論我國破產(chǎn)法修改與完善

1、論我國破產(chǎn)法修改與完善日期:論我國破產(chǎn)法修改與完善破產(chǎn)是商品經(jīng)濟社會發(fā)展到一定階段必然出現(xiàn)的法律現(xiàn)象，是優(yōu)勝劣 汰自然規(guī)律在市場經(jīng)濟發(fā)展中的體現(xiàn)。破產(chǎn)的實質(zhì)，是指某些市場經(jīng)濟主體，當(dāng)其喪失生存和發(fā)展的能力，為防止損失進一步擴大，保護債務(wù)人和債權(quán)人的合法 權(quán)益，將破產(chǎn)主體的財產(chǎn)，通過既定的司法程序，按法定順序和比率平等地予以 清償，從而免除破產(chǎn)主體清償不能的責(zé)任，破產(chǎn)主體進而退出市場的法律行為。 ?一、我國破產(chǎn)法律制度的現(xiàn)狀？現(xiàn)行的中華人民共和國破產(chǎn)法（試行）頒布于1986年，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，破產(chǎn)法由于時代 的局限，已不能適應(yīng)社會發(fā)展的需求。為適應(yīng)人民法院審理破產(chǎn)案件的需要，最高 人民法院于

2、19 91年對破產(chǎn)法進行了第一次司法解釋，該解釋為人民法院 處理破產(chǎn)案件提供了重要的法律依據(jù)。1991年中華人民共和國民事訴訟法 頒布實施,其中規(guī)定了“破產(chǎn)還債程序”。這樣，在實踐中就有了兩套破產(chǎn)程序， 即破產(chǎn)法和民事訴訟法中的破產(chǎn)還債程序。前者適用于國有，后者適用于國有以外的具有法人資格的其他。由于現(xiàn)實社會的需要，為探索國有破產(chǎn)的路子，國務(wù)院于1 9 9 4年下發(fā)國務(wù)院關(guān)于在若干城市試行國有破產(chǎn)有關(guān)問題的通知，19 97年又下發(fā)國務(wù)院關(guān)于在若干城市試行國有兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問 題的補充通知，對破產(chǎn)國有職工的失業(yè)救濟、安置費用等問題，規(guī)定了一套政 策性破產(chǎn)制度。隨著社會的發(fā)展，新情況、新

3、問題的不斷出現(xiàn)，上述法律、法規(guī) 仍不能解決破產(chǎn)實踐中的有關(guān)問題,為此,最高人民法院于2 0 XX年 7月3 0日公 布了最高人民法院關(guān)于審理破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定（2 0 XX年9月1日施行）,這是一部正確處理破產(chǎn)案件的重要司法解釋。 由于新破產(chǎn)法的出臺時機尚未 確定，該司法解釋雖然在完善我國破產(chǎn)法律制度方面進行了一些大膽探索，但在 一些重大原則問題上，仍沒有新的突破。綜上所述，目前我國破產(chǎn)法律制度現(xiàn)狀可 描述為：以破產(chǎn)法和民事訴訟法破產(chǎn)還債程序為依據(jù)，以國務(wù)院政策性行政法規(guī)和最高人民法院司法解釋為補充的破產(chǎn)法律制度。？二、現(xiàn)行破產(chǎn)法律、法規(guī)的缺陷？我國的破產(chǎn)法誕生后，對經(jīng)濟體制改革與市場經(jīng)濟

4、發(fā)展起到了積極的促進作用。國務(wù)院的政策性法規(guī)、最高人民法院的司法解釋也在 不斷修正不適應(yīng)社會發(fā)展需要的內(nèi)容。但現(xiàn)行破產(chǎn)法律法規(guī)受制定時經(jīng)濟體制改 革與法律研究狀況的局限，存在著立法思想陳舊、體系雜亂、范圍過窄、制度缺 失、行政干預(yù)、規(guī)范粗略、法律沖突、操作性差等諸多問題，已經(jīng)越來越不能適應(yīng)社會關(guān)系調(diào)整的需要，影響到了破產(chǎn)制度的正確實施，波及到了我國真正融入1、世貿(mào)組織的進程。具體講，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法律、法規(guī)存在以下缺陷：？適用范圍較窄，不能適應(yīng)社會發(fā)展的需要。?現(xiàn)行破產(chǎn)法只適用于國有，雖然后來在民事訴訟法“法人破產(chǎn)還債程序”中，法人型的被納入破產(chǎn)范圍之內(nèi)，但仍將不具有法人資格的其他經(jīng)濟組 織，如

5、合伙、獨資等的破產(chǎn)問題排除在法律調(diào)整之外，自然人即個人就更無從談起。而現(xiàn)實社會中，合伙、獨資等隨著改革開放的深入 ，作為市場經(jīng)濟主體而大 量涌現(xiàn)并客觀存在。既然是市場經(jīng)濟主體，在市場經(jīng)濟大潮中，也需要破產(chǎn)法的 調(diào)整,也應(yīng)有權(quán)利享受平等的法律待遇。尤其是我國加入W TO后,更應(yīng)包括外商 投資、私營在內(nèi)的所有實行平等的國民待遇。這既是市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，也是立法思想和協(xié)統(tǒng)一的需要。更進一步講，在時機成熟的時候 ，自然人也應(yīng)納入破 產(chǎn)法調(diào)整的范疇。因為在現(xiàn)實生活中，因多種因素，某個自然人對多個債權(quán)人形 成債權(quán)債務(wù)的事實客觀存在。從其自身狀況及發(fā)展前程來講 ，即使給其幾十年的 時間，也無清償債務(wù)的能力

6、，與其讓當(dāng)事人間存在這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系而無力清償 ， 還不如通過法律程序消除這種關(guān)系， 從而使債權(quán)債務(wù)雙方當(dāng)事人都得以解脫， 從 而消除社會不穩(wěn)定因素。?2、破產(chǎn)原因較籠統(tǒng)，缺乏可操作性。破產(chǎn)原因也稱破產(chǎn)界限，是指認定債務(wù)人喪失清償能力，當(dāng)事人得以 提出破產(chǎn)申請，法院據(jù)以啟動破產(chǎn)程序，作出宣告破產(chǎn)的法律事實。破產(chǎn)原因之 規(guī)定，不僅體現(xiàn)出對債權(quán)人和債務(wù)人利益的平衡及保護傾向和力度，而且可能影響到失業(yè)人數(shù)與社會穩(wěn)定。各國立法對破產(chǎn)原因的規(guī)定方式不外乎列舉主義與概 括主義。列舉主義主張表明債務(wù)人喪失清償能力的各種具體行為，實施行為之一者即視為發(fā)生破產(chǎn)原因。概括主義主張對破產(chǎn)原因從法學(xué)理論上作抽象規(guī)定，

7、通常概括規(guī)定的方式有：（1 ）不能清償；（2）債務(wù)超過；（3）停止支付，我國目前 破產(chǎn)立法采取概括主義。？破產(chǎn)法第三條之規(guī)定：“因經(jīng)營管理不善造成嚴重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，依照本法規(guī)定宣告破產(chǎn)”。這顯然帶 有計劃經(jīng)濟體制的色彩。根據(jù)上述規(guī)定，國有只有因”經(jīng)營管理不善造成嚴重虧 損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的”，才予宣告破產(chǎn)，因其它原因不能清償債務(wù)的，不適 用破產(chǎn)程序。民事訴訟法第一百九十九條對非國有法人破產(chǎn)原因的規(guī)定，雖然取消了“經(jīng)營管理不善”的內(nèi)容，但仍保留“嚴重虧損”的限制。對于政策性虧損、 外部經(jīng)營環(huán)境不健全等，就成為限制破產(chǎn)法適用的理由。同時 ，僅以不能清償作 為破產(chǎn)原因，不能適應(yīng)實踐中的

8、復(fù)雜情況，如無法解決債權(quán)人申請破產(chǎn)時的舉證 責(zé)任，清算中的破產(chǎn)標準等問題。還有目前破產(chǎn)法律法規(guī)有關(guān)規(guī)定過于粗略，缺乏可操作性，如什么是“嚴重虧損”，什么是”不能清償”，以及在破產(chǎn)申請時如 何判斷等,均缺少相關(guān)規(guī)定。？3、行政干預(yù)較濃，違背市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律。?現(xiàn)行的破產(chǎn)法，由于制定時的時代局限，存在相當(dāng)濃烈的行政干預(yù)色彩。如國有債務(wù)人申請破產(chǎn)必須經(jīng)上級行政主管部門同意；和解整頓的申請只能由債務(wù)人的上級主管部門提出；清算組也要由政府相關(guān)行政部門有關(guān)人員組成 等。盡管20XX年的最高人民法院關(guān)于審理破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定 中,涉及 到清算組成員可以從清算中介機構(gòu)以及會計、律師中產(chǎn)生，但司法實踐中難以

9、實施。這些規(guī)定使的破產(chǎn)處于重重行政干預(yù)之下。在司法實踐中，如果破產(chǎn)事先不通過有關(guān)部門，或請相關(guān)部門有關(guān)人員組成清算組或就相關(guān)問題先行請示，在破產(chǎn)過程中，相關(guān)部門會設(shè)置重重障礙，阻撓破產(chǎn)工作的進行，如拖延辦理土地出 讓手續(xù)、房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)等。目前，隨著改革的深入 ,許多地方部門早已取消 了的上級主管部門，破產(chǎn)法的規(guī)定難以實施。由于行政干預(yù)的過多，以及政策性 破產(chǎn)的存在，使債權(quán)人、債務(wù)人的破產(chǎn)申請權(quán)實際上被剝奪，法院成了政府的清 算機構(gòu)。?4、國有政策性破產(chǎn)規(guī)定與立法宗旨相矛盾。國務(wù)院為國有破產(chǎn)試點工作而下發(fā)的國務(wù)院關(guān)于在若干城市試行國 有破產(chǎn)有關(guān)問題的通知（以下簡稱通知）和國務(wù)院關(guān)于在若干城市

10、試行國 有兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題的補充通知（以下簡稱補充通知）等政策 性文件，對破產(chǎn)國有的失業(yè)救濟、安置費用等相關(guān)問題，規(guī)定了一套與破產(chǎn)法基 本原則截然不同的破產(chǎn)制度，在司法實踐中與依法破產(chǎn)構(gòu)成兩種不同的破產(chǎn)實施 體系,其區(qū)別關(guān)鍵是職工失業(yè)救濟、安置費用由誰承擔(dān)問題。國務(wù)院通知及 補充通知中規(guī)定，職工安置費用，首先從破產(chǎn)依法取得的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所 得中支付（不論該土地是否已設(shè)定抵押），不足支付的部分，從處置無抵押財產(chǎn)、 抵押財產(chǎn)所得中依次支付；破產(chǎn)未參加養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險社會統(tǒng)籌或者養(yǎng)老保 險、醫(yī)療保險社會統(tǒng)籌基金不足支付的，破產(chǎn)離、退休職工的離退體費和醫(yī)療費 也從破產(chǎn)財產(chǎn)中支付。政策性

11、破產(chǎn)實質(zhì)上通過減少破產(chǎn)財產(chǎn) ，將上述費用轉(zhuǎn)嫁由 債權(quán)人來承擔(dān)。而在依法破產(chǎn)中，上述費用由失業(yè)保險基金等社會保險基金中支 付，或由各級人民政府承擔(dān)。破產(chǎn)法,進,解決破?政策性破產(chǎn)主要存在以下問題：第一，違背破產(chǎn)法立法宗旨。的立法宗旨是在債務(wù)人喪失清償能力時，通過司法程序公平地清理債權(quán)債務(wù) 而維護市場經(jīng)濟程序；而政策性破產(chǎn)強調(diào)的是解決政府面臨的國企困難 產(chǎn)職工救濟、安置問題，進而維護社會穩(wěn)定。政策性破產(chǎn)更接近于行政關(guān)閉程序， 只是借破產(chǎn)法之名，免除關(guān)閉的債務(wù)責(zé)任，它是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，有悖法理，不合 常情。第二，違反相關(guān)法律法規(guī)。國務(wù)院通知和補充通知規(guī)定，破產(chǎn)的 土地使用權(quán)及其它財產(chǎn)，即使設(shè)定抵押等

12、擔(dān)保物權(quán)，其處置所得也要優(yōu)先用于職工安置，而不得清償?shù)盅簷?quán)人，這明顯違反擔(dān)保法的規(guī)定,將使債權(quán)人實質(zhì)上 沒有任何措施可以保障債權(quán)的實現(xiàn)。 第三，違反市場的經(jīng)濟基本原則。政策性破 產(chǎn)只適用于國務(wù)院確定范圍的國有，其它地方的國有及其它類型的不能享受優(yōu)惠 政策。這違背了“法律面前人人平等”的憲法原則。 政策性破產(chǎn)與市場經(jīng)濟體制、 我國加入W TO所作出的承諾也是相背的。只要允許政策性破產(chǎn)存在,中國的破產(chǎn) 法就不是完全的市場經(jīng)濟模式。5?對破產(chǎn)欺詐行為缺乏制約措施。目前,在相當(dāng)多的地方，破產(chǎn)案件中欺詐逃債行為十分嚴重。一些債務(wù) 人利用破產(chǎn)程序終結(jié)后余債可免于清償?shù)囊?guī)定，以及國有政策性破產(chǎn)的優(yōu)惠政策，策

13、劃各種欺詐逃債行為，侵害債權(quán)人利益，損害職工利益，進而破壞社會主義 市場經(jīng)濟秩序。如破產(chǎn)法第三十五條規(guī)定的無效行為，就存在著對違法行為 定性混亂、列舉方式規(guī)定違法行為明顯不能窮盡各種違法行為，打擊力度不夠，缺乏制約措施等。如隱匿、私分財產(chǎn)應(yīng)屬無效行為，而非正常壓價出售財產(chǎn)等則 屬于可撤銷行為。對無效行為無論何時發(fā)現(xiàn)，均可追回非法轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，而撤銷 權(quán)的行使則有時效的限制?，F(xiàn)行立法將兩類不同性質(zhì)的行為摻雜規(guī)定在一起，均按可撤銷行為處理，使無效行為在撤銷權(quán)行使時效（破產(chǎn)程序終結(jié)后一年）期滿后反成為有效行為，這顯然違反法律規(guī)定。同時，對欺詐行為法律責(zé)任的規(guī)定過 于原則，債權(quán)人的相關(guān)損失無法獲得補償，

14、對違法行為側(cè)重行政處分，刑事責(zé)任完 全流于形式。雖然破產(chǎn)法中規(guī)定，破產(chǎn)欺詐行為構(gòu)成犯罪的，要依法追究刑事責(zé) 任，但因我國實行罪刑法定主義，而刑法中對破產(chǎn)欺詐等犯罪未作規(guī)定，所以，對 破產(chǎn)欺詐行為根本無法追究刑事責(zé)任。？三、對破產(chǎn)法修改的建議我國現(xiàn)行破產(chǎn)法律法規(guī)，對經(jīng)濟體制改革與市場經(jīng)濟發(fā)展起到了積極 的促進作用。但隨著社會的發(fā)展，已越來越不適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的要求。破產(chǎn)法 十余年的實施，并未能在我國建立起規(guī)范的破產(chǎn)法律制度 ，其作用更多的是在人 們意識中逐步培育起破產(chǎn)法是市場經(jīng)濟社會法律體系重要組成部分的觀念。在我國市場經(jīng)濟體制逐步確立的今天，尤其是我國加入 WT O后,制定統(tǒng)一的新破產(chǎn)法， 已

15、勢在必行。新破產(chǎn)法的修訂，我認為應(yīng)注重以下幾個方面。1、擴大破產(chǎn)法調(diào)整范圍?，F(xiàn)行破產(chǎn)法只適用于國有，民事訴訟法“法人破產(chǎn)還債程序”使法人 型被納入破產(chǎn)范圍之內(nèi)。而大量存在的不具有法人資格的其他經(jīng)濟組織仍被排除 在外。我認為應(yīng)逐步擴大破產(chǎn)法的調(diào)整范圍。首先，從國有、法人型，到不具有法人資格的其他經(jīng)濟組織，直到自然人。自然人是否適用破產(chǎn)法，是個爭議頗大 的問題。雖然目前自然人破產(chǎn)的時機尚不成熟，但至少應(yīng)當(dāng)將不具備法人資格的 合伙、個人獨資納入破產(chǎn)法調(diào)整范圍，條件成熟時再擴至自然人。其次，商業(yè)銀行、保險公司、證券公司等金融機構(gòu)也應(yīng)納入調(diào)整范圍。因為隨著市場經(jīng)濟體制（如涉及的逐步建立和發(fā)展，商業(yè)銀行等

16、金融機構(gòu)必然完全走向化，只有這樣才能增強在 世界范圍的競爭能力。才能與國際社會接軌。如原中國建設(shè)銀行已重新組建為中 國建設(shè)銀行股份有限公司，在以后的競爭中 ，可能蒸蒸日上，也可能陷入困境， 當(dāng)由于多種因素不得不面臨破產(chǎn)時，我們必須做好法律上的準備。我認為,應(yīng)適度 考慮金融機構(gòu)的破產(chǎn)問題。當(dāng)然，由于金融機構(gòu)有不同于一般的特殊性 面廣，銀行破產(chǎn)時對公眾存款的優(yōu)先保護等），可以在將其納入破產(chǎn)法調(diào)整范圍 時，考慮對其作出特別規(guī)定。?2、規(guī)定破產(chǎn)原因綜合標準。？對破產(chǎn)原因如何規(guī)定，歷來存在一些不同觀點，但以不能清償為破產(chǎn)原因，停止支付為推定原因，一直是多數(shù)學(xué)者的主流觀點。因為在實踐中，如果僅以債務(wù)人不能

17、清償?shù)狡趥鶆?wù)作為破產(chǎn) 原因,可能會使破產(chǎn)大量增加，尤其是使一些因資金周轉(zhuǎn)暫時困難而停止支付的 被宣告破產(chǎn)。所以應(yīng)增加資不抵債作為并列適用的破產(chǎn)原因，以限制的破產(chǎn)，防止 破產(chǎn)制度被濫用。修訂破產(chǎn)法時，應(yīng)將破產(chǎn)原因概括為：債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)， 資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)，即債務(wù)人在不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的同時也資不抵債，才 視為發(fā)生破產(chǎn)原因。同時還應(yīng)規(guī)定，債務(wù)人停止支付到期債務(wù)并呈連續(xù)狀態(tài)，推定 為不能清償。只有這樣，才能適應(yīng)我國的實際情況，才能增加破產(chǎn)界限的可操作 性。當(dāng)然，為了解決債權(quán)人申請破產(chǎn)時舉證責(zé)任問題，應(yīng)對何種情況構(gòu)成停止支 付的“連續(xù)狀態(tài)”作出具體規(guī)定，如應(yīng)明確債務(wù)到期后，債權(quán)人應(yīng)向債務(wù)人

18、發(fā)出 催收通知，同時確定債務(wù)人接到通知后應(yīng)予支付的法定期限 （如6個月等）。債務(wù) 人在期限內(nèi)仍未支付的，即可視為不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人據(jù)此可提出破產(chǎn)申 請。3、廢止政策性破產(chǎn)，全部納入依法破產(chǎn)的軌道。？由于政策性破產(chǎn)與破產(chǎn)法立法宗旨不符，又違反擔(dān)保法等法律法規(guī)還與市場經(jīng)濟基本原 則相矛盾,我認為,應(yīng)完全廢止政策性破產(chǎn)，全部納入依法破產(chǎn)的軌道。在審判實 踐中，由于國務(wù)院通知和補充通知存在，各地從各自利益出發(fā) ，或曲解或 濫用,或隨意擴大適用范圍，致使破產(chǎn)操作五花八門，各顯神通。由于政策性破 產(chǎn)實質(zhì)上是將失業(yè)救濟、安置費用轉(zhuǎn)嫁由債權(quán)人承擔(dān)，而一般破產(chǎn)最大的債權(quán)人 往往是金融機構(gòu)，這樣，轉(zhuǎn)嫁的風(fēng)險，隨著國家對金融機構(gòu)破產(chǎn)債權(quán)的核銷，最終 的結(jié)果是將個別的經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到全體國民身上一一人們手中的貨幣貶值。這無論從哪種角度考察，都是不公平的。如果在修訂破產(chǎn)法時，不得不在一定時期內(nèi)繼續(xù)適用國務(wù)院的政策性破產(chǎn)規(guī)定，也必須對國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定進行清理、修改, 廢除那些明顯與