簽訂合同的細節(jié)與技巧

1、簽訂合同的細節(jié)與技巧我的講座從一個名氣大得很的人物觀點說起，這個人就是通用電氣（GE） 董事長兼CEO,杰克韋爾奇，這位被譽為世界第一 CEO ”傳奇式人物在短短2 0年間，使GE的市場資本增長30多倍，達到了 4500億美元，排名從世界第1 0提升到第1。他所推行的6個西格瑪”標準、全球化和電子商務，幾乎重新定義 了現(xiàn)代企業(yè)，在其堪稱一部CEO的圣經”自傳中介紹他的管理思想和經驗時 提到這么一個觀點：“其實并不是GE的業(yè)務使我擔心，而是有什么人做了從法 律上看非常愚蠢的事而給公司的聲譽帶來污點，并使公司毀于一旦?！苯裉斓闹黝}是：談談簽訂合同的細節(jié)與技巧。簽訂合同要注意兩個原則：一是確保合同的

2、完整和合法；二是維護已方在 合同中的利益。根據(jù)這兩個原則我認為簽訂合同時在已有的格式合同基礎上應注 意如下細節(jié)與技巧性的問題。、注意合同主體資格問題。一份合同至少會涉及兩方（也就是通常所說的甲方與乙方），簽訂合同時, 作為參與簽訂的一方，要注意合同的主體問題，就得一要弄清楚自己代表的是誰, 二要弄清楚與誰簽合同的問題，三要弄清楚對方是否為我們設置了主體資格的陷 阱冋題。（一）、要弄清楚我是誰。案例：劉福明借貸案對方律師的兩個觀點，一是礦石買賣合同而不是借貸 合同；二是永順磁選廠運的礦不能按三高公司的貨計價。錯誤之處：一是混淆了買賣合同的概念，二是混淆了永順磁選廠與三高公 司的關系。問：什么樣的

3、合同是買賣合同？買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人， 買受人支付價款的合同。問：永順磁選廠與三高公司是何關系？本公司與分公司，母公司與子公司，公司與下屬機構，我們要分清楚你是 以哪一個主體在與對方簽訂合同。二）、要弄清對方是誰。與你簽合同的對方，并不是我們有些人想像的那樣簡單，只要他能拍板， 他就是合同的主體。 其實與我們簽合同的神仙， 我們可以分為兩路， 一路是公民自然人），另一路是法人（主要是企業(yè)法人）。1、公民（自然人）公民是指具有一國國籍的自然人， 通俗點說，就是一對父母親造出來， 普通-可編輯修改 -的實實在在的人。公民在法律允許的范圍內， 依法經核準登記，從事工商業(yè)經營的，

4、 為個體工商戶。個體工商戶可以起字號。兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共同勞動是指個人合伙。 個人合伙可以起字號， 依法經核準登記， 在核準登記的經營范 圍內從事經營。 合伙的債務， 由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定， 以各自的 財產承擔清償責任。 合伙人對合伙的債務承擔連帶責任， 法律另有規(guī)定的除外。由一個自然人投資， 財產為投資人個人所有， 投資人以其個人財產對企業(yè)債 務承擔無限責任的經營實體就是個人獨資企業(yè)。 個人獨資企業(yè)解散后， 原投資人 對個人獨資企業(yè)存續(xù)期間的債務仍應承擔償還責任， 但債權人在五年內未向債務 人提出償債請求的，該責任消滅。合伙企業(yè)，是指

5、自然人、 法人和其他組織依照本法在中國境內設立的普通合 伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責 任。有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成， 普通合伙人對合伙企業(yè)債務 承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務承擔責 任。合伙企業(yè)注銷后，原普通合伙人對合伙企業(yè)存續(xù)期間的債務仍應承擔無限連 帶責任。因此，第一路神仙主要是：個人、個體工商戶、個人獨資企業(yè)、合伙、普通 合伙企業(yè)等。2、法人而法人就是法律擬制出來的人， 是社會組織在法律上的人格化。 我們通常在法人應談事的時候經常將法定代表人叫作法人， 那是錯誤的說法。 法人是具有民

6、事權利 能力和民事行為能力， 依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。當具備下列條件： （一）依法成立； （二）有必要的財產或者經費； 有自己的名稱、組織機構和場所； （四）能夠獨立承擔民事責任。根據(jù)法人設立的目的及其職能， 法律將我國法人劃分為企業(yè)法人和非企業(yè)法 人。非企業(yè)法人是指不以營利為目的的， 主要從事非生產經營活動的法人， 包括 機關法人、事業(yè)法人，社會團體法人。因此，與我們打交道的第二路神仙主要是：企業(yè)法人包括全民所有制企業(yè)、 集體所有制企業(yè)、 內資有限責任公司、 股份有限公司以及在中國境內設立的中外 合資經營企業(yè)、具有法人資格的中外合作經營企業(yè)和外資企業(yè)。雙向討論：1、邱屹代表

7、三高公司與郴州市白露塘鎮(zhèn)觀山洞發(fā)選廠簽訂一份合同，請問對方是哪路神仙？2、易新華代表三高公司與攸縣銀坑湘銀選礦廠也簽訂一份合同，請問對方是哪路神仙？3、張偉代表三高公司與長沙鍋爐廠簽訂了一份合同， 請問對方是哪路神仙？4、馬鋼代表三高公司與安陽市德盛源商貿有限公司簽訂了一份合同，請問對方是哪路神仙？5、我們分清對方是哪一路神仙有何好處呢？意義一：自然人無破產制度，無限責任，法人有破產制度，有限責任。選擇 與自然人還是法人簽合同，是有利于保護自己的利益。案例：何群與鄧小華（同天酒業(yè)投資有限責任公司）民間借貸案。意義二：防止與沒有履行合同能力的人簽訂合同。自然人無民事行為能力，法人超出經營范圍，不

8、能作為合同的主體。一個沒 有獨立承擔民事責任能力的分支機構起草并簽署的合同，將導致合同無法履行。案例：許與職業(yè)技術學院醫(yī)療損害糾紛案。三），要弄清對方簽合同的代表是誰。1）、防止無代理權、超越代理權。雙向：法定代表人、授權代表的區(qū)別？留存兩類證據(jù)：營業(yè)執(zhí)照，授權委托書（在不能蓋公章時必須有）。案例：文虹與瀘州水井窖酒業(yè)有限責任公司經營合同糾紛案。2）識別掛靠行為。3）保證簽字與抬頭的主體相符。如：與一合伙簽訂合同，如果是合伙事務執(zhí)行人則可以不要需要特別授權， 如果不是合伙事務執(zhí)行人則需授權。二、注意合同的合法性。合同違反法律的強制性或禁止性規(guī)定，可能導致合同無效的法律后果。合同法第五十二條有下

9、列情形之一的，合同無效：方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；四）損害社會公共利益；五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。案例：李雙云訴張忠漢侵權案。常見的無效合同情形：1、走私販私、買賣禁止流通的產品的合同；2、企業(yè)之間的借貸合同；三、掌握設計合同條款的技巧。1、注意設計技術性條款我們知道合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：一）當事人的名稱或者姓名和住所； 二）標的； 三）數(shù)量； 四）質量；五）價款或者報酬；履行期限、地點和方式；違約責任；解決爭議的方法。其實，/、3 5我們可以在上述內容基礎上加入一些技術性條款，以實

10、現(xiàn)經濟效益的目的。1）、設計合同的生效條件。案例：彭福興訴鄧洪財產糾紛案。啟示：在適當時候設置一些生效的障礙，可能會幫助我們規(guī)避一些法律風險。2）、設計合同的解除方法。案例：攸縣老鄉(xiāng)的招待所押金能退還嗎？啟示：如設置：“因一方違約達到某種程度（或者：導致合同不能履行或即 便履行也無法實現(xiàn)合同目的）時，另一方可以書面通知對方解除合同?！弊屍渥?行消亡。3）、設計合同爭議的管轄。案例：歐陽紅艷與株洲嘉誠實業(yè)有限公司的商品房買賣合同（售后返租協(xié) 議）啟示：對仲裁還是訴訟的選擇看對已方是否有利。案例：麻陽銅礦公司的股權收購與轉讓。啟示：合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履 行地、

11、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法 對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。2、注意根據(jù)情況淡化或強化合同的約束力。合同約束力主要體現(xiàn)在合同的違約責任條款的約定上， 我們應當根據(jù)需要調整合同的約束力， 對于自己方承擔主要義務的合同，以淡化已方責任為目標。 對于對方承擔主要義務的合同， 以強化對方責任為主要目標。 對于自己方先履行的 合同，應強化對方的違約責任。在三高公司的合同中， 對此部分的約定明顯不重視， 如：違約責任雙方協(xié)商。試想如果發(fā)生一方嚴重違約， 能否協(xié)商一致出一個對守約方有利的條款嗎？如斗 地主的游戲，如果事先未說好， 如果我手上有三個炸彈結果放空出來， 可能會發(fā)

12、 生爭議三個炸彈算不算翻三番呢？也不建議在合同中籠統(tǒng)地約定為：“本合同任何一方違約，守約方均可要求 違約方支付 *元違約金 ?！币驗檫@樣的約定容易引起糾紛。違約責任應根據(jù)主要合同義務來確定，例如買賣合同中，標的物的數(shù)量、質 量以及交付時間表為賣方的主要義務，及時按約定支付貨款則是買方的主要義 務，約定違約責任應根據(jù)雙方的主要義務來約定。如：買方不按時支付貨款的， 可以約定按日支付違約金（案例：株洲雄風案）違約責任的約定不是越多越好（案例：何群案）可以約定由違約方承擔律師費損失（案例：銀行貸款合同）順便提及：李總所倡導的價款約定同理。3、將合并在一起的合同拆分。合同涉及的主體多方，如常見的借款項

13、目，可能會出現(xiàn)借款人、出借人、擔 保人、反擔保財產所有人。 如果將這些合同當事人的權利義務籠統(tǒng)地寫在一個合 同中，可能出現(xiàn)表述不清、互相牽制的情況。建議分別設計各方的合同，借款合 同，擔保合同，反擔保合同。合同主體只有兩方，但涉及多個項目的，可能導致關系復雜，頭緒不清， 建議拆分。如三高公司與丁三乃之間的系列合同，就是李總的杰作。膠濟鐵路發(fā)生火車相撞事故， 啟動應急預案， 對站長書記就地免職。 這些都 是我們國家對解決危機的最后選擇。人們不經要問：責任事故為何不能避免？其實，公司的經營同樣也面臨著自然的、商業(yè)的、法律的風險。我們公司要 事前防范， 事中控制，事后補救。 實踐證明公司的核心競爭力并非取決于訴訟能 力，而是取