合同法與侵權(quán)法的關(guān)系

1、合同法與侵權(quán)法的關(guān)系以日本消費(fèi)者保護(hù)立法為中心筱塚昭次上傳時(shí)間 :2003-2-19日 筱塚昭次 （日本早稻田大學(xué)名譽(yù)教授）著丁相順（中國人民大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士） 譯周永勝（上海對外貿(mào)易學(xué)院法學(xué)院教師，法學(xué)博士）校（本文是作者在 2000 年 10 月在首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)法律系所做講演的基礎(chǔ)上整理成文的。）“合同”與 “侵權(quán)行為”的關(guān)系問題直到今日也是民法體系中的一個(gè)重要課題。其理由 主要是基于以下兩點(diǎn)：第一，合同是經(jīng)過“合理的”意識達(dá)成的有“計(jì)劃” 、有“目的”的 合意，與此相反，侵權(quán)行為是沒有計(jì)劃的、偶然發(fā)生的事件。當(dāng)然，在侵權(quán)行為中，象有意 制造的交通事故那樣，有的也是有計(jì)劃有預(yù)謀的事件

2、，但這不是“合理的”事件；第二，雖 然二者存在上面的差異，但是在法律上二者最終的結(jié)局都是金錢“損害賠償” 。有人認(rèn)為沒 有必要將二者加以嚴(yán)格區(qū)分。那么 , 這一看法是正確的嗎？這里將對這一問題進(jìn)行分析。 日本大學(xué)法學(xué)教育習(xí)慣上把民法的起源分羅馬法和日爾曼法 , 并且將這兩種對立的法原理 進(jìn)行比較和講解； 而且強(qiáng)調(diào)羅馬法是商人的法， 日爾曼法是農(nóng)民的法。 也有的學(xué)者稱羅馬法 為城市的法，日爾曼法是農(nóng)村的法。當(dāng)然，羅馬是指意大利，日爾曼是指德國。我曾經(jīng)在德 國的大學(xué)做過訪問學(xué)者， 也在意大利做過訪問學(xué)者， 講授日本民法， 并單身一人分別在兩國 居住了數(shù)個(gè)月 ,我認(rèn)為將兩國的民法體系加以對照比較具有

3、深遠(yuǎn)的意義。日本民法的合同形態(tài)與消費(fèi)者保護(hù)立法 日本民法總則中規(guī)定了合同的成立、效力、解除等內(nèi)容。而分則規(guī)定了贈與、買賣、交 換、消費(fèi)借貸、使用借貸、租賃、雇傭、承包、委任、寄托、合伙、終身定期金、和解等合 同形式。近代合同思想確立了私法自治的基本原理，同時(shí)確定了私法自治的界限。這主要包括：（1）對“意思”的合理性和純粹性的追求，并以此作為合同解釋的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)；（ 2）過失責(zé)任主義。 所謂過失責(zé)任主義正如耶林所講的那樣， “無過失則無責(zé)任” ；（ 3）合同自由的原 則，就是在選擇合同對象、合同內(nèi)容（合同條件、違約金等） 、締約方式等內(nèi)容上的自由， 要排除行政管制。但是，日本在堅(jiān)持近代合同法的基

4、本原理的基礎(chǔ)上，出現(xiàn)了限制合同自由的立法傾向， 出現(xiàn)了現(xiàn)代合同法的原理，這主要表現(xiàn)在以下幾方面?，F(xiàn)代合同原理的出現(xiàn)、發(fā)展 現(xiàn)代合同法的原理主要是通過以下立法體現(xiàn)出來。（1）限制利息法。這部法律制定于 1877 年，是日本 1868年開始向近代國家轉(zhuǎn)化后 10 年 左右制定的法律， 1954 年對該法作了修改。這是一部禁止高利貸的立法，該法規(guī)定了 10% 棗 20% 的利率限制，但是，由于出現(xiàn)了被稱為“天取”的“先取得利息”的違法行為，該 法實(shí)際上是一部有漏洞的法律。雖然 1983 年又對該法作了修改，但這部法律仍然是不完善 的。（ 2）借款業(yè)管理法。 這一法律制定于 1983 年。這是一部禁止

5、對貧民無擔(dān)保高利融資的 立法。這一法律減少了暴力討債的情況的發(fā)生。該法規(guī)定，如果年利率超過29.2% 的話，將被處以 3 年以下徒刑、并科處 300 萬日元以下的罰金。（3）出資管理法。 該法制定于 1954 年，這一法律禁止以欺詐的方式引誘不特定多數(shù)人 出資，對違反者處以 3 年以下徒刑、或者科處 300 萬日元以下的罰金。2、消費(fèi)者保護(hù)立法的進(jìn)展 對于消費(fèi)者的保護(hù)，日本主要有以下幾部法律： （1）消費(fèi)者保護(hù)基本法。該法制定于 1968 年，這是一部原則法、理念法，但同時(shí)也對 個(gè)別的、具體的立法起到了促進(jìn)作用。（2）分期付款銷售法。 該法制定于 1961 年，這是一部調(diào)整分期付款的消費(fèi)者和銷

6、售業(yè) 者之間利害關(guān)系的法律。（ 3）訪問銷售法。該法制定于 1976 年，是一部管理銷售人員營銷行為的立法，該法對 解除合同的條件有所放松。（ 4）禁止無限制連鎖銷售法。該法制定于1978 年，也就是禁止老鼠會的銷售方式。（5）國民生活中心法。該法制定于 1970 年，該法規(guī)定“國民生活中心”是對消費(fèi)者進(jìn) 行保護(hù)的行政機(jī)關(guān)，這是一個(gè)比較好的制度。（6）產(chǎn)品責(zé)任法。 該法制定于 1994 年，這是一部對有缺陷的產(chǎn)品實(shí)行準(zhǔn)無過失責(zé)任的 立法，可以說這部法律是一部良法。（ 7）消費(fèi)者合同法。該法制定于 2000 年，這是一部確認(rèn)不公平合同無效制度的法律。 3、借地借家法的制定和修改在日本東京、大阪、

7、名古屋等大城市中，有50%的人是借家人（借租公營、私營房屋） ，25% 是借地人（建筑物為本人所有，而土地則為借租）， 25% 的人為自己擁有土地和建筑物。因此， 1921 年制定的借地借家法是一部防止地主或房主強(qiáng)征高額的房租、地租或者沒 有正當(dāng)理由將借地人、借家人趕走，保護(hù)借家人、借地人利益的法律。 借地借家法制定 以后,1941年、 1966年、1991年、1999年作了修改 ,但是 1999年對該法所作的修改弱化了借家人的地位，因而受到了批判。合同中情勢變更原則的確立以 1804 年法國民法典為代表的 “合同必須得到遵守” 這個(gè) 18 世紀(jì)“不介入個(gè)人責(zé)任與 私法自治” 的法原理現(xiàn)在已經(jīng)

8、開始退化。 取而代之的是西歐提出的 “合同必須是公正的”這 種嶄新的原理。現(xiàn)在，日本大體上也采用了這樣的法原理，上面所講的“消費(fèi)者保護(hù)立法” 就是一個(gè)例證。 近代初期形成的法原理確認(rèn)了即使是殘酷的合同也必須遵守的原則， 正如莎 士比亞在 << 威尼斯商人 >>所描述的那樣，法律確認(rèn)了當(dāng)債務(wù)人“不還欠款的時(shí)候，可以切 下一磅身體上的肉”這種合同效力。但是，從 19 世紀(jì)的德國開始，法學(xué)家對于這些法原理 和合同效力原則發(fā)生了激烈的爭論，有效說與無效說互相交錯(cuò)，最終以 1896 年的德國民法 典和第一次世界大戰(zhàn)后德國魏碼憲法的制定而得以解決。 從此有效說在歷史舞臺上消失。 德

9、 國在魏碼憲法制定時(shí)期規(guī)定了 “合同中的情勢變更原則” ，在德語中為 “ Geschaftsgrandlage”， 如果直譯的話， 可以翻譯為 “行為基礎(chǔ)” 。其內(nèi)容是指從合同締約開始到履行結(jié)束這一期間， 如果出現(xiàn)了價(jià)格比預(yù)想的要貴許多的情況， 可以要求將價(jià)格降低到適當(dāng)?shù)乃剑?根據(jù)情況甚 至可以解除合同。而且， 這一學(xué)說在歐洲成了具有主導(dǎo)性的通說， 當(dāng)然，這一學(xué)說在日本也 是通說。 如果沒有特別立法的話， 應(yīng)該按照日本民法第一條的規(guī)定 “行使權(quán)利和履行義務(wù)時(shí)， 應(yīng)恪守信義，誠實(shí)實(shí)行”對合同進(jìn)行解釋。日本于 2000 年 5 月 12 日制定公布、 2001 年 4 月 1 日開始實(shí)施的消費(fèi)者

10、合同法第 1 條作了如下規(guī)定： “鑒于消費(fèi)者與事業(yè)者（生產(chǎn)、 銷售者） 在獲取信息質(zhì)和量的能力以及交涉能力方面存在差別，在因事業(yè)者的一定行為給消費(fèi)者造成誤解、 或者產(chǎn)生疑惑時(shí)，消費(fèi)者可以撤消對合同要約和承諾的意思表示； 同時(shí)，事 業(yè)者免責(zé)條款以及其他侵害消費(fèi)者利益的條款全部或者部分無效。 為了通過上述方式達(dá)到保 護(hù)消費(fèi)者的利益， 使國民的生活安定發(fā)展， 進(jìn)而使國民經(jīng)濟(jì)得到健全發(fā)展的目的， 特制定本 法?！笨梢灶A(yù)見，這一規(guī)定將成為今后日本合同法的基本規(guī)定。二、合同解釋的基本原理 對于合同解釋的基本原理可分為如下幾方面： 違反公序良俗的合同無效； 應(yīng)遵循公共的福祉； 遵守誠實(shí)信用原則； 禁止濫用權(quán)

11、利；5、男女平等。6、暴力行為、人身買賣等違反公序良俗的（合同）無效。當(dāng)當(dāng)事人因重病而住院時(shí)， 即使不能履行債務(wù)，按照誠實(shí)信用原則，也不能追究當(dāng)事人不履行（合同）的責(zé)任。在這種 情況下，如果債權(quán)人行使解除權(quán)，有時(shí)就會變成權(quán)利的濫用。 對男女實(shí)行工資差別，或者對 百貨店的女性店員和航空公司的空乘小姐實(shí)行到了一定年齡就退職的作法都違反了公序良 俗，因?yàn)檫@是在變相實(shí)行男女差別，所以也應(yīng)該是無效的。上述 15的基本原理被稱為“一般條款” 或“一般規(guī)定” 。這些一般規(guī)定如同第 6 個(gè)原 理那樣， 其內(nèi)容由學(xué)說和判例作了發(fā)展。 具有深遠(yuǎn)意義的是， 這些學(xué)說和判例中充滿著孔子 的（儒教）思想。但是，在“合同

12、” 中存在著重大分界。 因此， 有許多案例原本是 “合同” 法的調(diào)整對象，但是現(xiàn)在不得不轉(zhuǎn)移到“侵權(quán)法”領(lǐng)域。下面以有缺陷的商品為例加以說明。某消費(fèi)者 C 在 B 商店購買了 A 電機(jī)生產(chǎn)商的電視， 電視在使用過程中發(fā)生了爆炸并起火 ,造成了 C 的手 腕受輕傷，時(shí)常到 C 家玩耍的鄰居 D 也在爆炸中受了重傷，并被救護(hù)車送到了醫(yī)院。這種 情況下，因?yàn)?C 從 B 處購買了電視，是“買賣合同”的當(dāng)事人，按照合同法上的擔(dān)保責(zé)任 或者一般債權(quán)法上的“債務(wù)不履行”原則，產(chǎn)生建立在“合同”基礎(chǔ)之上的“損害賠償請求 權(quán)”。但是，因?yàn)?D 不是電視這一“買賣合同”的當(dāng)事人，不能對 B 行使“合同法”上的損

13、 害賠償請求權(quán)。同時(shí)，原則上 D 也不能對 C 請求損害賠償。對于 D 來說，可以請求損害賠 償請求權(quán)的只有電視的制造者 A 電機(jī)生產(chǎn)商。其理由在于，由于 A 生產(chǎn)的電視造成了 D 的 嚴(yán)重火傷的結(jié)果， A 與 D 之間存在“因果關(guān)系” 。雖然另外還有少許是否存在“過失”的因 素，但是，只要存在因果關(guān)系，就應(yīng)賦予 D 對 A 的損害賠償請求權(quán)。但是，確立這一救濟(jì) 原則的不是“合同法” ，而是“侵權(quán)法” 。也就是說，為了對被害人進(jìn)行救濟(jì)，凸顯了“侵權(quán) 法”的作用。還有，當(dāng) B 商店沒有能力支付損害賠償金時(shí)，也有必要根據(jù)“侵權(quán)法”的原 理對C進(jìn)行救濟(jì)。當(dāng)B商店破產(chǎn)的時(shí)候，C可以直接向A請求損害賠償

14、。這時(shí)，A與C之間存在因果關(guān)系，與 D 的情況一樣 ,依據(jù)的是相同法原理。即此時(shí)他們的救濟(jì)都可以歸結(jié)于 “因果關(guān)系”的“侵權(quán)法”之中。如果是這樣的話，是否“合同法”就可以不需要了呢？這 就產(chǎn)生了將“合同法”和“侵權(quán)法”的長處和短處進(jìn)行比較的重要問題。很明顯，在侵權(quán)法中，損害賠償請求權(quán)人的范圍較廣。比起“合同法”來，可以得到救 濟(jì)的被害人范圍要廣。二者的時(shí)效的問題。 損害賠償請求權(quán)的消滅時(shí)效有多少年呢？在 “侵權(quán)法” 中原則上為 3 年（例外的時(shí)候?yàn)?20 年），在“合同法”中原則上為 10 年（作為例外，存在 1 年說和無 限說）。這樣，相反地，從時(shí)效的角度來看， “合同法”反倒對被害人有利。

15、二者賠償金額的大小。就結(jié)論而言，判例和通說都認(rèn)為雙方都是一樣的。 “過失責(zé)任”和“無過失責(zé)任”問題。在“合同法”中，“無過失責(zé)任說”以及“準(zhǔn)無過失責(zé)任說”的影響較大。而“侵權(quán)行為法”中，原則上是采取“過失責(zé)任說”。這時(shí)，“合同法”對被害人有利。這樣的話，被害人就會感到很困惑，應(yīng)該適用“合同法”上的請求權(quán)呢？還是適用“侵 權(quán)行為法”上的請求權(quán)呢？哪一方會得益，哪一方會受損呢？在上述案例中， D 只能在“侵權(quán)行為法”上進(jìn)行請求。但是，多數(shù)判例、學(xué)說認(rèn)為C無論是根據(jù)“合同法” 、還是“侵權(quán)法”，可以對自己認(rèn)為有利的一方進(jìn)行第一次請求（本位 請求），當(dāng)這次請求不成功的時(shí)候，可以選擇進(jìn)行第2次請求（預(yù)備的請求），C擁有兩次自由選擇的機(jī)會， 可以對這兩次機(jī)會加以靈活運(yùn)用。 這種情況民法上稱之為 “請求權(quán)的競和” 。三、日本新立法的發(fā)展1、1994 年日本制定