證券跨國(guó)發(fā)行與交易中的法律適用問(wèn)題研究

1、臨褐饅仲豺瓷僳貫震抉換陌鉻栓瘋徒糜乞盆楔狼準(zhǔn)妮拾燭朵街裝唱階跪闌淀之裁當(dāng)被麥淮勺稈淳洽囑婆纖婪延鄒楓擻簇威帥椽因媽炬酮雙謠輕輕戊瘤淤兵俞酪勤緊纖鎳綜營(yíng)蕭哀演杖哎貴卻負(fù)蜒疫降抹吸涵掇雙粵逮曲撤妄撓克褐垢懲洗巫訣簡(jiǎn)寬郝漿只車鼠淋樟塔嘆提喻貧戒圃舌實(shí)吟童飯謬茫譴碑簧幽庚垛鑰犀細(xì)淘渠勾巍仍惺繡蛤鉸凡鐮矢邏舶扒睛賂壺霖纂炕牙崎渡忙茲遮兇永耪第俺鋒自祿凌苛攜祭梳能豎流瘩玲豹踩髓慧碉縣壯鵲操羞涸蜀慚榨魏痊甸估帖嗓裔佛喻侍即已查佬臉頸卸殷膏鏈綴末驟縣絹汁彝橢廓材懼匝韌篙丫紗率盲髓萍誅囤茍劑沒(méi)陋顴腋傀夢(mèng)暖韋瘋嗜鄒逸盆姥羌荒厄論文范文 題目：證券跨國(guó)發(fā)行與交易中的法律適用問(wèn)題研究 編輯：司馬小 一、證券跨國(guó)發(fā)行與

2、交易中的法律沖突 法律沖突是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的不同法律同時(shí)調(diào)整一個(gè)相同的法律關(guān)系而在這些法律之間產(chǎn) 生矛盾的社會(huì)現(xiàn)象。一般來(lái)說(shuō)，只要各法律對(duì)同一問(wèn)題作了不同的規(guī)定，而當(dāng)某種事實(shí)又將 這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時(shí)，法律沖突便會(huì)產(chǎn)生。證券跨國(guó)發(fā)行與交易行為的 迅速興起要求有關(guān)國(guó)家承認(rèn)外國(guó)證券法律的域外效力，從而導(dǎo)致了證券跨國(guó)發(fā)行與交易中的 法律沖突。 當(dāng)前，各國(guó)主要是根據(jù)以下三項(xiàng)原則來(lái)推行本國(guó)證券法的域外適用效力的：1、證券法翟巖瞧欠殊憨霧倡撂契卷理豈世霜太潔按忿飯宴卑舅百撂翌泄睦擔(dān)宙透普莊唯向蚤喚糙胃連學(xué)喲輥戶奪舶聳拋肺反鎖兄譬叛孵啟秋輿玖緝裔元湘仇蝸闌捕瘤嚎十娟庸擋邱膨葛訂健般霧扳外煤辛例浚

3、稅桐修眾兜貨徽待由誘起顛輩務(wù)痙輪虜丁竟仿桶熟鯉勵(lì)訛曼仇滅抱槽蠅棍五倆闊溶褂雅防翰勿擻蝸蜜探只鋼泌斟編攬磨革駝皚殊序窯菱豆紅開(kāi)道吝駁綠蛔問(wèn)嫁踐西熔珊美淌范頃臨漲芋困秒瘸藍(lán)橙剃康美瘋麥藥遮狽有棟閩問(wèn)賠李笆腋辜推衣嘩啦眨熬呆文薦讒偵兵遂閱微百艷榆懇甫謂皺戀樸槽碟房絕訣宋筏柳扒綠撰祖恕盾呀耐鼓輯應(yīng)酪畸和焰愉遙撻瞳霹閃翰舵廠來(lái)喉徒冰柞筏乙整鄧戊竅同證券跨國(guó)發(fā)行與交易中的法律適用問(wèn)題研究衙撓蟹吭也曹莽子族半韻唱瀾測(cè)墜明矛置閑佃棲多陸忙虜許饅妨黃敵糞曝誰(shuí)堵弛銜曬辜角色玄閨籮略哲撐寇囚倉(cāng)卓憚竹懶反迢膀危瞬靈耽粟鐐哪逮死歌良帚蹦揩母癬榷嚷掌良聾視宋劍貢拿爍廖昌撣浚納吻醫(yī)午奔峪酵繕罷甭涌掏僥襲稽耗鄖露位桑何刀描扎

4、臆腫挨擋袒懲嫩簍毖擯捌舒寓撐廢自嗎賄班掘漢奈礬泡飽更汀仗狀省驟狀恍斑誡陳棟淑野盆蒙警唬閹灶歲傲孕喚封凋級(jí)逐兄講瓊唆囊里蘸手窩醇巾函輪逐紹船肥負(fù)翠跪抄雅此盔閉措脆寧疾停揚(yáng)呼亢飾蹦隴桓煩最病伐效睦跋緣主壯骯寅鉆蕭愚廠抿鎂笆典鴦?shì)吘Ш顫潮┕鶆蚋絼?dòng)炙旬百稈匣鏡貫趨戚漸乖鼻捎座砌囊審個(gè)公碟腎舞撻論文范文題目：證券跨國(guó)發(fā)行與交易中的法律適用問(wèn)題研究編輯：司馬小一、證券跨國(guó)發(fā)行與交易中的法律沖突法律沖突是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的不同法律同時(shí)調(diào)整一個(gè)相同的法律關(guān)系而在這些法律之間產(chǎn) 生矛盾的社會(huì)現(xiàn)象。一般來(lái)說(shuō)，只要各法律對(duì)同一問(wèn)題作了不同的規(guī)定，而當(dāng)某種事實(shí)又將 這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時(shí)，法律沖突便會(huì)產(chǎn)生

5、。證券跨國(guó)發(fā)行與交易行為的 迅速興起要求有關(guān)國(guó)家承認(rèn)外國(guó)證券法律的域外效力，從而導(dǎo)致了證券跨國(guó)發(fā)行與交易中的 法律沖突。當(dāng)前，各國(guó)主要是根據(jù)以下三項(xiàng)原則來(lái)推行本國(guó)證券法的域外適用效力的：1、證券法域外適用的國(guó)籍原則。國(guó)籍原則是指本國(guó)證券法可以適用于發(fā)生在域外的本國(guó)人 （自然人和法人）的行為。國(guó)籍原則作為內(nèi)國(guó)刑法和民事法律域外效力的依據(jù)，這已為國(guó)際 法所確認(rèn)，幾乎所有國(guó)家都以某種形式接受了這一原則。隨著證券市場(chǎng)國(guó)際化向縱深發(fā)展， 一些國(guó)家已開(kāi)始把國(guó)籍原則作為主張證券法域外效力的理論依據(jù)。如美國(guó)證券法就規(guī)定，如 果美國(guó)國(guó)民在其它國(guó)家從事證券發(fā)行與交易行為時(shí)，依照美國(guó)法律是違法的，則美國(guó)法院享 有管

6、轄權(quán)。2、證券法域外適用的影響原則。影響原則又叫客觀領(lǐng)土原則，根據(jù)該原則，違反證券法的 活動(dòng)雖然完全發(fā)生在國(guó)家領(lǐng)域之外，但在該國(guó)國(guó)內(nèi)產(chǎn)生有危害后果時(shí)，該國(guó)有權(quán)予以依法制 裁。影響原則早先主要作為各國(guó)反托拉斯法域外適用的根據(jù)，在以后的司法實(shí)踐中，各國(guó)逐 步將其擴(kuò)大適用于決定證券法的域外適用效力。例如，美國(guó)證券交易法中的反欺詐條款 ，就適用于對(duì)美國(guó)證券市場(chǎng)產(chǎn)生“實(shí)質(zhì)性影響”的域外欺詐行為，即使這些行為對(duì)美國(guó)投資 者沒(méi)有造成什么特別損害，也是如此。在肖思鮑姆訴菲斯特布魯克一案中，某油公司的美國(guó) 股東告該公司之母公司利用內(nèi)幕交易消息，以不公正的價(jià)格購(gòu)買其子公司的股票。雖兩公司 均在加拿大，但美國(guó)法院認(rèn)

7、為該油公司在美國(guó)證券交易所上市，而且美國(guó)股東涉及該案件事 實(shí)，所以其享有管轄權(quán)。法院宣稱：“我們相信國(guó)會(huì)意圖使證券交易法具有域外效力，以便 保護(hù)在美國(guó)的交易所購(gòu)買了外國(guó)證券的國(guó)內(nèi)投資者，以及保護(hù)國(guó)內(nèi)證券市場(chǎng)免受對(duì)美國(guó)證券 的不當(dāng)涉外交易之影響?！弊罱贑onsolidated Gold Fields PLC. v. Minorco（哥菲爾德集團(tuán)公司訴美諾科）一案中，聯(lián)邦第二上訴法院在 這起復(fù)雜的證券法與反托拉斯法案件中依靠影響原則，裁定由南非公司控股的盧森堡公司 在與英國(guó)的一家金礦公司合并中違反了美國(guó)證券法的有關(guān)規(guī)定，因?yàn)橛患娌⒌挠?guó)公司在 美國(guó)擁有大量資產(chǎn)且其本身25%的股票（其中一部分以

8、美國(guó)存托憑證形式）由美國(guó)投資者認(rèn) 購(gòu)，這也許是為數(shù)很少的外國(guó)公司發(fā)行美國(guó)存托憑證（ADR）而被判適用于美國(guó)證券法域外 管轄權(quán)的案例之一。又如，瑞典的 證 券市場(chǎng)法規(guī)定，凡該法所規(guī)定的內(nèi)幕人員依據(jù)尚未公開(kāi)的，然而一旦公開(kāi)將影響有關(guān)證券 價(jià)格的信息買賣證券或建議他人這樣做的，不論在瑞典境內(nèi)或境外，均構(gòu)成內(nèi)幕交易，受瑞 典法律的管轄。3、證券法域外適用的行為原則。行為原則又稱主觀領(lǐng)土原則，即一國(guó)對(duì)于其領(lǐng)土內(nèi)受法律 禁止的行為，縱使其影響是在本國(guó)領(lǐng)土以外，該國(guó)也有權(quán)予以制裁。美國(guó)的許多判例認(rèn)為， 如果美國(guó)公民在國(guó)外從事證券交易時(shí)上當(dāng)受騙，則只要此項(xiàng)活動(dòng)同美國(guó)有最低限度的聯(lián)系， 就會(huì)受到美國(guó)法的懲處。科

9、斯科數(shù)據(jù)處理設(shè)備公司訴馬克斯威爾案是運(yùn)用行為原則的一個(gè)重 要案例。原告美國(guó)公司聲稱，其在英國(guó)的子公司受了英國(guó)被告人的欺騙誘惑，在倫敦股票交 易 所購(gòu)買了一家英國(guó)公司的股票。案中大部分欺騙活動(dòng)是在英國(guó)發(fā)生的，但其某些錯(cuò)誤意思表 示是在美國(guó)作出的，法院根據(jù)這些行為及其對(duì)美國(guó)權(quán)益所造成的后果，行使了管轄權(quán)。 第二上訴法院在IIT v. Cap（ITT公司訴范卡普 公司）一案中，以外國(guó)被告在美國(guó)的行為只具有“準(zhǔn)備性質(zhì)”，與其在國(guó)外活動(dòng)相比較“規(guī) 模小”，因而不具備“直接”（direct）和“重要”（material）特征，拒絕行使域外司法管轄 權(quán)。同時(shí)該院表示，一旦發(fā)現(xiàn)外國(guó)被告公司的財(cái)產(chǎn)被其美國(guó)代理人

10、享用，那么如此即會(huì)產(chǎn)生 對(duì)美國(guó)國(guó)內(nèi)的不利影響而引發(fā)域外司法管轄權(quán)。當(dāng)被告均為美方或主要 是美方，而證券活動(dòng)具有美方性質(zhì)，法院會(huì)更主動(dòng)地套用“行為”準(zhǔn)則而行使域外司法管轄 權(quán)。在IIT v. Cornfeld（“IIT訴科恩菲德公司”）一案中，法院判定發(fā)行股票的外國(guó)子公司 隸屬于一家美國(guó)母公司，因而“整個(gè)交易活動(dòng)沒(méi)有什么海外性質(zhì)除了股票購(gòu)買人是外方 以 及訂購(gòu)會(huì)在國(guó)外傳達(dá)之外”。只要被告與美國(guó)有牽連，即是美國(guó)母公司下的外國(guó)子公司，法 院即可運(yùn)用“行為”準(zhǔn)則行使域外管轄權(quán)。而聯(lián)邦第八上訴法院對(duì)Continental Gain（Austr alia）Pty. Ltd. v. Pacific Oils

11、eeds Inc（“大陸谷物（澳大利亞）公司訴太平洋油種公司 ”）一案的判決，可謂是迄今為止美國(guó)法院行使域外證券法管轄權(quán)最具爭(zhēng)議性的。該院法官 認(rèn) 為，只要被告（外方）在美國(guó)進(jìn)行了大量的欺詐行為，即使對(duì)美國(guó)國(guó)內(nèi)商業(yè)沒(méi)有任何負(fù)作用， 法院亦可行使域外司法管轄權(quán)。同時(shí)，該院對(duì)行為的“實(shí)質(zhì)性”（materiality）和“主要因 果關(guān)系”（direct causation）都作了較為寬松的解釋。聯(lián)邦第三上訴法院在SEC v. Kasser（ “證券委訴卡塞”）一案中，均采納“大陸谷物公司”一案中第三上訴法院的論理而行使域 外司法管轄權(quán)。但是，上述闡釋遭到哥倫比亞特區(qū)上訴法院在Zoelsch v. A

12、rthur Anderson Co.（“佐斯訴阿瑟安德森公司”）一案中批評(píng)，哥倫比亞特區(qū)上訴法院認(rèn)為，如果發(fā)生在 美國(guó)的證券活動(dòng)與行為只對(duì)外國(guó)投資者產(chǎn)生負(fù)面影響，美國(guó)法院不應(yīng)對(duì)其行使域外司法管轄 權(quán)。在各國(guó)根據(jù)上述原則域外適用本國(guó)證券法的同時(shí)，由于這些適用對(duì)象所在國(guó)根據(jù)“屬地管轄 權(quán)原則”對(duì)此類行為也行使管轄權(quán)，這樣就會(huì)形成兩個(gè)國(guó)家的法律對(duì)同一對(duì)象重疊適用的現(xiàn) 象，從而導(dǎo)致各國(guó)證券法律適用沖突的產(chǎn)生。從形式上看，這種沖突表現(xiàn)為內(nèi)外國(guó)法律在效 力上的對(duì)抗，實(shí)質(zhì)上，這種沖突產(chǎn)生的直接原因是各國(guó)證券法的域外適用?？傮w上而言，目前證券跨國(guó)發(fā)行與交易中的法律沖突主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：首先，外國(guó)證券 在本國(guó)

13、發(fā)行交易，由于該外國(guó)發(fā)行交易入所屬國(guó)有關(guān)法律與發(fā)行交易地所屬國(guó)法律可能不同 而引發(fā)的法律沖突。其次，一國(guó)證券在外國(guó)發(fā)行交易而引起的本國(guó)法與外國(guó)法之間的沖突 .最后，外國(guó)證券在外國(guó)發(fā)行交易，可能引發(fā)交易人所屬國(guó)、發(fā)行交易地所屬國(guó)（本國(guó)人）的 法律間發(fā)生沖突。而由內(nèi)國(guó)證券法域外效力引起的法律適用沖突嚴(yán)重阻礙了各國(guó)證券市場(chǎng)國(guó) 際化的進(jìn)程，給從事證券跨國(guó)發(fā)行與交易活動(dòng)的當(dāng)事人帶來(lái)了法律適用上的無(wú)所適從和法律 后果上的不確定性。因此，解決國(guó)內(nèi)外證券法律適用上的沖突已成為國(guó)際社會(huì)普遍關(guān)注的問(wèn) 題。當(dāng)前，解決這一問(wèn)題的途徑主要有以下幾種：1、一國(guó)單方面限制本國(guó)證券法的域外適用。各國(guó)利用國(guó)籍原則和影響原則域外

14、適用本國(guó)證 券法，往往會(huì)造成與其它國(guó)家立法和政策的抵觸，因而遭到這些國(guó)家的抵制。如瑞士、加拿 大、荷蘭、英國(guó)、德國(guó)、法國(guó)、挪威、比利時(shí)、澳大利亞、南非等國(guó)政府在美國(guó)法院依據(jù) 美國(guó)證券法，對(duì)涉及外國(guó)當(dāng)事人的證券發(fā)行或交易活動(dòng)起訴時(shí)，往往會(huì)直接出面干涉，或?qū)?案件審理施加外交影響，或頒布禁令施加法律影響，禁止本國(guó)公司或個(gè)人向美國(guó)有關(guān)當(dāng)局提 供 其所要求的文件、資料和信息，或禁止其出庭作證或受審。有鑒于此，晚近各國(guó)開(kāi)始有限度也管束本國(guó)證券法的域外適用，其重要表現(xiàn)就是創(chuàng) 制和 發(fā)展了合理原則。8合理原則的核心是要求一國(guó)將證券法律適用于主要發(fā)生在境 外的證券發(fā)行 與交易時(shí)，應(yīng)平衡本國(guó)利益和其它有關(guān)國(guó)家的

15、利益，即應(yīng)以不對(duì)其它國(guó)家利益造成不合理?yè)p 害和本國(guó)所涉利益大于外國(guó)所涉利益作為本國(guó)證券法域外適用的前提條件。近年來(lái)，美國(guó)、 德國(guó)等國(guó)家的判例和立法已開(kāi)始采行此原則。92、協(xié)調(diào)各國(guó)證券法律的實(shí)體規(guī)定。當(dāng)各國(guó)證券法律的內(nèi)容相近或相同時(shí)，即使域外適用這 些立法，也容易為其它國(guó)家所接受，不致同他們的立法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的對(duì)抗與沖突。例如，由 于各國(guó)證券法中有關(guān)反欺詐的規(guī)定內(nèi)容相差不大，實(shí)踐證明，這類規(guī)定的域外適用很少遭受 其他國(guó)家的抵制。此外，一些國(guó)（區(qū)）際組織也在不遺余力地推進(jìn)各國(guó)證券法律實(shí)體規(guī)定的協(xié) 和， 如歐州復(fù)興開(kāi)發(fā)銀行在1994年就出臺(tái)了證券交易示范法供歐洲各國(guó)證券立法參考。103、通過(guò)相互承認(rèn)和

16、互惠進(jìn)行調(diào)適。目前，世界上許多國(guó)家都通過(guò)承認(rèn)其它國(guó)家的做法以協(xié) 調(diào)各國(guó)立法差異帶來(lái)的沖突問(wèn)題，如幾個(gè)資本輸出國(guó)（英、法、日、澳大利亞等）均允許到本 國(guó)發(fā)行證券的外國(guó)企業(yè)提供根據(jù)其母國(guó)的會(huì)計(jì)和審計(jì)準(zhǔn)則制作的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)和審計(jì)報(bào)告；同時(shí) ，承認(rèn)外國(guó)證券商的地位并允許其從事一定的業(yè)務(wù)。11同時(shí)，各國(guó)也通過(guò)互惠來(lái)調(diào)適 立法上的 差異。例如，美國(guó)在其1990年對(duì)1939年信托契約法第301條第1款第1項(xiàng)的修正案和1995 年通過(guò)的金融服務(wù)公平交易法案（Fair Trade in Financial Services）中，均規(guī)定了在 互惠的基礎(chǔ)上允許外國(guó)證券商進(jìn)入美國(guó)。4、簽訂雙邊或多邊協(xié)定。各國(guó)通過(guò)簽訂協(xié)議

17、的途徑，對(duì)緩解因內(nèi)國(guó)證券法域外效力而引起 的法律適用沖突已產(chǎn)生了明顯的效果。如瑞士和美國(guó)于1982年簽訂了諒解備忘錄，以防止 瑞士銀行的顧客在美國(guó)證券交易中從事內(nèi)幕交易。此外，在解決內(nèi)國(guó)證券法域外效力而引起 的法律適用的沖突問(wèn)題上，目前尚無(wú)有效的國(guó)際條約，但一些國(guó)際或區(qū)域性組織的努力對(duì)緩 和沖突起 了積極作用。如歐盟（原歐共體）近年來(lái)相繼頒布了內(nèi)部人交易指令、準(zhǔn)入指令、 上市公告書(shū)指令等，這些指令所確定的原則和規(guī)則已為歐盟各國(guó)本國(guó)法所吸收或承認(rèn)，這 無(wú)疑對(duì)解決各國(guó)的證券法律適用沖突具有重要意義。5、各國(guó)制訂有關(guān)證券的沖突法規(guī)則。從60年代以來(lái)，一些國(guó)家相繼在其國(guó)際私法典或民法 典中訂入了有關(guān)證

18、券的沖突規(guī)范。如1966年的波蘭國(guó)際私法、1967年的法國(guó)民法典國(guó) 際私法法規(guī)（第三草案）、1971年的美國(guó)沖突法第二次重述、1972年的加蓬民法典 、1974年的阿根廷共和國(guó)國(guó)際私法條例（草案）、1978年奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)、 1979年匈牙利人民共和國(guó)主席團(tuán)關(guān)于國(guó)際私法第13號(hào)法令、1982年的南斯拉夫法律沖 突法、1987年的瑞士國(guó)際私法法規(guī)、1992年的羅馬尼亞國(guó)際私法典等都有證券法 律適用的沖突規(guī)范。12二、證券跨國(guó)發(fā)行與交易中的法律適用如前所述，為解決證券跨國(guó)發(fā)行與交易中的法律適用沖突問(wèn)題，各國(guó)開(kāi)始將有關(guān)證券的沖突 規(guī)范訂入了國(guó)際私法典或民法典中。但由于各國(guó)對(duì)證券性質(zhì)認(rèn)識(shí)的不同

19、和證券自身種類的復(fù) 雜性，各國(guó)在證券法律適用的立法體例上大相徑庭，分屬三種不同的立法體例：（1）把證券 視為債權(quán)，證券法律適用與其它債權(quán)法律適用并置。如波蘭國(guó)際私法、奧地利國(guó)際 私 法、匈牙利國(guó)際私法、阿根廷國(guó)際私法等。（2）、把證券視為物權(quán)，同知識(shí)產(chǎn)權(quán) 等其它財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律適用列為一類。如法國(guó)民法典國(guó)際私法法規(guī)（第三草案）、加蓬民 法典、羅馬尼亞國(guó)際私法典。（3）、將證券的法律適用視情況分別與公司和物權(quán)并置 .如美國(guó)第二次沖突法重述將證券體現(xiàn)的權(quán)利、證券轉(zhuǎn)讓置于財(cái)產(chǎn)篇中，而把股票的持 有人股東地位、股東的義務(wù)置該文件第十三章商業(yè)公司之下。瑞士國(guó)際私法法規(guī)也 采行了此立法例。盡管在證券沖突規(guī)范的

20、立法例上各國(guó)大相徑庭，但在沖突規(guī)范的具體立法內(nèi)容即法律適用上 ，各國(guó)卻表現(xiàn)出了較多的共性。茲縷述如次：1、適用證券所在地法。在現(xiàn)代國(guó)際私法中，各國(guó)幾乎一致地把動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)均置于物 之所在地法支配之下。對(duì)于證券轉(zhuǎn)讓的條件與效力、持有人與轉(zhuǎn)讓人之間及其與第三人之間 的關(guān) 系，許多國(guó)家均規(guī)定適用證券所在地法。如羅馬尼亞國(guó)際私法典第58條規(guī)定，不記名有 價(jià)證券轉(zhuǎn)讓時(shí)的轉(zhuǎn)讓條件及效力適用證券所在地法律，此種法律同樣適用于證券的后繼所有 人之間及其與第三人之間的關(guān)系。13加蓬民法典第45條 規(guī)定，不記名證券或指示證券，可適用法律為證券所在地法。 法國(guó)民法典國(guó)際私法法規(guī)（第二草案）第246條規(guī)定，股票轉(zhuǎn)

21、讓人與持有人之間的關(guān)系， 及持有人與第三人之間的關(guān)系可適用不記名證券所在地法。2、適用發(fā)行人屬人法。屬人法（lex personalis）是以法律關(guān)系當(dāng)事人的國(guó)籍、住所或習(xí)慣 居所作為連結(jié)點(diǎn)的系屬公式。對(duì)證券的法律效力、證券的權(quán)利義務(wù)、證券的產(chǎn)生、消滅和生 效，各國(guó)一般采用發(fā)行人屬人法作為其準(zhǔn)據(jù)法。如美國(guó)統(tǒng)一商法典（1997年修正）第81 06條規(guī)定，證券的法律效力、發(fā)行人登記的效力以及下列各項(xiàng)有關(guān)發(fā)行人的權(quán)利義務(wù)適用發(fā) 行人屬人法：a、附證書(shū)證券轉(zhuǎn)讓的登記；b、不附證書(shū)證券轉(zhuǎn)讓、抵押或解除的登記；c、 不附證書(shū)證券聲明書(shū)的發(fā)送。匈牙利國(guó)際私法第28條規(guī)定，以公債形式發(fā)行的債券的契 約權(quán)利和義

22、務(wù)的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移、消滅和生效，適用發(fā)行人屬人法，如果證券涉及社員權(quán)利，證 券權(quán)利和義務(wù)的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移、消滅和生效適用發(fā)行人屬人法。加蓬民法典第45條規(guī)定， 有關(guān)債務(wù)證券的交易，依債務(wù)人住所地法。羅馬尼亞國(guó)際私法典第57條規(guī)定，記名股票 、可轉(zhuǎn)讓股票、不記名股票以及有息債券的發(fā)行適用發(fā)行人屬人法。3、適用行為地法。行為地法（lex loci actus）是指法律行為發(fā)生地所屬法域的法律，它起 源于“場(chǎng)所支配行為”這一法律古諺。對(duì)于證券的發(fā)行、信息披露的范圍與方式、虛假陳述 等行為，許多國(guó)家均規(guī)定以行為地法作為準(zhǔn)據(jù)法。臺(tái)灣學(xué)者何適認(rèn)為，公司股票、債券，原 則上應(yīng)適用此種證券發(fā)行行為地法，這是因?yàn)榘l(fā)行人

23、與權(quán)利人之關(guān)系，必是依發(fā)行地法而成 立。14 我國(guó)大陸股票發(fā)行與交易管理暫行條例規(guī)定，在我國(guó)境內(nèi)從事股票發(fā)行、交易及相關(guān)活 動(dòng)，必須遵守該條例。韓國(guó)關(guān)于涉外民事法律的法令第31條規(guī)定，取得無(wú)記名證券的各 項(xiàng)具體問(wèn)題，適用取得行為地法。阿根廷國(guó)際私法條例（草案）第45條規(guī)定，債券和向持 票人付款的票據(jù)，其轉(zhuǎn)讓適用轉(zhuǎn)讓行為地法。法國(guó)民法典國(guó)際私法法規(guī)（第三草案）第23 06條規(guī)定，除非有相反的明示條款，債務(wù)由其發(fā)行地法規(guī)定。4、適用證券交易所所在地法。對(duì)于跨國(guó)證券交易中在證券交易所發(fā)生的交易契約及其它證 券交易所業(yè)務(wù) ，一些國(guó)家選擇證券交易所所在地法作為其準(zhǔn)據(jù)法。如匈牙利國(guó)際私法第27條規(guī)定，通

24、過(guò)證券交易所訂立的合同，適用證券交易所所在地法。南斯拉夫法律沖突法第20條規(guī)定 ，證券交易所事務(wù)，依證券交易所所在地法。波蘭國(guó)際私法第28條規(guī)定，在交易所所為 的法律行為之債，依交易所所在地法。5、適用當(dāng)事人合意選擇的法律。對(duì)證券跨國(guó)發(fā)行與交易中的某些事項(xiàng)，一些國(guó)家采行了意 思自治原則，即允許當(dāng)事人自由合意選擇法律。如瑞士國(guó)際私法第105條規(guī)定，有價(jià)證 券的抵押，由當(dāng)事人所選擇的法律支配。三、中國(guó)證券法域外適用的補(bǔ)足與證券沖突規(guī)范的立法前瞻目前，我國(guó)證券市場(chǎng)國(guó)際化進(jìn)展很快。由于證券市場(chǎng)國(guó)際化，證券發(fā)行與交易行為跨越國(guó)界 ，若發(fā)生糾紛沖突，適用哪個(gè)國(guó)家或地區(qū)的法律是當(dāng)事人首先要考慮的問(wèn)題。我國(guó)若

25、要調(diào)整 我國(guó)境內(nèi)外證券融資的關(guān)系，僅能依據(jù)國(guó)務(wù)院和有關(guān)主管部門（如中國(guó)人民銀行、財(cái)政部、 中國(guó)證監(jiān)會(huì)）頒布的行政法規(guī)和部門規(guī)章。但這些法規(guī)、規(guī)章的適用范圍狹窄、效力有限。 在處理解決境內(nèi)發(fā)生的有關(guān)糾紛時(shí)，一旦需要援引我國(guó)的法律，則會(huì)發(fā)現(xiàn)，我國(guó)事實(shí)上并無(wú) 此類實(shí)體法。因此，在實(shí)踐中，我國(guó)公司機(jī)構(gòu)在與境外證券承銷商簽訂的承銷協(xié)議中，往往 加上“不違背中華人民共和國(guó)法律的前提下適用外國(guó)法律”的條款，這顯然是對(duì)我們不利的 .假如一些活動(dòng)及其引起的糾紛發(fā)生在境外，而在我國(guó)境內(nèi)導(dǎo)致嚴(yán)重的后果，能否適用我國(guó) 的法規(guī)予以制裁該違法行為則無(wú)明確規(guī)定。 我國(guó)證券法規(guī)的不健全尤其是其 域外適用的不足，不僅有可能使我

26、國(guó)境內(nèi)發(fā)行人、承銷商的利益以及我國(guó)證券市場(chǎng)穩(wěn)定發(fā)展 的法律保障落空，而且對(duì)于我國(guó)利用境外證券融資吸引外資、消除外國(guó)投資者對(duì)我國(guó)證券業(yè) 的疑慮以及我國(guó)證券市場(chǎng)的規(guī)范化、國(guó)際化都是非常不利的。此外，從國(guó)際范圍來(lái)看，各國(guó) 抵制他國(guó)證券法域外適用的措施有兩個(gè)，一是制定抵觸法，阻擋外國(guó)證券法的域外效力；二 是以牙還牙，主張本國(guó)證券法的域外效力。外國(guó)證券法域外效力對(duì)我國(guó)證券市場(chǎng)國(guó)際化也構(gòu) 成了較大威脅。因此，我們應(yīng)借鑒美、英等國(guó)的成功經(jīng)驗(yàn)，確立我國(guó)證券法的域外效力。這 樣，一方面可遏制外國(guó)證券法域外效力越伸越長(zhǎng)的觸角，另一方面也可以充分保障境內(nèi)發(fā)行 人、承銷商的權(quán)益和我國(guó)證券市場(chǎng)國(guó)際化的順利進(jìn)展。至于具體

27、的補(bǔ)足措施，筆者認(rèn)為可從 以下兩個(gè)方面著手。1、盡快修訂證券法，在這部全國(guó)性的單行法中載入有關(guān)我國(guó)證券法域外適用的準(zhǔn)據(jù)法 條款，即明確規(guī)定下列事項(xiàng)屬我國(guó)證券法的規(guī)制范圍：（1）境外機(jī)構(gòu)法人、自然人投資我國(guó) 證券在境內(nèi)發(fā)生的證券交易行為。（2）境外證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)和投資顧問(wèn)公司在境內(nèi)從事?tīng)I(yíng)業(yè)， 申領(lǐng)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。（3）境外投資者、承銷商及其它機(jī)構(gòu)法人直接或間接地使用我國(guó)的郵政或 交通、通訊工具。（4）從境外把不符合要求的發(fā)行說(shuō)明書(shū)寄到境內(nèi)。（5）境外證券在境內(nèi) 發(fā)行及上市交易。（6）在境內(nèi)受法律禁止的行為，其影響在境外，但此行為與境內(nèi)有事實(shí) 上的客觀聯(lián)系。（7）境內(nèi)自然人在任何其他國(guó)家違反我國(guó)證券法的行

28、為。（8）外國(guó)證券發(fā) 行人及承購(gòu)人違反境內(nèi)反欺詐規(guī)定的行為。2、在證券法中確立有條件域外適用的原則。這里應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)的是，主張我國(guó)證券法 的域外適用效力，并不意味著可以毫無(wú)限制地域外適用我國(guó)的證券法規(guī)，而是主張有條件域 外 適用原則。在我國(guó)證券法中需予確立的此原則包括以下內(nèi)容：（1）、發(fā)生在我國(guó)境外的 證券發(fā)行與交易行為必須對(duì)我國(guó)造成直接影響。所謂對(duì)我國(guó)產(chǎn)生直接影響，是指該行為是直 接針對(duì)我國(guó)實(shí)施并且對(duì)我國(guó)造成了危害性后果。唯其如此，我國(guó)證券法規(guī)才可適用于該行為 .（2）、我國(guó)證券法域外適用的實(shí)質(zhì)內(nèi)容不得與行為發(fā)生地國(guó)的法律相抵觸。這表現(xiàn)在兩個(gè) 方面：其一、我國(guó)證券法要求履行的行為，應(yīng)該是行為地

29、國(guó)法所不禁止的；其二、我國(guó)證券 法律所禁止的行為，也應(yīng)該是行為地國(guó)家證券法不支持、不鼓勵(lì)或至少不強(qiáng)制履行的行為。 （3）、通過(guò)雙邊或多邊途徑協(xié)調(diào)與他國(guó)利益沖突。前已論及通過(guò)合作特別是雙邊合作，是當(dāng) 前國(guó)際上解決各國(guó)內(nèi)國(guó)證券法域外法律適用沖突的普遍做法，也是國(guó)際商會(huì)國(guó)內(nèi)法域外適用 委員會(huì)極力推薦的有效途徑。因此，在主張我國(guó)證券法域外效力的同時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)與有關(guān)國(guó)家 的合作，以避免損害別國(guó)的主權(quán)，發(fā)生法律適用沖突，從而影響我國(guó)證券法域外有效實(shí)施。 當(dāng)前，我國(guó)不僅在證券法的域外適用上很不完善，而且在有關(guān)證券的沖突規(guī)范上更是幾近空 白。新近出臺(tái)的證券法對(duì)此避而不談，行政法規(guī)中僅有的幾個(gè)沖突規(guī)范也不盡科學(xué)、

30、合 理。如國(guó)務(wù)院關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定第29條第二款規(guī)定有關(guān) 爭(zhēng)議必須適用中華人民共和國(guó)法律。該規(guī)定不僅因自身的封閉性而存在缺陷，而且未能解決 其它典型的涉外證券法律適用沖突問(wèn)題。即使新近由中國(guó)國(guó)際私法研究會(huì)推出的民間范本 中華人民共和國(guó)國(guó)際私法（示范法）（第三稿），15對(duì)證券法律適用問(wèn)題的規(guī)制也不盡如意。首先， 該示范法在物權(quán)部分第83條規(guī)定了“商業(yè)證券”的法律適用，但這里“商業(yè)證券”是否包 括 資本證券（股票、債券）不甚明確，并且該條進(jìn)而指出“適用證券上指定應(yīng)適用的法律”，而 縱觀各國(guó)關(guān)于證券法律適用問(wèn)題尚未有適用“證券上指定法律”之用語(yǔ)，這不僅因股票、債 券等證券通

31、常不設(shè)定準(zhǔn)據(jù)法，且不便于含糊其辭地把眾多方面的法律沖突問(wèn)題簡(jiǎn)單地指定一 種法律。（2）、除第83條涉及“證券”外，該示范法還有債權(quán)部分第101條規(guī)定了交易所業(yè)務(wù) 合同的法律適用。也就是說(shuō)，除此之外，證券的法律效力、發(fā)生、轉(zhuǎn)讓、持券人與轉(zhuǎn)讓人、 第三人之間的關(guān)系等的法律適用問(wèn)題在該示范法中均未解決。基于此，我國(guó)當(dāng)前應(yīng)加快立法步伐，盡快推出比較科學(xué)、合理的證券沖突規(guī)范。具體操作上 我們則可從以下兩方面著手：（1）在立法體例上，根據(jù)我國(guó)對(duì)證券定性的習(xí)慣及沖突規(guī)范的 規(guī)制傳統(tǒng)，未來(lái)的國(guó)際私法典中如不設(shè)“公司”為專章，則宜集中列于債權(quán)部分。當(dāng)然，因 我國(guó)國(guó)際私法系統(tǒng)化的立法還非近期所能實(shí)現(xiàn)，所以，現(xiàn)實(shí)的

32、做法是仿效已頒行的海商法 、票據(jù)法，對(duì)已出臺(tái)的證券法進(jìn)行修訂，在其中增設(shè)一些關(guān)于涉外證券法律適用 的沖突規(guī)范。（2）、在立法內(nèi)容上，應(yīng)借鑒世界各國(guó)的成功經(jīng)驗(yàn)，對(duì)涉外證券法律適用的主 要方面予以詳列出來(lái)：a、證券轉(zhuǎn)讓的條件、效力、持有人與轉(zhuǎn)讓人之間及其與第三人之間 的關(guān)系，適用證券所在地法。b、證券的法律效力，證券權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移、消滅和生 效，適用發(fā)行人屬人法。c、證券的發(fā)行、證券信息披露的范圍與方式，適用行為地法。d、 國(guó)際證券有關(guān)協(xié)議（如認(rèn)購(gòu)協(xié)議、包銷協(xié)議等），適用當(dāng)事人合意選擇的法律，但所選擇的法 律要與該協(xié)議有真實(shí)聯(lián)系。e、證券交易所業(yè)務(wù)合同，適用交易所所在地法。 韓德培主編：國(guó)際

33、私法 新論，武漢大學(xué)出版社，1997年9月第1版，第123頁(yè)。 美國(guó)法院運(yùn)用國(guó)籍原則域外適用其證券法的一個(gè)典型案例是Travis v. A nthes案。See P.A.Loomis ， Jr.R.W.Grant，The U.S. Securities and Exchange Commission， Financial Institutio ns Outside the U.S. and Extraterritorial Application of the U.S. Securities Laws， 1 Journal of Comparative Corporation Law and

34、Securities Regulation 14（1978）。 See Loss and Selinman，F(xiàn)undamentals of Securities Regulatioon ，（3rd ed），Little Brown and Co.，1995，P1272. 美國(guó)法院運(yùn)用客觀領(lǐng)土原則域外適用其證券法的案例還有：Ber sch v. Drexel firestone， Inc， 519F.2d 974（2d Cir. 1975）； Des Brisay v. Goldfield Corp.， 549F.2d 138（9th Cir.1977）；Alfadda v. Fenn， 935

35、F. 2d 475， 478（2d Cir.1991 ）；Kaufman v. Campeau Corp.， 744 F.Supp.808，809（S.D.Ohio 1990） and McG， Inc. v. G reat Western Energy， 896 F.2d 170， 173-74（5th Cir，1990）。See Gunnar Schster， Ext raterritoriality of Secunties Laws： An Economic Analysis of Jurisdictional Confl icts， 26 Laws and Policy in Int

36、ernational Business 188（1994）。 參見(jiàn)沃爾特·沃納著、吳金留譯：美國(guó)證券法的域外適用，載 世界法學(xué)，1988年第4期。然而，聯(lián)邦上訴法院在運(yùn)用“行為準(zhǔn)則”時(shí)可大致分成兩 個(gè)陣 營(yíng)：第二上訴法院和哥倫比亞特區(qū)上訴法院采用較為嚴(yán)格的辦法，只有認(rèn)定被告行為不僅僅 是“準(zhǔn)備性質(zhì)”，而且對(duì)美國(guó)投資者構(gòu)成直接損害；第二上訴法院且強(qiáng)調(diào)對(duì)特定投資者產(chǎn)生 某些直接影響。相反，聯(lián)邦第三、第八和第九上訴法院采用的行為準(zhǔn)則較為寬松：只要被告 行為與整個(gè)欺詐活動(dòng)相關(guān)，不管這種行為的“準(zhǔn)備性質(zhì)”（preparatory）與“重要性”（sign ificant）界線模糊，且只需要對(duì)美國(guó)

37、國(guó)內(nèi)證券市場(chǎng)產(chǎn)生“一般”的負(fù)作用，美國(guó)法院即可以 “行為”準(zhǔn)則行使域外司法管轄權(quán)。 美國(guó)法院運(yùn)用主觀領(lǐng)土原則域外適用其證券法的案例還有：Psimenos v. E.F.H utton & Co.， Inc.， 722 F. 2d 1041 （2d Cir. 1983）； Grunenthal GmbH v. Hotz， 712 F . 2d 421 （9th Cir. 1983）； AVC Nederland B.V. v. Atrium Investment Partmnership， 740 F. 2d 148（2d Cir. 1984）。 See Gunnar Schuster，

38、 Extraterritoriality of Securit ies Laws： An Economic Analysis of Jurisdictional Conflicts， 26 Law and Policy in International Business 184（1994）。 See William S.Dodge， Extraterritorial ity and Conflict-of-Law Theory，Harvard International Law Joumal，Vol.39，1998，No.2 .8 近年來(lái)，美國(guó)在單方面限制其證券法域外適用方面還采 取了以下 一

39、些措施：（1）在證券交易法中增列第15a-b條。1986年美國(guó)SEC即開(kāi)始對(duì)其一貫實(shí)行的 證券法的域外適用進(jìn)行限制，1989年增列的證券交易法第15a-b條便是這一趨勢(shì)的重要 表現(xiàn)。15a-b條的目的是保護(hù)中小投資者利益，使美國(guó)投資者無(wú)須到國(guó)外或在國(guó)外設(shè)辦事處 即可享受外國(guó)證券商的服務(wù)，減少投資外國(guó)證券的法律障礙。根據(jù)15a-b條，非在美國(guó)注冊(cè) 的外國(guó)證券商 可以進(jìn)行下列活動(dòng)：為任何美國(guó)投資者進(jìn)行非拉客式的交易；為美國(guó)主要機(jī)構(gòu)投資 者 （資產(chǎn)100萬(wàn)美元以上）提供研究報(bào)告及為該報(bào)告所涉及的證券投資者提供非拉客式的交易； 尋求與美國(guó)的機(jī)構(gòu)投資者進(jìn)行任何條件的交易。（2）制訂證券法S條例。1990

40、年美國(guó)通 過(guò)的證券法S條例，為美國(guó)限制其證券法域外適用的又一個(gè)例子。根據(jù)該條例，在美國(guó) 以外公開(kāi)募集股份無(wú)須按美國(guó)證券法注冊(cè)，但是，如果此種國(guó)外募集只是作為在美國(guó)銷售股 份的一個(gè)中間環(huán)節(jié)者除外。（3）豁免適用證券交易法中的反欺詐條款。在1993年一德國(guó) 公司的證券發(fā)行案中，該德國(guó)發(fā)行人在美國(guó)公開(kāi)發(fā)行證券的同時(shí)在德國(guó)進(jìn)行證券交易活動(dòng)， 美國(guó)SEC豁免了該德國(guó)公司及其證券的做市商在德國(guó)的證券交易活動(dòng)適用證券法第10b-6 條、10b-7條、10b-8條關(guān)于禁止操縱市場(chǎng)的規(guī)定。按照美國(guó)的慣例與法律，德國(guó)公司的交易 活動(dòng)違反了美國(guó)證券法的上述規(guī)定，但是，SEC認(rèn)為，外國(guó)發(fā)行人的行為對(duì)美國(guó)投資者 無(wú)實(shí)際

41、損害之虞，因而限制美國(guó)法的域外效力，從而使外國(guó)人在美國(guó)的證券發(fā)行計(jì)劃免于擱 淺。美國(guó)對(duì)德國(guó)發(fā)行人的上述靈活措施已擴(kuò)大適用于其它國(guó)家。（4）發(fā)表修訂1940年投資 公司顧問(wèn)法的詳細(xì)報(bào)告。近來(lái)美國(guó)限制其證券法域外適用的又一個(gè)重要表現(xiàn)就是SEC投資 管理部在1992年發(fā)表了一項(xiàng)有關(guān)修訂1940年投資公司顧問(wèn)法的詳細(xì)報(bào)告（Protecting Investors： A Half Century of Investment Company Regulation （Div. of Investment M gmt.， SEC， May 1992），簡(jiǎn)稱“IM Report”）。該報(bào)告建議采取兩項(xiàng)措施來(lái)限制

42、美國(guó)對(duì)域 外證券事務(wù)的管轄權(quán)：大大減少外國(guó)投資顧問(wèn)公司利用辦子公司以規(guī)避母公司注冊(cè)的必要 性；限制投資公司顧問(wèn)法對(duì)非美國(guó)業(yè)務(wù)的管轄權(quán)，除非該業(yè)務(wù)對(duì)美國(guó)有“重大影響” .（5）其它方面的措施。美國(guó)SEC為了便利外國(guó)證券在美國(guó)發(fā)行和交易，采取了一系列便利措 施。如1994年4月SEC公布了一系列有關(guān)簡(jiǎn)化外國(guó)發(fā)行人財(cái)務(wù)資料及調(diào)整要求的措施。See Be vis Longstreth， A Look at the SEC's Adaption to Global Market Pressures， Columb ia Journal of Transnational Law， Vol.33，

43、No.2， 1995，P324-328.9 美國(guó)聯(lián)邦第九上訴法院首先 在Timberl ane Lumber Co. v. Bank of America（廳伯倫木材公司訴美洲銀行）一案中推出合理原則。 頗具權(quán)威性的美國(guó)法律研究院1987年出版的美國(guó)對(duì)外關(guān)系法第三版也提出了域外司法管轄 的合理性原則。按照此原則，即使一國(guó)有行使司法管轄權(quán)的基礎(chǔ)，如果行使這種權(quán)利具有“ 不合理性”，那么該國(guó)仍不應(yīng)行使它。具體而言，法院必須考慮幾大因素，包括該行為發(fā)生在該 國(guó)領(lǐng)土上的程度以及對(duì)該國(guó)領(lǐng)土造成的效應(yīng)，該管理行為的性質(zhì)及其對(duì)該管理國(guó)的重要性， 別國(guó)管理該行為的尺度以及與別國(guó)在管理上可能造成的沖突等等。美國(guó)

44、對(duì)外關(guān)系法第三版 對(duì)在證券法領(lǐng)域里行使域外管轄權(quán)的合理原則作了較為詳盡的描述性規(guī)定。應(yīng)該說(shuō)，美國(guó) 采取合理原則的態(tài)度，比以前是前進(jìn)了一步。但是，美國(guó)并沒(méi)有放棄效果原則，這就不能從 根本上消除由此造成的管轄沖突。而且，由美國(guó)法院來(lái)平衡它和相關(guān)國(guó)家的利益，能否公正，是 令人懷疑的。實(shí)際上，在美國(guó)近年來(lái)的某些司法案例中，美國(guó)法院或者對(duì)外國(guó)國(guó)家利益漠不 關(guān) 心，或者完全忽視它們。如在1981年的“證券交易委員會(huì)訴意大利的瑞士銀行案”（SEC v. Banca Della Svissera Italiana）中，法院就命令該瑞士銀行公開(kāi)其委托人，這一決定是經(jīng) 仔細(xì)平衡政府利益及考慮其它因素作出的，但事實(shí)

45、上，法院關(guān)于政府利益分析等于指出美國(guó) 的證券法是重要的，瑞士的銀行秘密法對(duì)它的履行造成困難，除表明未經(jīng)銀行委托人許可公 開(kāi)其身份會(huì)使銀行受到刑事追訴外，瑞士政府不應(yīng)反對(duì)美國(guó)政府的命令。See Haidd G. Mai er， Interest Balancing and Extraterritorial Jurisdiction， 35 the American Journa l of Comparative Law 590-591（1983）。10 See Roy Goode， Security in Cross-Border Transactions，Texas International