤詰”等，是指開庭審理詢問證人的第二個階段，即在提供證人的一方對該證人進(jìn)行主詢問后，再由對方當(dāng)事人或律師對該證人進(jìn)行的詢問。交叉詢問屬于控辯雙方的重要訴訟權(quán)利，是其充分履行攻擊或防御職能的需要，它通過賦予一

23、方有權(quán)利對相對方提出的證人及其證言提出質(zhì)疑的方式，來防止虛偽不實的證言被采納為判決的依據(jù)。交叉詢問規(guī)則是英美法系對抗制庭審程序的支撐性規(guī)則，也是英美法中最具有特色的程序規(guī)則。在這些國家，對另一方的證人進(jìn)行交叉詢問，是當(dāng)事人的一項當(dāng)然權(quán)利，不得以任何理由對當(dāng)事人的這項權(quán)利加以剝奪，否則，有關(guān)當(dāng)事人可申請法院宣告有關(guān)的證人證言無效。在大陸法系國家，一開始，交叉詢問規(guī)則并不發(fā)達(dá)。因為詢問證人和出示證據(jù)由法官進(jìn)行，法官作為中立的裁判者通常會保持客觀公正的立場，全面調(diào)查對被告人有利或不利的兩方面事實，控辯雙方只需進(jìn)行補(bǔ)充性發(fā)問。后來，隨著兩大法系融合的趨勢不斷加強(qiáng)，大陸法系各國也力圖在質(zhì)證程序中發(fā)揮雙方

24、當(dāng)事人的積極性以彌補(bǔ)法官職權(quán)詢問的不足，逐漸在大陸法系國家出現(xiàn)了一種混合式的交叉詢問規(guī)則。這種規(guī)則將大陸職權(quán)主義的詢問制度與英美法系的交叉詢問規(guī)則結(jié)合起來，既可以調(diào)動控辯雙方的積極性，同時又有利于發(fā)揮法官的平衡和控制作用。在法律事實的建構(gòu)活動中，交叉詢問規(guī)則作為一種保障權(quán)利的重要規(guī)則是不可或缺的，它可以在以下幾個方面發(fā)揮重要作用。第一，為法律事實建構(gòu)活動提供了周密的技術(shù)性規(guī)則?！霸谄胀ǚǖ膶怪浦?，真相即所爭議事實的發(fā)現(xiàn)，基本上留給當(dāng)事人。傳統(tǒng)上，法官扮演的角色是一位公斷人或不偏不倚的仲裁人，他決定爭論的范圍以及哪些材料可以提交陪審團(tuán)考慮，這種從外表上看似乎是自由的爭議方式，是基于當(dāng)事人間平等

25、這一暗含的前提”。7(P226)法律事實建構(gòu)活動在控辯雙方的平等對抗下展開，交叉詢問規(guī)則為維護(hù)這種平等對抗的訴訟格局提供了關(guān)鍵的技術(shù)保障。它憑借誘導(dǎo)性詢問、當(dāng)事人異議等規(guī)則一方面抑制了相對方的違規(guī)、任意行為，另一方面也展現(xiàn)了己方的主觀能動性，最終達(dá)到了均衡訴訟雙方力量，保障法律事實建構(gòu)活動順利進(jìn)行的目的。第二，為法律事實內(nèi)容的準(zhǔn)確性提供了基本的規(guī)則保障。法律事實建構(gòu)活動是圍繞著控辯雙方的利益之爭而展開的，為了達(dá)到己方利益的最大化，法律事實建構(gòu)活動的結(jié)果很可能會偏離人們的正當(dāng)化預(yù)期。交叉詢問規(guī)則的設(shè)置，使得證人要面臨來自訴訟雙方的詢問，受到較大的精神強(qiáng)制，從而在某種程度上抑制了其進(jìn)行虛偽陳述的意

26、圖，即使真的進(jìn)行了虛偽陳述，也容易在相對方的盤詰面前漏出破綻，通常只有誠實的陳述才能經(jīng)得起交叉詢問的檢驗。所以，一旦將控辯雙方建構(gòu)法律事實的活動置于交叉詢問的規(guī)則框架內(nèi)，雖然每一方都會提出自己所認(rèn)定的對案件的一面觀點，并為之辯護(hù)，但是，交叉詢問規(guī)則卻能從外部直接規(guī)制控辯雙方建構(gòu)事實的活動，并間接保證法律事實結(jié)論的質(zhì)量，是一種理想的訴訟方式。第三，為被告人的權(quán)利保護(hù)提供技術(shù)支持。法律事實的建構(gòu)是在主體間展開的，以被告人的權(quán)利保護(hù)為基本指向，交叉詢問作為保障和實現(xiàn)被告人權(quán)利的一種專門技術(shù)，是被告人權(quán)利保護(hù)機(jī)制中的一個重要組成部分。交叉詢問規(guī)則的適用，使得證人出庭制度以及被告方的質(zhì)詢權(quán)得到實現(xiàn)，也使

27、庭審趨于實質(zhì)化，最終最大程度地維護(hù)了被告人的權(quán)利。在英美，交叉詢問被視為體現(xiàn)公民憲法權(quán)利的一種設(shè)置。美國學(xué)者格雷漢姆稱：在英美法中，“對證人進(jìn)行交叉詢問具有一種權(quán)利上的屬性，交叉詢問構(gòu)筑了正當(dāng)程序的重要層面?！?1(P286)一旦被告方失去或部分失去交叉詢問權(quán)時(如控方使用書面證言時)，被告人還可以尋求一種正當(dāng)程序救濟(jì)(申請法院確認(rèn)侵犯被告憲法權(quán)利的訴訟行為無效等)。(二)相關(guān)性規(guī)則相關(guān)性規(guī)則是證據(jù)規(guī)則中的一種。它又被稱為關(guān)聯(lián)性規(guī)則，是指納入訴訟軌道的證據(jù)必須與案件事實存在實質(zhì)性聯(lián)系并能證明案件真實情況。相關(guān)性在證據(jù)規(guī)則體系中占據(jù)基礎(chǔ)性的地位，舍此規(guī)則其他證據(jù)規(guī)則失去了存在的實際意義。12(P

28、98)美國學(xué)者格雷厄姆·C·雷麗認(rèn)為，“證據(jù)的相關(guān)性，是融匯于證據(jù)規(guī)則中帶有根本性和一貫性的原則。由于相關(guān)性這一涵義適用于所有所舉出的證據(jù)，因此，也滲透于庭審的全部過程。所有具備可采性的證據(jù)必須先與要證事實具有相關(guān)性，至少當(dāng)對方舉證就證據(jù)的相關(guān)性質(zhì)疑時，必須首先證實其具有相關(guān)性?！?3(P174)一般來說，相關(guān)性是實質(zhì)性與證明性的結(jié)合。所謂實質(zhì)性即該證據(jù)指向的待證事實必須是具有特定法律意義的事實，實質(zhì)性并非對證據(jù)本身的要求，而是對待證事實的要求。判斷證據(jù)是否具有實質(zhì)性的關(guān)鍵在于證據(jù)是否指向本案的爭點問題。如果某一項證據(jù)并非指向本案的爭點問題(Issue in the cas

29、e)，那么，該證據(jù)在本案中即不具有實質(zhì)性(Immaterial)，屬于不具相關(guān)性的證據(jù)。所謂證明性是指所提的證據(jù)根據(jù)事物間的邏輯聯(lián)系或經(jīng)驗關(guān)系具有能夠說明實質(zhì)性問題真實程度的能力。如果所提證據(jù)僅僅涉及案件的實質(zhì)性問題，但不能說明該問題的有無或?qū)ψC明該實質(zhì)問題的真實毫無幫助，那么這一證據(jù)就沒有證明力。證據(jù)的相關(guān)性在兩大法系證據(jù)規(guī)則中的地位和作用是不同的。在英美法系國家，規(guī)范法官采納證據(jù)的相關(guān)性是指證據(jù)能力的相關(guān)性，其作用在于要求法官在采納證據(jù)時遵從事物間的經(jīng)驗或邏輯關(guān)系，以免不適當(dāng)排除有助于查明案情的相關(guān)證據(jù)，或者不適當(dāng)?shù)夭杉{不具有相關(guān)性的證據(jù)而使陪審團(tuán)錯誤地認(rèn)定事實。在大陸法系國家，規(guī)范法官自

30、由心證的相關(guān)性是指證明力評價的相關(guān)性，其作用在于要求法官在評價證據(jù)、形成心證時遵從事物間的經(jīng)驗或邏輯關(guān)系，防止肆意品評證據(jù)。所以典型的以規(guī)范證據(jù)資格為主要內(nèi)容的相關(guān)性證據(jù)規(guī)則只存在于英美法系國家。英美證據(jù)法還專門對一些證據(jù)的相關(guān)性作了限定，以防止此類證據(jù)被不適當(dāng)?shù)厥褂?。在法律事實建?gòu)活動中，相關(guān)性規(guī)則作為剪裁事實的首要規(guī)則，在以下方面發(fā)揮重要作用。第一，為法律事實建構(gòu)活動提供了基本的事實標(biāo)準(zhǔn)或依據(jù)，也為其他證據(jù)規(guī)則的適用提供了基本前提。相關(guān)性規(guī)則對于證據(jù)與待證事實之間關(guān)系的考察及規(guī)定是以事物之間所具有的普遍聯(lián)系為基礎(chǔ)的。客觀世界沒有絕對孤立的事物，無論是在事物的外部還是內(nèi)部都結(jié)成種種聯(lián)系之網(wǎng)。

31、這種聯(lián)系是客觀的、普遍的，它表現(xiàn)為不同事物之間的相互依存和相互作用以及每個事物內(nèi)部各個方面的相互關(guān)聯(lián)和相互制約。如恩格斯所說的：“呈現(xiàn)在我們眼前的是一幅由種種聯(lián)系和相互作用無窮無盡地交織起來的畫面?！?4(P100)“我們現(xiàn)在不僅能夠指出自然界中各個領(lǐng)域內(nèi)的過程之間的聯(lián)系，而且總的說來也能指出各個領(lǐng)域之間的聯(lián)系了，這樣，我們就能夠依靠自然科學(xué)本身提供的事實，以近乎系統(tǒng)的形式描繪出一幅自然界聯(lián)系的清晰圖畫?！?5(P241-242)實踐中任何一個案件在其發(fā)生、發(fā)展的過程中，總會留下或多或少的物品或痕跡。也會被某些人看到、聽到，并在他人的頭腦中形成反映，這些與案件事實的聯(lián)系都將通過證據(jù)的方式得以展

32、現(xiàn)，進(jìn)而成為證明法律事實主張的根據(jù)。相反，不具有相關(guān)性的證據(jù)，就不具有借以判斷爭議事實的能力，不應(yīng)被采納。雖然，法律事實的建構(gòu)主要體現(xiàn)為控辯雙方主觀能動性的發(fā)揮，但是，法律事實的內(nèi)容并不會因此而完全成為主體隨意佐佑訴訟活動下的產(chǎn)物，相關(guān)性規(guī)則的確立能夠通過對于證據(jù)自身的實質(zhì)性和證明性的要求，剔除了那些不具有相關(guān)性的證據(jù)，從而圈定了法律事實建構(gòu)活動中的證據(jù)范圍。另外，由于相關(guān)性規(guī)則對于證據(jù)與待證事實之間關(guān)聯(lián)的規(guī)定是判斷一個證據(jù)資料是否具有證據(jù)資格的首要標(biāo)準(zhǔn)，不能通過相關(guān)性規(guī)則的檢驗，其他證據(jù)規(guī)則也就沒有了適用的機(jī)會，因而，相關(guān)性規(guī)則也成了其他證據(jù)規(guī)則適用的基本前提，其在法律事實建構(gòu)活動中同樣具有

33、基礎(chǔ)性的地位。第二，作為一個開放性的標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)性規(guī)則可以使法律事實的建構(gòu)活動更加具有靈活性和有序性。相關(guān)性并非法律問題，而是對事物之間邏輯證明關(guān)系(logical probativeness)的表述，即如果某項證據(jù)有助于證明具有實體法意義的特定事實更有可能或更無可能，該項證據(jù)就被認(rèn)為是有相關(guān)的。這里所要求的可能性(probable)，標(biāo)準(zhǔn)很低，只要對證明某實體法所要求的事實為真或為假有一點點幫助就可以了。通過相關(guān)性這一紐帶，法庭審理中的嚴(yán)格證明在可資運(yùn)用的證據(jù)材料范圍上與自由證明銜接了起來。8(P143)相關(guān)性規(guī)則對于證據(jù)與待證事實之間的這樣一種彈性規(guī)定，使得控辯雙方用以攻防、辯駁的事實依據(jù)的

34、范圍在合理的限度內(nèi)得以擴(kuò)大，避免了由于規(guī)則本身的僵化而導(dǎo)致的證據(jù)資料范圍的縮小，從而為控辯雙方建構(gòu)法律事實的活動提供了更為廣闊的證據(jù)空間，保證了法律事實建構(gòu)活動的相對靈活性和有序性。所以，在英美法系國家，證據(jù)排除規(guī)則及其例外對證據(jù)資格具有更為實際的約束力，并最終成為區(qū)分嚴(yán)格證明與自由證明的重要標(biāo)志。在此意義上，我國臺灣學(xué)者陳樸生教授認(rèn)為，“證據(jù)能力所研究者，乃證據(jù)能力之否定或限制之問題”。16(P205)(三)非法證據(jù)排除規(guī)則非法證據(jù)排除規(guī)則也是證據(jù)規(guī)則的一種，它是指在刑事訴訟中，對通過非法手段所獲得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除，不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。何謂“非法證據(jù)”，從廣義上而言，是指證據(jù)內(nèi)容，

35、證據(jù)形式，收集或提供證據(jù)的主體或程序、方法不符合法律的規(guī)定，具體包括：證據(jù)內(nèi)容不合法，證據(jù)表現(xiàn)形式不合法，收集提供證據(jù)的人員不合法，以及收集或提供證據(jù)的程序、方法或手段不合法。只要具備上述四種情形之一，即構(gòu)成非法證據(jù)。而狹義上的非法證據(jù)，是指司法人員違反法律規(guī)定的程序或方式而取得的證據(jù)。具體包括：(1)違反法定程序或法律禁止的方法而獲得的言詞證據(jù);(2)違反法定的搜查、扣押程序性規(guī)定而獲得的實物證據(jù);(3)在非法獲得的證據(jù)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步獲得的證據(jù)。本文即是從狹義上來探討非法證據(jù)的。排除非法證據(jù)是保障被告人人權(quán)，維護(hù)司法公正的一項重要原則。但是，由于不同國家的法律文化傳統(tǒng)以及特定時期的刑事訴訟價

36、值取向不同，非法證據(jù)排除規(guī)則的立法及司法適用也有所不同。對于非法取得的言詞證據(jù)的排除得到了各國立法和司法實踐的一致肯定。對于非法取得的實物證據(jù)的排除各國規(guī)定的情況比較復(fù)雜。美國對于非法搜查、扣押取得的實物證據(jù)是自動排除的，但在程序適用中也規(guī)定了一些具體的規(guī)范。英國對于非法取得的實物證據(jù)要依據(jù)法官的自由裁量來決定。大陸法系國家德國則以權(quán)衡原則的標(biāo)準(zhǔn)予以處理，對侵犯人格尊嚴(yán)和人格自由所得的證據(jù)應(yīng)予禁用，但于重大犯罪，前者應(yīng)當(dāng)讓步。在對待“毒樹之果”的問題上，美國則不僅排除“毒樹”，而且排除“毒樹之果”。英國則采取了排除“毒樹”和食用“毒樹之果”原則，但這種食用由法官裁量，即對于從被排除的被告人供述

37、中發(fā)現(xiàn)的任何證據(jù)和事實由法官酌情決定，只要具備相關(guān)性和其他條件，就可以作為定案的根據(jù)。在聯(lián)邦德國，毒樹之果規(guī)則被稱為“波及效”。關(guān)于“波及效”，聯(lián)邦德國的學(xué)者眾說紛紜，但通說及司法實務(wù)均持否定態(tài)度。在法律事實的建構(gòu)活動中，非法證據(jù)排除將那些承載部分事實信息但非法的證據(jù)拒之于門外，在以下幾個方面發(fā)揮了重要作用。第一，排除非法證據(jù)，使法律事實建構(gòu)活動圍繞合法證據(jù)展開。對于非法證據(jù)的排除限定了控方向法庭提供的證據(jù)的范圍，減少了其用于指控的信息量，從而在很大程度上阻止了司法機(jī)關(guān)非法的取證行為，增強(qiáng)了人們對于法律事實建構(gòu)活動結(jié)果的認(rèn)同感和尊重程度。另外，這一規(guī)則在發(fā)揮剪裁事實功能的同時，也使得法律事實建

38、立在合法的證據(jù)基礎(chǔ)之上，也就增加了以之為基礎(chǔ)的司法判決的權(quán)威性，從而，維護(hù)了法律乃至整個司法制度的尊嚴(yán)。第二，排除非法證據(jù)，均衡了控辯雙方的力量，保障了法律事實建構(gòu)活動的民主性。法律事實的建構(gòu)應(yīng)以控辯雙方的平等對抗為前提，而非法證據(jù)的取得往往是以犧牲犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利為代價的，在以威脅、引誘、欺騙或其他非法方法收集證據(jù)的同時，作為訴訟主體的犯罪嫌疑人、被告人的身體健康、人格尊嚴(yán)以及自由權(quán)等等都受到了極大的損害，如果允許這樣的證據(jù)進(jìn)入法庭，勢必會使法律事實的建構(gòu)活動缺乏正當(dāng)、合法的基礎(chǔ)，同時導(dǎo)致控辯力量的嚴(yán)重失衡，辯論難以真正展開。非法證據(jù)排除規(guī)則的確立將那些非法的證據(jù)剪裁掉，限制了公

39、權(quán)力的濫用，加強(qiáng)了對辯護(hù)方的保護(hù)，從而避免了上述現(xiàn)象的發(fā)生。(四)傳聞證據(jù)排除規(guī)則傳聞證據(jù)排除規(guī)則亦是證據(jù)規(guī)則的一種，它是指除非法律另有規(guī)定，傳聞證據(jù)不得作為定案的根據(jù)。那么何謂傳聞證據(jù)呢?根據(jù)有學(xué)者的研究，在英美證據(jù)法上，傳聞證據(jù)首先必須是一項陳述。如果不屬于陳述，則不可能屬于傳聞證據(jù)，相應(yīng)地，也就不受傳聞規(guī)則的調(diào)整。根據(jù)表現(xiàn)形式，英國學(xué)者J·D·海登將傳聞證據(jù)分為以下兩種：第一，當(dāng)庭作證之證人以外的人所作的明示或默示主張;第二，向法庭提出的書證之中所包含的主張，包括親身感受了案件事實的證人在庭審期日以外所作的書面證人證言以及警檢人員所作的(證人)詢問筆錄。但是，由于證人出庭以言詞形式提供證言是直接言詞原則的一般要求，而且在英美司法實踐中，甚至實物證據(jù)也必須以證人證言的形式提出，所以，以書面記錄代替證人出庭的第二類傳聞證據(jù)較為少見。在普通法上，