合同法規(guī)范雙方當(dāng)事人行為

1、合同法規(guī)范雙方當(dāng)事人的行為，調(diào)整和完善經(jīng)濟(jì)運(yùn)行關(guān)系，維護(hù)交易、生產(chǎn)秩序，保護(hù)合同當(dāng)事人的合法利益。在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，合同是企業(yè)從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)并取得經(jīng)濟(jì)效益的橋梁和紐帶，企業(yè)的經(jīng)濟(jì)行為通過合同獲得的，稱市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為合同經(jīng)濟(jì)，當(dāng)今時(shí)代為合同時(shí)代并不為過。為此，我們需要學(xué)習(xí)和掌握合同法。對(duì)我們建筑企業(yè)來說，施工合同管理貫穿在合同管理的始終，如何有效地防范、控制、加強(qiáng)施工合同的風(fēng)險(xiǎn)管理和索賠管理，防止減少企業(yè)損失，是我們需要十分重視、認(rèn)真分析研究的問題。 一、施工合同的特點(diǎn)決定施工合同潛在高風(fēng)險(xiǎn)。 施工合同的特點(diǎn)取決于施工合同標(biāo)的物的特殊，即建設(shè)工程本身的特點(diǎn)和其交易、生產(chǎn)周期等特點(diǎn)。這些特點(diǎn)可以

2、用“特”“長(zhǎng)”“多”“廣”“嚴(yán)”五個(gè)字來概括。 1、“特”：就是合同“標(biāo)的物”特殊：一是建筑產(chǎn)品的周期性和生產(chǎn)的流動(dòng)性。二是建筑產(chǎn)品的類別龐雜。三是建筑產(chǎn)品體積龐大，消耗的人力、物力、財(cái)力多，一次性投資數(shù)額大。 2、“長(zhǎng)”：即合同糾紛周期長(zhǎng)，施工周期有多長(zhǎng)，施工合同的執(zhí)行期也有多長(zhǎng)。 3、“多”：合同條款內(nèi)容多，較其它類型合同內(nèi)容多。 4、“廣”：涉及面廣，施工合同不但涉及雙方當(dāng)事人，涉及法律法規(guī)，還要涉及地方政府、主管部門，涉及其他單位及第三方和個(gè)人的利益等。 5、“嚴(yán)”：施工合同對(duì)合同承包方要求非常嚴(yán)，如應(yīng)具有資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、安全生產(chǎn)合格證、企業(yè)等級(jí)證明、外地企業(yè)進(jìn)駐當(dāng)?shù)厥┕?yīng)辦理有關(guān)

3、手續(xù)等等。 正由于施工合同的特點(diǎn)決定了其合同的特殊性，合同履行的長(zhǎng)期性、多樣性、復(fù)雜性，由此導(dǎo)致施工合同高風(fēng)險(xiǎn)性，施工合同風(fēng)險(xiǎn)是客觀存在的，我們應(yīng)根據(jù)施工合同的特點(diǎn)來分析研究風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生原因和防風(fēng)險(xiǎn)的對(duì)策和措施。 二、施工合同常見風(fēng)險(xiǎn)類型及其表現(xiàn)。 1、技術(shù)與環(huán)境方面的風(fēng)險(xiǎn)。 地質(zhì)地基條件。一般工程發(fā)包人提供一定的地基條件，往往這些條件與實(shí)際情況出入很大，施工時(shí)會(huì)引起超挖、超填，處理特殊地質(zhì)情況如流沙，或遇到其他障礙物和文物都會(huì)增加工作量和拖長(zhǎng)工期。 水文氣象條件。主要表現(xiàn)在異常天氣出現(xiàn)，如風(fēng)暴、特大暴雨、洪水、泥石流、坍方等不可抗力的自然現(xiàn)象，都會(huì)造成工期拖延和損失。 施工準(zhǔn)備。由于工程發(fā)包人提

4、供的施工現(xiàn)場(chǎng)有隱患或通水通電和交通等準(zhǔn)備不足，帶來承包人不能做好施工前準(zhǔn)備工作，給工程開工后造成后遺癥。 設(shè)計(jì)變更或圖紙供應(yīng)不及時(shí)。設(shè)計(jì)變更會(huì)影響承包人的施工安排，從而帶來一系列問題。設(shè)計(jì)圖紙供應(yīng)不及時(shí)，會(huì)導(dǎo)致施工進(jìn)度延誤，造成承包人窩工。 技術(shù)規(guī)范。特別是標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)規(guī)范以外的特殊工藝，往往由于發(fā)包人要求不合理或過于苛刻，而事先沒有這方面的約定。 施工組織設(shè)計(jì)。施工組織設(shè)計(jì)包括施工方法選擇，施工進(jìn)度計(jì)劃，施工設(shè)備選擇，勞動(dòng)力安排，施工組織設(shè)計(jì)的缺陷和漏洞，都對(duì)工程造價(jià)和工期有著極大影響。 施工技術(shù)水平。由于承包人承攬了與自己技術(shù)能力不太適應(yīng)的工程項(xiàng)目，不能及時(shí)解決所遇到各類技術(shù)問題，或者是施工機(jī)

5、械某些不配套或維修條件差等。 2、經(jīng)濟(jì)方面的風(fēng)險(xiǎn)。 招標(biāo)文件。招標(biāo)文件是投標(biāo)的主要依據(jù)，特別是投標(biāo)者須知、設(shè)計(jì)圖紙、工程質(zhì)量要求、合同條款以及工程量清單都潛在著經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，必須仔細(xì)分析研究。 要素市場(chǎng)價(jià)格、材料設(shè)備供應(yīng)。要素市場(chǎng)包括勞動(dòng)力市場(chǎng)、材料市場(chǎng)、設(shè)備市場(chǎng)，這些市場(chǎng)價(jià)格變化直接影響著工程承包價(jià)格。材料設(shè)備供應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)發(fā)包人供應(yīng)的材料或設(shè)備質(zhì)量不合格，或供應(yīng)不及時(shí)。 國(guó)家政策調(diào)整。主要是國(guó)家對(duì)工資、稅種、稅率調(diào)整。 3、合同簽訂和履行方面風(fēng)險(xiǎn)。 合同條款不全面、不完善，合同文字不細(xì)致、不嚴(yán)密，致使合同存在比較嚴(yán)重的漏洞，或者合同存在著單方面的約束性，過于苛刻的責(zé)權(quán)利不平衡、不平等條款。

6、合同內(nèi)沒有或者不完善的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的擔(dān)保、索賠、保險(xiǎn)等相應(yīng)條款。 合同內(nèi)缺少因第三方影響造成工期延誤或經(jīng)濟(jì)損失的條款。 發(fā)包人資信因素。發(fā)包人履約能力差，由于發(fā)包人經(jīng)濟(jì)情況變化，無力支付工程款，或者發(fā)包人信譽(yù)差，不誠(chéng)實(shí)，有意拖欠工程款。 分包。由于選擇分包商不當(dāng)，分包合同有漏洞，條款出現(xiàn)差錯(cuò)、矛盾等，會(huì)遇到分包商違約，不能按質(zhì)按量按時(shí)完成分包工程，致使影響整個(gè)工程進(jìn)度或發(fā)生經(jīng)濟(jì)損失。特別是發(fā)包人指定的分包商。 合同履行過程中。 一、是由于發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低，不能及時(shí)解決問題或付款，或者發(fā)出錯(cuò)誤指令。 二、是施工企業(yè)的項(xiàng)目管理人員對(duì)項(xiàng)目的管理制度執(zhí)行不力，管理不到位，或工作安排指

7、揮錯(cuò)誤和過失，導(dǎo)致不能全面履行合同，發(fā)生工程質(zhì)量安全事故或其它事故。 4、缺乏法律知識(shí)、違反或規(guī)避法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的風(fēng)險(xiǎn)。 一是由于對(duì)施工合同相關(guān)的法律法規(guī)不了解，對(duì)相關(guān)規(guī)定執(zhí)行不力，如對(duì)工程變更和時(shí)效等相關(guān)法律規(guī)定不熟悉，會(huì)產(chǎn)生不利的法律后果或嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。二是違反或規(guī)避法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，導(dǎo)致追究法律責(zé)任，承擔(dān)法律后果。如有的業(yè)主由于缺少資金或根本沒有建設(shè)和開發(fā)資金，特別像有的房開公司沒有資金就打空手道，打施工企業(yè)的主意，在未中標(biāo)和簽訂施工合同前，要求施工企業(yè)借資墊資，往往出現(xiàn)陰陽合同、抽斗協(xié)議等，有的施工企業(yè)或項(xiàng)目經(jīng)理為急于承接工程就提前投入大量資金，有的提前進(jìn)場(chǎng)施工，這種情況，一旦

8、發(fā)生糾紛往往因違反法律規(guī)定而得不到法律有效的支持和保護(hù)，帶給施工企業(yè)很大的風(fēng)險(xiǎn)。 以上列舉只是存在風(fēng)險(xiǎn)的主要方面，沒有涉及的風(fēng)險(xiǎn)因素，隨時(shí)隨地可能發(fā)生，因此，了解和掌握施工合同的風(fēng)險(xiǎn)是十分必要的，只有了解施工合同潛在和可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，才能心中有數(shù)，做事有底，遇事不慌，才能更有效地防范和控制風(fēng)險(xiǎn)。 三、加強(qiáng)合同風(fēng)險(xiǎn)的分析，提高防風(fēng)險(xiǎn)管理能力，采取防風(fēng)險(xiǎn)有效措施。 我們所講的施工合同風(fēng)險(xiǎn)防范的分析，采取防范的對(duì)策和措施，主要是指在施工合同形成的談判、正式簽約過程和合同履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范。處理風(fēng)險(xiǎn)的主要方法應(yīng)做好：一是風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)測(cè)、分析、評(píng)價(jià)；二是控制風(fēng)險(xiǎn)；三是轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)和開展合同索賠制度。 1、風(fēng)險(xiǎn)

9、的預(yù)測(cè)、分析、評(píng)價(jià)。風(fēng)險(xiǎn)雖然具有不確定性，但并非不可知，絕大多數(shù)是可以預(yù)測(cè)，風(fēng)險(xiǎn)概率在一段時(shí)間、一定范圍內(nèi)是穩(wěn)定的，如工期延誤事件，工程設(shè)計(jì)變更事件，幾乎在每一個(gè)施工階段都會(huì)發(fā)生，就使這些風(fēng)險(xiǎn)事件概率相對(duì)穩(wěn)定存在。風(fēng)險(xiǎn)雖然可以預(yù)測(cè)，但這種預(yù)測(cè)不是輕而易舉，需要依靠觀察掌握有關(guān)知識(shí)，調(diào)查采訪，參考有關(guān)資料，熟悉法律法規(guī)，向有經(jīng)驗(yàn)的請(qǐng)教，使致準(zhǔn)確地對(duì)風(fēng)險(xiǎn)作出預(yù)測(cè)，就可以掌握適當(dāng)?shù)奶幚盹L(fēng)險(xiǎn)的方法。風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測(cè)后，要進(jìn)行分析和評(píng)價(jià)，通過分析和評(píng)價(jià)測(cè)定風(fēng)險(xiǎn)量，作出處理風(fēng)險(xiǎn)結(jié)果的評(píng)審。 2、控制風(fēng)險(xiǎn)。主要是在施工合同的談判簽訂前，合同談判簽訂階段，合同履行時(shí)全過程三個(gè)階段的防風(fēng)險(xiǎn)?？刂骑L(fēng)險(xiǎn)一是熟悉和掌握有關(guān)工

10、程施工合同涉及的相關(guān)法律法規(guī)；二是深入研究和全面分析招標(biāo)文件；三是簽訂完善的施工合同；四是掌握要素市場(chǎng)價(jià)格動(dòng)態(tài)；五是加強(qiáng)合同管理，分析工程風(fēng)險(xiǎn)；六是管好分包商減少風(fēng)險(xiǎn)事件。 合同談判簽訂前的風(fēng)險(xiǎn)防范。這是施工合同事前要進(jìn)行的防風(fēng)險(xiǎn)，投標(biāo)前要深入了解業(yè)主的資金信用度，經(jīng)營(yíng)作風(fēng)，履行能力和是否具備簽訂合同的相應(yīng)條件。了解內(nèi)容應(yīng)包括工程建設(shè)四證（即立項(xiàng)、規(guī)劃、土地、建設(shè)許可手續(xù)）是否完備，有否設(shè)計(jì)施工圖，應(yīng)拆遷是否到位，“三通一平”工作是否已做好，項(xiàng)目周邊是否存在矛盾和糾紛，房產(chǎn)開發(fā)商的開發(fā)條件和資質(zhì)是否具備。還要側(cè)面調(diào)查了解業(yè)主對(duì)項(xiàng)目工程的資金到位率情況，后續(xù)資金來源能否保證。還要了解業(yè)主方是獨(dú)資

11、企業(yè)，還是合資、合作企業(yè)，是否有債務(wù)等。如果是房地產(chǎn)開發(fā)單位還應(yīng)充分了解其以往工程招標(biāo)簽訂合同條款進(jìn)行對(duì)比，應(yīng)對(duì)招投標(biāo)文件深入研究和全面分析，正確理解招標(biāo)文件，具體地逐條地確定合同責(zé)任，吃透業(yè)主意圖和要求，細(xì)心分析投標(biāo)人須知，詳細(xì)勘察施工現(xiàn)場(chǎng)工地，仔細(xì)研究審查圖紙，認(rèn)真復(fù)核工程量，分析合同條款，并與項(xiàng)目經(jīng)理部認(rèn)真確定各個(gè)子項(xiàng)的單價(jià)和各項(xiàng)技術(shù)措施費(fèi)用并制定投標(biāo)策略，以減少合同簽訂后的風(fēng)險(xiǎn)。 合同談判及簽訂階段如何把握好風(fēng)險(xiǎn)防范。 在合同談判及簽訂階段，主要是對(duì)合同文本進(jìn)行復(fù)查，結(jié)合工程實(shí)際和業(yè)主方的具體情況進(jìn)行合同風(fēng)險(xiǎn)分析，并采取相應(yīng)的對(duì)策，以最終簽訂有利的工程承包合同。 一、是要明確專門的合同

12、管理機(jī)構(gòu)和審核人員，如經(jīng)營(yíng)處負(fù)責(zé)施工合同的審閱。 二、是細(xì)心復(fù)核合同文本，根據(jù)發(fā)包人提出要求，逐條逐句，逐字（包括文本的標(biāo)點(diǎn)符號(hào)、數(shù)據(jù)）進(jìn)行分析研究。在審核中要多長(zhǎng)個(gè)“心眼”，多考慮一些問題，多提出一些防范風(fēng)險(xiǎn)的建議和修改意見，把問題想得復(fù)雜一些總比不去考慮、不去分析研究的好，仔細(xì)分析琢磨條款內(nèi)在函意。 三、是適度掌握談判策略和技巧。在合同實(shí)質(zhì)性談判階段，應(yīng)選擇有合同談判能力和有經(jīng)驗(yàn)的人參與合同談判，談判人員要相互配合，協(xié)同作戰(zhàn)，明確分工，像樓總講的“誰是主角，誰當(dāng)配色，誰唱紅臉，誰唱白臉”都要預(yù)先制訂方案。 通過談判，使合同能體現(xiàn)雙方責(zé)、權(quán)、利關(guān)系平衡，盡量避免業(yè)主單方面苛刻條件，該講要講，

13、該提出的問題要提出來，極力維護(hù)企業(yè)的權(quán)益。同時(shí)還要提出對(duì)業(yè)主的約束條件。雖然合同法賦予合同雙方平等的法律地位和權(quán)力，但實(shí)際的經(jīng)濟(jì)交往中，絕對(duì)的平等是不存在的，特別施工合同，施工方往往占下風(fēng)。因此，權(quán)力還要靠自己去爭(zhēng)取，如有可能應(yīng)盡量爭(zhēng)取合同文本的擬稿權(quán)，對(duì)業(yè)主提出的合同文本，應(yīng)對(duì)每個(gè)條款都作具體商討，切不可把自己放在被動(dòng)的地位。大中型建設(shè)工程合同一般都由業(yè)主負(fù)責(zé)起草，業(yè)主為了防止施工企業(yè)在合同履行中的索賠，特意聘請(qǐng)有經(jīng)驗(yàn)工程技術(shù)人員和專家起草合同，一般質(zhì)量較高，其中既隱含許多不利于承包人的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任條款，還有業(yè)主的反索賠條款。有的業(yè)主往往會(huì)在未發(fā)中標(biāo)通知書之前，提供條件苛刻的非示范文本合同草案，

14、要求施工企業(yè)無條件全部接受，其合同條款往往把相當(dāng)一部分風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給施工單位，缺乏對(duì)業(yè)主的權(quán)利限制性條款和對(duì)承包商保護(hù)性條款，由于施工企業(yè)所處的境地十分被動(dòng)，因此要盡可能地了解各方面的可靠信息，堅(jiān)持原則，運(yùn)用策略，運(yùn)用政策法規(guī)，盡可能修改完善，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，切千萬不可盲目遷就，輕率接受，急于求成，往往會(huì)后患無窮。另外，合同談判人員在談判策略上，應(yīng)善于在合同中限制風(fēng)險(xiǎn)和轉(zhuǎn)換風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)可以免除責(zé)任的條款應(yīng)研究透徹，做到心中有數(shù)，切忌盲目接受業(yè)主的某種免責(zé)條款，達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)在雙方中合理分配，就是平等的合同條款，公平的約束條款，同時(shí)對(duì)業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任條款一定要規(guī)定得具體明確。四是掌握和執(zhí)行好合同的洽談權(quán)、審查權(quán)、批準(zhǔn)

15、權(quán)，做好相互制約，要認(rèn)真執(zhí)行項(xiàng)目論證制度，減少合同中的漏洞。在這方面我們公司已有一套程序，平時(shí)也已按公司規(guī)定執(zhí)行。但需要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，對(duì)大項(xiàng)目或者需投入資金量大的項(xiàng)目，請(qǐng)分公司領(lǐng)導(dǎo)及項(xiàng)目經(jīng)理在調(diào)查了解和洽談的基礎(chǔ)上，如需公司相關(guān)部門配合、協(xié)助或把關(guān)審查時(shí)，應(yīng)提前將有關(guān)資料送交相關(guān)處室查閱，提早聯(lián)系介入，不要等到時(shí)間很緊或工作很倉(cāng)促時(shí)來辦理，就比較被動(dòng)，要作好提前的準(zhǔn)備。 加強(qiáng)合同履行時(shí)全過程的風(fēng)險(xiǎn)防范。 一、是加強(qiáng)合同履行過程中動(dòng)態(tài)的管理。由于施工合同管理貫穿于施工企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的各個(gè)環(huán)節(jié)，這就要制定完善合同的管理制度，提高管理能力。包括質(zhì)量、安全、技術(shù)及對(duì)人、物等管理。我們公司在這方面有一整套

16、完整詳細(xì)的規(guī)章制度和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，需要我們加大監(jiān)督和執(zhí)行力度，對(duì)每一項(xiàng)工作包括質(zhì)量安全都要責(zé)任到人，管理到位，措施有力，手續(xù)完備。否則，一旦發(fā)生質(zhì)量安全事故或其他事故，是企業(yè)和項(xiàng)目部的最大損失，也是企業(yè)老總們最擔(dān)心的風(fēng)險(xiǎn)。所以說履行合同中全過程的動(dòng)態(tài)管理非常重要，因此，請(qǐng)項(xiàng)目部經(jīng)理要善于分析本項(xiàng)目中哪些地方、哪些人員、哪些時(shí)間段最容易發(fā)生質(zhì)量安全及其他可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)因素，做到及時(shí)研究，提前防范。合同管理中還要加強(qiáng)項(xiàng)目成本的分析、調(diào)整和核算，以防止或避免經(jīng)濟(jì)虧損。 二、是管好分包商，減少風(fēng)險(xiǎn)事件。對(duì)分包商的工程和工作，總包商負(fù)有協(xié)調(diào)和管理責(zé)任并承擔(dān)由此造成的損失，所以對(duì)分包的工程和其工作要嚴(yán)格管理，

17、督促分包商認(rèn)真履行分包合同，把總分包之間可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)減少到最低程度。同時(shí)為與分包之間減少糾紛，在簽訂分包合同時(shí)，特別應(yīng)對(duì)工程質(zhì)量、安全、工期、工程款結(jié)算及支付的時(shí)間和方法等條款及制約條款寫進(jìn)去，寫明確。比如工程進(jìn)度款支付寫明：工程進(jìn)度款按業(yè)主支付給本工程總包方（或甲方）進(jìn)度款的比例支付給分包方（或乙方）。工程竣工后，經(jīng)雙方共同驗(yàn)收，質(zhì)量符合要求后，予以結(jié)算，雙方應(yīng)在結(jié)算清單上簽字認(rèn)可。 3、轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)和開展索賠制度。 風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移包括相互轉(zhuǎn)移和向第三方轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，轉(zhuǎn)移工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)有以下幾種措施： 推行索賠制度，相互轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于預(yù)測(cè)到的工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，在談判和簽訂施工合同時(shí)，采取雙方合理分擔(dān)的方法，在

18、施工合同中不可預(yù)測(cè)風(fēng)險(xiǎn)事件的發(fā)生，是造成經(jīng)濟(jì)損失和時(shí)間損失的根源，合同雙方都希望轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，所以推行索賠制度是相互轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的有效方法。但在建筑市場(chǎng)激烈競(jìng)爭(zhēng)情況下，發(fā)包者往往提出苛刻的合同條件，把合同風(fēng)險(xiǎn)全部或大部分轉(zhuǎn)移到承包者身上，索賠條款也不利于承包方。為此，在簽訂合同時(shí)一定要注意每一條款內(nèi)容，特別對(duì)發(fā)包方的制約條款和索賠條款必須寫具體寫明確。要加強(qiáng)索賠意識(shí)，學(xué)會(huì)索賠方法。同時(shí)還要糾正施工企業(yè)當(dāng)前普遍存在不敢索賠，不會(huì)索賠，不能索賠，不讓索賠的現(xiàn)象。 什么叫索賠：索賠是當(dāng)事人在合同實(shí)施過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，對(duì)并非由于自己過錯(cuò)，而是屬于應(yīng)由合同對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的情況，并且實(shí)際發(fā)生了損失，

19、向?qū)Ψ教岢鼋o予補(bǔ)償?shù)囊?。索賠事件的發(fā)生，可以是一定行為造成，也可以由不可抗力引起，可以合同當(dāng)事人一方引起，也可以是任何第三方引起。索賠是一種經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償行為，而不是懲罰。 索賠的法律依據(jù)是民法通則、合同法、全民所有制建筑安裝企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制實(shí)施辦法等都有涉及工程索賠條款，可作索賠法律依據(jù)。另外，施工合同示范文本專門制訂了“索賠”條款，這個(gè)條款對(duì)索賠時(shí)限，索賠程序和索賠依據(jù)都作了嚴(yán)格的約定，在履行合同時(shí)必須予以足夠重視。如索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知；發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失和延長(zhǎng)工期的索賠報(bào)告及有關(guān)資料，工程師在收到乙方送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后，

20、于28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求乙方進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)。 以上述內(nèi)容可以說明證據(jù)是索賠的關(guān)鍵，證據(jù)不足或沒有證據(jù)，索賠是不能成立的。常見的索賠證據(jù)：投標(biāo)文件，合同文本，會(huì)議紀(jì)要，往來文件、函告、傳真，補(bǔ)充協(xié)議，指令或通知，施工組織設(shè)計(jì)，施工現(xiàn)場(chǎng)的各種記錄，工程照片，氣象資料，各種驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，建材的采購(gòu)、運(yùn)輸管理、使用等原始憑證，政府主管工程造價(jià)部門發(fā)布的材料價(jià)格信息，調(diào)整造價(jià)的方法和指數(shù)等，國(guó)家發(fā)布涉及工程相關(guān)文件及法律法規(guī)。 搞好索賠的前提是簽好合同，在簽訂合同時(shí)要特別注意兩點(diǎn)：一是盡量為自己一方埋伏下索賠機(jī)會(huì)；二是盡量使對(duì)方忽略履行合同時(shí)可能產(chǎn)生的錯(cuò)誤。只要在簽訂合同時(shí)能做到這兩點(diǎn)，就能為履

21、行合同時(shí)提供索賠成功和機(jī)會(huì)。 索賠的事實(shí)依據(jù)主要有：（1）地質(zhì)條件變化引起的索賠；（2）施工中人為障礙引起索賠；（3）工程變更引起索賠；（4）合同文件中模糊和錯(cuò)誤引起的索賠；（5）由于發(fā)包方原因引起工期延長(zhǎng)引起的索賠；（6）加速施工引起索賠；（7）設(shè)計(jì)圖紙錯(cuò)誤引起索賠；（8）施工圖紙拖延引起索賠；（9）增減工程量引起的索賠；（10）發(fā)包人拖延付款引起的索賠；（11）價(jià)格調(diào)整引起的索賠；（12）發(fā)包人風(fēng)險(xiǎn)引起的索賠；（13）不可抗力引起的索賠；（14）暫停施工引起的索賠；（15）終止合同引起的索賠；（16）國(guó)家政策、法律變更等等。 向第三方轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，包括推行擔(dān)保制度和工程保險(xiǎn)。 A、推行擔(dān)保制度

22、，是向第三方轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的一種法律保證的作法，我國(guó)擔(dān)保法規(guī)定有5種擔(dān)保方法，在建筑工程施工合同以推行保證和抵押兩種方式為宜。 第一：保證（信譽(yù)擔(dān)保），是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。一般有銀行保證或企業(yè)保證。銀行保證，國(guó)際通行作法是在工程招投標(biāo)和合同履約過程中，實(shí)行銀行保函制。企業(yè)保證，是指有實(shí)力的企業(yè)作為工程承包人或發(fā)包人的保證人，由其出具保函，承擔(dān)代償責(zé)任。 第二：抵押，是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移抵押財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依據(jù)擔(dān)保法以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。如承接工程時(shí)的借款

23、墊資及提早支付履約保證金都可以推行抵押擔(dān)保，減少風(fēng)險(xiǎn)。 B、推行保險(xiǎn)制度。 保險(xiǎn)是指投保人根據(jù)合同約定，向保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人對(duì)于合同約定的可能發(fā)生的事故（風(fēng)險(xiǎn)）因其發(fā)生所造成的財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任；或者當(dāng)被保險(xiǎn)人死亡、傷殘、疾病或者達(dá)到合同約定年齡、期限時(shí)承擔(dān)給付保險(xiǎn)金責(zé)任的商業(yè)保險(xiǎn)行為。工程保險(xiǎn)是工程承包人轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的一種重要手段。建設(shè)工程施工合同示范文本內(nèi)也對(duì)工程保險(xiǎn)、第三方責(zé)任險(xiǎn)、人身傷亡險(xiǎn)和施工機(jī)械設(shè)備險(xiǎn)等設(shè)置了相應(yīng)條款。 四、借資、墊資、合資承接工程應(yīng)注意的問題。 前面風(fēng)險(xiǎn)防范已講過應(yīng)注意的問題，現(xiàn)我再重復(fù)一下?，F(xiàn)在建筑行業(yè)在承包工程中，普遍存在著先協(xié)議再投標(biāo)，先投入資金再簽訂正式承包合同，所謂的陰陽合同、抽斗協(xié)議等，這些現(xiàn)象也是當(dāng)前建筑業(yè)不規(guī)范，相互激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)導(dǎo)致的結(jié)果，這種在未正式中標(biāo)或者正式簽訂合同前就把大量資金借給業(yè)主，或提前交納大量履約保證金，對(duì)我們施工企業(yè)來說潛在著很大的風(fēng)險(xiǎn)。而且這種風(fēng)險(xiǎn)也很難規(guī)避。因?yàn)檫@樣做既不符合法律規(guī)定，也不受法律保護(hù)。沒有進(jìn)行公開招投標(biāo)前就雙方協(xié)議或簽訂合同或者企業(yè)間借貸是違反法律法規(guī)的，是無效民事行為，一旦發(fā)生糾紛，對(duì)施工企業(yè)極為不利，可能出