對(duì)合同法司法解釋（二）第一條的相關(guān)質(zhì)疑

1、    對(duì)合同法司法解釋（二）第一條的相關(guān)質(zhì)疑發(fā)布日期：2009-06-30    文章來源：北大法律信息網(wǎng) 2009年5月13日生效的最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）（以下簡稱解釋（二），對(duì)合同的訂立、效力、履行、權(quán)利義務(wù)終止、違約責(zé)任等問題作出了相關(guān)解釋，旨在解決合同法實(shí)施十年來審判實(shí)踐中出現(xiàn)的一系列問題、難題。在此，本文僅針對(duì)該解釋第一條的規(guī)定提出一些質(zhì)疑。  一.解讀解釋的內(nèi)容 解釋（二）第一條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人的名稱或者姓名、

2、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。 對(duì)合同欠缺的前款規(guī)定以外的內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定?！?#160;該解釋的任務(wù)顯然是在于解決合同是否成立方面存在的爭議，對(duì)此提出的標(biāo)準(zhǔn)是：如果能夠確定當(dāng)事人的名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。司法解釋似乎將這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容看成了合同成立的推定要件。隨后，該解釋又提出了法定或者約定優(yōu)先的但書條款。 第二款中“對(duì)合同欠缺的前款規(guī)定以外的內(nèi)容”本身的語言表述存在問題，顯然不存在“合同欠缺的前款（規(guī)定）”。如果解讀為

3、“合同欠缺了前款規(guī)定以外的內(nèi)容的”，那么，需要明確，究竟什么是“前款規(guī)定以外的內(nèi)容”？似乎應(yīng)該是指第一款第一段“當(dāng)事人的名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量”以外的內(nèi)容。從“當(dāng)事人的名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量”的語言表述看，本條司法解釋針對(duì)的條文應(yīng)該是合同法第十二條，其中列舉了合同法一般包括的八項(xiàng)內(nèi)容：當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；標(biāo)的；數(shù)量；質(zhì)量；價(jià)款或者報(bào)酬；履行期限、地點(diǎn)和方式；違約責(zé)任；解決爭議的方法。那么，顯然，“當(dāng)事人的名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量”以外的內(nèi)容“當(dāng)事人的名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量”以外的內(nèi)容應(yīng)該是指住所、質(zhì)量；價(jià)款或者報(bào)酬；履行期限、地點(diǎn)和方式；違約責(zé)任；解決爭議的方法等。 這

4、樣理解的基礎(chǔ)上，我們?cè)賮砜辞昂髢煽畹穆?lián)系，似乎第二款就不是在解決合同是否成立的爭議了，而是在解決合同成立后，合同內(nèi)容的確定問題。值得注意的是，將某一項(xiàng)內(nèi)容認(rèn)定為合同欠缺的內(nèi)容，似乎說明事先已經(jīng)把這部分內(nèi)容確定為該合同的組成部分了。這實(shí)際上是進(jìn)一步重申了第一款的合同成立推定標(biāo)準(zhǔn)，即除了當(dāng)事人的名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量需確定外，其他因素原則上不影響合同的成立。對(duì)第二款的另一個(gè)困惑是如何理解“當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的”的表述？究竟是指當(dāng)事人對(duì)合同部分條款的的內(nèi)容存在爭議還是指對(duì)合同的部分內(nèi)容的欠缺不能補(bǔ)全？前者屬合同條款的解釋范疇，后者則涉及合同內(nèi)容的確定。這個(gè)問題似乎可以通過對(duì)“合同法第六十一條、第六十

5、二條、第一百二十五條等”的系統(tǒng)分析來回答。第六十一條規(guī)定，合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定的或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能協(xié)議補(bǔ)充的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。第六十二條則是在依照六十一條規(guī)定仍不能確定的情況下，補(bǔ)充了進(jìn)一步的法定標(biāo)準(zhǔn)。而第一百二十五條則是在當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭議的情況下，確定了一系列合同解釋的標(biāo)準(zhǔn)。但既然司法解釋第一條放在第一部分，即“合同的訂立”一節(jié)下面，顯然不是為了解釋合同解釋的問題。因此，該條似乎應(yīng)該看成是對(duì)第六十一條中的“按照合同有關(guān)條款”來確定合同內(nèi)容時(shí)應(yīng)該考慮的因素。 二.當(dāng)事人對(duì)合同成立與否的爭議類型 

6、;綜合第一部分的分析，該條解釋似乎想解決合同法中并沒有明確規(guī)范的合同成立要件問題。但很遺憾，這層意思并沒有明確表達(dá)出來。從文字表述上看，本條解釋似乎針對(duì)的是所有涉及合同成立與否的爭議。 實(shí)際上，當(dāng)事人對(duì)合同成立與否，可能涉及如下一些實(shí)踐爭議，如： I.究竟是不是成立了合同法律關(guān)系還是雙方存在其他關(guān)系，比如實(shí)踐中存在的無償合同和好意施惠的區(qū)別問題（后者在當(dāng)事人之間不存在合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系）； II.雙方之間的溝通是要約邀請(qǐng)、要約還是承諾、反要約？在超市購物行為、電子交易行為中往往存在著這方面的爭議，在此不作細(xì)述； III.合同何時(shí)成立了？ IV.要

7、約的撤回和撤銷以及承諾的撤回是否有效。比如實(shí)踐中要約人在收到承諾之前，與第三人訂立合同并同時(shí)撤銷要約，究竟哪個(gè)合同已經(jīng)成立？（根據(jù)合同法第二十五條（承諾生效時(shí)合同成立）和第二十六條前半段（承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效），似乎說明合同在承諾通知到達(dá)要約人時(shí)前并沒有成立，對(duì)當(dāng)事人雙方也沒有約束力，而根據(jù)第一十八條，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人，那么，在沒有收到承諾通知之前，要約人即使撤銷要約，對(duì)合同成立與否也處于不確定狀態(tài)； V.合同成立的形式是否具備； VI.合同成立是否需要交付以及其他特殊條件，比如是實(shí)踐性合同還是諾成性合同； VII.合同

8、成立和生效的關(guān)系等。 對(duì)此，司法解釋似乎都無能為力。 三.質(zhì)疑以當(dāng)事人的名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量作為合同成立的推定要件 以當(dāng)事人的名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量作為合同成立的推定要件，同樣值得商榷。 根據(jù)合同法總則第二條的規(guī)定，合同不僅僅包括設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，還包括變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系等各種類型的協(xié)議。比如同一當(dāng)事人可能對(duì)原合同的部分內(nèi)容作出了非實(shí)質(zhì)性的變更，也可能訂立了新的合同。這種情況下，盡管很明確當(dāng)事人的名稱、標(biāo)的和數(shù)量，不能直接認(rèn)為新的合同就一定成立了。 另外，合同法總則同樣規(guī)定，訂立合同遵循平等、自愿、公平和誠信原則等。對(duì)合

9、同是否成立，應(yīng)該首先推究當(dāng)事人雙方的意思，即使這種推究未必完全采取主觀標(biāo)準(zhǔn)。合同成立則是指合同當(dāng)事人在平等、自愿、互利、協(xié)商的基礎(chǔ)上依法就其合同的主要條款形成了合意，屬于事實(shí)判斷層面的內(nèi)容（以此區(qū)別于合同生效）。顯然，確定了當(dāng)事人、標(biāo)的、數(shù)量并不能代表合同成立。因此，應(yīng)該根據(jù)具體情況、當(dāng)事人表述和合同類型等分析哪些是該爭議合同的必要條款?，F(xiàn)實(shí)生活中，合同類型紛繁復(fù)雜，以當(dāng)事人的名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量作為合同成立的推定要件，似乎針對(duì)的主要是商品交易類型的合同。盡管司法解釋提出了法定和約定的但書條款，但前述標(biāo)準(zhǔn)顯然失之過狹。例如，涉外合同中當(dāng)事人雙方可能希望對(duì)合同爭議適用的法律或者保密條款作出明

10、確的約定，甚至就此專門訂立獨(dú)立的合同，那么，這部分內(nèi)容就變成了相應(yīng)合同的必要條款。 筆者認(rèn)為，合同成立應(yīng)該具備的條件包括：存在合同主體（當(dāng)事人）、客體（注意：不是指解釋中提到的標(biāo)的，因?yàn)楹笳邔?shí)際上指的是標(biāo)的物）和相關(guān)形式。合同權(quán)利義務(wù)主體應(yīng)該是確定的或者可以確定的，這點(diǎn)毋庸置疑。而合同的客體也應(yīng)該是具體確定的。這點(diǎn)可以從合同法第一十四條和第二十一條的規(guī)定得出：前者規(guī)定要約的意思表示必須內(nèi)容具體確定，而后者則規(guī)定承諾是受要約人同意要約的意思表示。對(duì)合同形式的規(guī)定則體現(xiàn)在合同法第十條。而合同法第十二條的規(guī)定顯然僅僅具有法律模式的參考作用，該條明確提出“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定”，同時(shí)提出“

11、一般”而不是“必須”包括列舉的八種條款。 四.質(zhì)疑解釋第一條第二款 前面提到，司法解釋第一條的兩款規(guī)定既要調(diào)整合同成立與否的問題，又要調(diào)整合同內(nèi)容如何確定的問題。但實(shí)際上，兩者的性質(zhì)完全不同。合同的內(nèi)容如何確定是合同訂立以外的問題，其前提是對(duì)合同的成立已經(jīng)沒有了爭議。從體例上看，合同法第十二條和第六十一條和第六十二條之間沒有任何系統(tǒng)性聯(lián)系前者規(guī)定在合同法第二章合同的訂立，而后者規(guī)定在合同法第四章合同的履行，其區(qū)別不言而喻。從內(nèi)容上看，第六十一條涉及對(duì)合同生效后，當(dāng)事人對(duì)質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容不能明確或者沒有約定的情況，這本身就已經(jīng)潛在說明了該法條的適用范圍只針對(duì)質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容不影響合同效力（成立）的情況。 實(shí)際上，如果說解釋第二款的規(guī)定涉及的是合同內(nèi)容如何確定的話，既然已經(jīng)存在了合同法第六十一條、第六十二條和第一百二十五條等可以適用，該司法解釋不僅沒有解釋任何情況來解決實(shí)踐爭議，反而有了畫蛇添足之嫌。更何況，解釋第一款被明確放在了該司法解釋中合同的訂立這一部分。 五.總結(jié) 因此，無論從語言表示、實(shí)際功能還是體系安排上，司法解釋的第