對合同法司法解釋（二）第一條的相關(guān)質(zhì)疑

1、    對合同法司法解釋（二）第一條的相關(guān)質(zhì)疑發(fā)布日期：2009-06-30    文章來源：北大法律信息網(wǎng) 2009年5月13日生效的最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）（以下簡稱解釋（二），對合同的訂立、效力、履行、權(quán)利義務(wù)終止、違約責任等問題作出了相關(guān)解釋，旨在解決合同法實施十年來審判實踐中出現(xiàn)的一系列問題、難題。在此，本文僅針對該解釋第一條的規(guī)定提出一些質(zhì)疑。  一.解讀解釋的內(nèi)容 解釋（二）第一條規(guī)定：“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人的名稱或者姓名、

2、標的和數(shù)量的，一般應(yīng)當認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。 對合同欠缺的前款規(guī)定以外的內(nèi)容，當事人達不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定?！?#160;該解釋的任務(wù)顯然是在于解決合同是否成立方面存在的爭議，對此提出的標準是：如果能夠確定當事人的名稱或者姓名、標的和數(shù)量的，一般應(yīng)當認定合同成立。司法解釋似乎將這個標準的內(nèi)容看成了合同成立的推定要件。隨后，該解釋又提出了法定或者約定優(yōu)先的但書條款。 第二款中“對合同欠缺的前款規(guī)定以外的內(nèi)容”本身的語言表述存在問題，顯然不存在“合同欠缺的前款（規(guī)定）”。如果解讀為

3、“合同欠缺了前款規(guī)定以外的內(nèi)容的”，那么，需要明確，究竟什么是“前款規(guī)定以外的內(nèi)容”？似乎應(yīng)該是指第一款第一段“當事人的名稱或者姓名、標的和數(shù)量”以外的內(nèi)容。從“當事人的名稱或者姓名、標的和數(shù)量”的語言表述看，本條司法解釋針對的條文應(yīng)該是合同法第十二條，其中列舉了合同法一般包括的八項內(nèi)容：當事人的名稱或者姓名和住所；標的；數(shù)量；質(zhì)量；價款或者報酬；履行期限、地點和方式；違約責任；解決爭議的方法。那么，顯然，“當事人的名稱或者姓名、標的和數(shù)量”以外的內(nèi)容“當事人的名稱或者姓名、標的和數(shù)量”以外的內(nèi)容應(yīng)該是指住所、質(zhì)量；價款或者報酬；履行期限、地點和方式；違約責任；解決爭議的方法等。 這

4、樣理解的基礎(chǔ)上，我們再來看前后兩款的聯(lián)系，似乎第二款就不是在解決合同是否成立的爭議了，而是在解決合同成立后，合同內(nèi)容的確定問題。值得注意的是，將某一項內(nèi)容認定為合同欠缺的內(nèi)容，似乎說明事先已經(jīng)把這部分內(nèi)容確定為該合同的組成部分了。這實際上是進一步重申了第一款的合同成立推定標準，即除了當事人的名稱或者姓名、標的和數(shù)量需確定外，其他因素原則上不影響合同的成立。對第二款的另一個困惑是如何理解“當事人達不成協(xié)議的”的表述？究竟是指當事人對合同部分條款的的內(nèi)容存在爭議還是指對合同的部分內(nèi)容的欠缺不能補全？前者屬合同條款的解釋范疇，后者則涉及合同內(nèi)容的確定。這個問題似乎可以通過對“合同法第六十一條、第六十

5、二條、第一百二十五條等”的系統(tǒng)分析來回答。第六十一條規(guī)定，合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款、履行地點等內(nèi)容沒有約定的或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能協(xié)議補充的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定。第六十二條則是在依照六十一條規(guī)定仍不能確定的情況下，補充了進一步的法定標準。而第一百二十五條則是在當事人對合同條款的理解有爭議的情況下，確定了一系列合同解釋的標準。但既然司法解釋第一條放在第一部分，即“合同的訂立”一節(jié)下面，顯然不是為了解釋合同解釋的問題。因此，該條似乎應(yīng)該看成是對第六十一條中的“按照合同有關(guān)條款”來確定合同內(nèi)容時應(yīng)該考慮的因素。 二.當事人對合同成立與否的爭議類型 

6、;綜合第一部分的分析，該條解釋似乎想解決合同法中并沒有明確規(guī)范的合同成立要件問題。但很遺憾，這層意思并沒有明確表達出來。從文字表述上看，本條解釋似乎針對的是所有涉及合同成立與否的爭議。 實際上，當事人對合同成立與否，可能涉及如下一些實踐爭議，如： I.究竟是不是成立了合同法律關(guān)系還是雙方存在其他關(guān)系，比如實踐中存在的無償合同和好意施惠的區(qū)別問題（后者在當事人之間不存在合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系）； II.雙方之間的溝通是要約邀請、要約還是承諾、反要約？在超市購物行為、電子交易行為中往往存在著這方面的爭議，在此不作細述； III.合同何時成立了？ IV.要

7、約的撤回和撤銷以及承諾的撤回是否有效。比如實踐中要約人在收到承諾之前，與第三人訂立合同并同時撤銷要約，究竟哪個合同已經(jīng)成立？（根據(jù)合同法第二十五條（承諾生效時合同成立）和第二十六條前半段（承諾通知到達要約人時生效），似乎說明合同在承諾通知到達要約人時前并沒有成立，對當事人雙方也沒有約束力，而根據(jù)第一十八條，撤銷要約的通知應(yīng)當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人，那么，在沒有收到承諾通知之前，要約人即使撤銷要約，對合同成立與否也處于不確定狀態(tài)； V.合同成立的形式是否具備； VI.合同成立是否需要交付以及其他特殊條件，比如是實踐性合同還是諾成性合同； VII.合同

8、成立和生效的關(guān)系等。 對此，司法解釋似乎都無能為力。 三.質(zhì)疑以當事人的名稱或者姓名、標的和數(shù)量作為合同成立的推定要件 以當事人的名稱或者姓名、標的和數(shù)量作為合同成立的推定要件，同樣值得商榷。 根據(jù)合同法總則第二條的規(guī)定，合同不僅僅包括設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，還包括變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系等各種類型的協(xié)議。比如同一當事人可能對原合同的部分內(nèi)容作出了非實質(zhì)性的變更，也可能訂立了新的合同。這種情況下，盡管很明確當事人的名稱、標的和數(shù)量，不能直接認為新的合同就一定成立了。 另外，合同法總則同樣規(guī)定，訂立合同遵循平等、自愿、公平和誠信原則等。對合

9、同是否成立，應(yīng)該首先推究當事人雙方的意思，即使這種推究未必完全采取主觀標準。合同成立則是指合同當事人在平等、自愿、互利、協(xié)商的基礎(chǔ)上依法就其合同的主要條款形成了合意，屬于事實判斷層面的內(nèi)容（以此區(qū)別于合同生效）。顯然，確定了當事人、標的、數(shù)量并不能代表合同成立。因此，應(yīng)該根據(jù)具體情況、當事人表述和合同類型等分析哪些是該爭議合同的必要條款?，F(xiàn)實生活中，合同類型紛繁復(fù)雜，以當事人的名稱或者姓名、標的和數(shù)量作為合同成立的推定要件，似乎針對的主要是商品交易類型的合同。盡管司法解釋提出了法定和約定的但書條款，但前述標準顯然失之過狹。例如，涉外合同中當事人雙方可能希望對合同爭議適用的法律或者保密條款作出明

10、確的約定，甚至就此專門訂立獨立的合同，那么，這部分內(nèi)容就變成了相應(yīng)合同的必要條款。 筆者認為，合同成立應(yīng)該具備的條件包括：存在合同主體（當事人）、客體（注意：不是指解釋中提到的標的，因為后者實際上指的是標的物）和相關(guān)形式。合同權(quán)利義務(wù)主體應(yīng)該是確定的或者可以確定的，這點毋庸置疑。而合同的客體也應(yīng)該是具體確定的。這點可以從合同法第一十四條和第二十一條的規(guī)定得出：前者規(guī)定要約的意思表示必須內(nèi)容具體確定，而后者則規(guī)定承諾是受要約人同意要約的意思表示。對合同形式的規(guī)定則體現(xiàn)在合同法第十條。而合同法第十二條的規(guī)定顯然僅僅具有法律模式的參考作用，該條明確提出“合同的內(nèi)容由當事人約定”，同時提出“

11、一般”而不是“必須”包括列舉的八種條款。 四.質(zhì)疑解釋第一條第二款 前面提到，司法解釋第一條的兩款規(guī)定既要調(diào)整合同成立與否的問題，又要調(diào)整合同內(nèi)容如何確定的問題。但實際上，兩者的性質(zhì)完全不同。合同的內(nèi)容如何確定是合同訂立以外的問題，其前提是對合同的成立已經(jīng)沒有了爭議。從體例上看，合同法第十二條和第六十一條和第六十二條之間沒有任何系統(tǒng)性聯(lián)系前者規(guī)定在合同法第二章合同的訂立，而后者規(guī)定在合同法第四章合同的履行，其區(qū)別不言而喻。從內(nèi)容上看，第六十一條涉及對合同生效后，當事人對質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容不能明確或者沒有約定的情況，這本身就已經(jīng)潛在說明了該法條的適用范圍只針對質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容不影響合同效力（成立）的情況。 實際上，如果說解釋第二款的規(guī)定涉及的是合同內(nèi)容如何確定的話，既然已經(jīng)存在了合同法第六十一條、第六十二條和第一百二十五條等可以適用，該司法解釋不僅沒有解釋任何情況來解決實踐爭議，反而有了畫蛇添足之嫌。更何況，解釋第一款被明確放在了該司法解釋中合同的訂立這一部分。 五.總結(jié) 因此，無論從語言表示、實際功能還是體系安排上，司法解釋的第