國際私法主觀題部分

1、國際私法客觀題部分一、 國際私法的基本原則及其作用國際私法基本原則的含義：國際私法的基本原則指在制定、運用、貫徹實施和解釋國際私法條文時，至始至終應(yīng)加以貫徹執(zhí)行的根本準(zhǔn)則，也是當(dāng)事人在國際民商事交往中，主管機(jī)構(gòu)在解決國際民商事爭議時，必須遵循的根本原則。國際私法的基本原則1尊重國家主權(quán)原則尊重國家主權(quán)原則是包括國際民商事關(guān)系在內(nèi)的國際關(guān)系的基礎(chǔ)，是國際私法最重要的基本原則。2、平等互利原則它是指一國在制定、運用、實施和解釋國際私法時，要貫徹國家、當(dāng)事人在法律上平等、經(jīng)濟(jì)上互利的原則。3、有約必守原則它是一個平等的民商法原則，包括國家間的條約和當(dāng)事人之間的合同兩方面，是國際私法的基本原則之一。4

2、、保護(hù)弱者利益原則它在國際私法上是指在制定、運用、實施和解釋國際私法時，應(yīng)側(cè)重于保護(hù)在國際民商事關(guān)系中處于弱勢一方當(dāng)事人的合法權(quán)益。二、 國際私法的基本作用（一） 國際私法作用的表現(xiàn)1、 國際私法是促進(jìn)國際民商事交往的行為規(guī)則2、 國際私法是一國貫徹對外政策特別是國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易政策的法律工具3、 國際私法是保護(hù)內(nèi)外國國家及當(dāng)事人正當(dāng)合法權(quán)益和利益的法律工具4、 國際私法有利于中國加強(qiáng)國際民商事交往、促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，促進(jìn)法治建設(shè)和小康社會、和諧社會的建設(shè)。5、 正確運用國際私法，有利于中國調(diào)動國內(nèi)外兩方面的積極因素一方面，在中國加入世貿(mào)組織后，加強(qiáng)了國際民商事交往關(guān)系，需要更好的運用國際私

3、法與世貿(mào)組織規(guī)則、國際貿(mào)易慣例，使其相互協(xié)調(diào)，更好的處理國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系中當(dāng)事人間的爭議，調(diào)動外國國家和當(dāng)事人的積極性。另一方面，利用國際私法更好地引進(jìn)外資、引進(jìn)技術(shù)、發(fā)展國際民商事關(guān)系、發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)、加速社會主義法治社會建設(shè)服務(wù)。6、 國際私法可以促進(jìn)各國人之間的友好合作，發(fā)展國際經(jīng)濟(jì)性秩序，是有利于維護(hù)世界和平的工具。7、 國際私法是建設(shè)國際法治社會和構(gòu)建和諧世界的法律工具三、 先決問題的構(gòu)成要件1、 主要問題依法院地沖突規(guī)則必須指定以外國法為準(zhǔn)據(jù)法2、 先決問題主要問題來說，具有相對的獨立性，在一個案件中可作為一項爭議向法院提出，并且該先決問題有沖突規(guī)則可供援用。3、 依主要問題是準(zhǔn)

4、據(jù)法所屬國的沖突規(guī)則確定的先決問題的準(zhǔn)據(jù)法，和以法院地沖突規(guī)則確定的先決問題的準(zhǔn)據(jù)法，其內(nèi)容各不相同，并且會導(dǎo)致結(jié)論相反的判決。四、 識別的含義概念：國際法上的識別又稱為定性或分類，是指在使用沖突規(guī)范的過程中，根據(jù)一個特定的法律概念，對有關(guān)人、物、行為構(gòu)成的事實進(jìn)行法律上的分類和解釋，賦予它以法律上的地位、分類與定性，以便具體確定應(yīng)予適用的沖突規(guī)范及其所援引的某國實體法，并對有關(guān)的沖突規(guī)范進(jìn)行解釋的認(rèn)識活動過程。含義和意義：國際私法上的識別具有特殊的含義和意義，是和沖突規(guī)范的適用過程緊密相連的，識別包括相互制約和影響兩個階段。1) 對有關(guān)的法律事實和問題進(jìn)行識別，從而確定應(yīng)予適用的沖突規(guī)范，即

5、確定爭議問題的性質(zhì)。2) 對沖突規(guī)范本身的識別，即對沖突規(guī)范中的“范圍”、“連結(jié)點”中的法律概念進(jìn)行解釋五、 法律規(guī)避的構(gòu)成要件1、 行為的主體是國際民商事關(guān)系的當(dāng)事人2、 當(dāng)事人在主觀上存在故意3、 規(guī)避的對象是本應(yīng)適用的法律中的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，而不是任意性規(guī)范4、 從行為方式上看，當(dāng)事人是通過人為地制造或改變連結(jié)點來達(dá)到規(guī)避法律的目的的5、 從客觀結(jié)果上看，當(dāng)事人達(dá)到了適用對自己有利法律的目的六、 外國法內(nèi)容的查明方法1、 由當(dāng)事人舉證證明外國法的內(nèi)容2、 法官依職權(quán)查明外國法的內(nèi)容3、 法官依職權(quán)查明，當(dāng)事人負(fù)有協(xié)助義務(wù)外國法內(nèi)容無法查明時的解決方法1、 適用法院地法即內(nèi)國法2、 駁

6、回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯請求3、 適用同本應(yīng)適用的外國法相近或類似的法律4、 適用最密切聯(lián)系國家的法律5、 適用一般法律原則七、自然人民事行為能力的法律適用1、 自然人的行為能力依自然人本國法2、 自然人的行為能力，適用自然人的住所地法3、 自然人的行為能力，原則上依自然人的本國法，但在內(nèi)國所為的民事行為，自然人的行為能力適用行為地法4、 不動產(chǎn)物權(quán)的行為能力依不動產(chǎn)所在地法5、補充：涉外民事關(guān)系法律適用法 第12條：1）自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居住地法律2）自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居住地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適行為地法，但涉及婚姻家庭、繼承的除外我

7、國關(guān)于民事行為能力的立法：（1）定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律;在定居國所為，可以適用定居國法律。（2）外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動，依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應(yīng)認(rèn)定有民事行為能力。（3）無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居的，適用其住所地國的法律。八、代理的法律適用（一）代理內(nèi)部關(guān)系的法律適用1、意思自治原則現(xiàn)代各國多以意思自治原則作為合同關(guān)系的法律適用的首要原則，這也是確定代理合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則2、代理合同當(dāng)事人未選擇適用的法律時確定準(zhǔn)據(jù)法原則a.適用與代理關(guān)系最密切聯(lián)系地法b.適用代理人住所

8、地法或營業(yè)地法c.適用代理人代理行為地法d.適用委托人營業(yè)所（或事務(wù)所）所在地法3、代理法律適用公約對本人和代理人間關(guān)系法律適用的規(guī)定第5條、第6條、第8條（二）代理外部關(guān)系的法律適用1、本人與第三人法律關(guān)系的適用原則1）各國理論、立法、司法中德不同做法a.適用本人住所地法b.適用主合同準(zhǔn)據(jù)法c.適用代理人代理行為地法d.適用調(diào)整本人與代理人的內(nèi)部關(guān)系的法律2）代理法律適用公約關(guān)于本人與第三人關(guān)系的法律適用規(guī)定第11條、第12條、第13條2、代理人與第三人關(guān)系的法律適用原則1）代理人與第三人的關(guān)系適用被代理人（本人）與第三人準(zhǔn)據(jù)法。這是國際上通常的做法。2）代理法律適用公約代理人與第三人關(guān)系法

9、律適用規(guī)定公約第15條規(guī)：支配本人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法也應(yīng)支配代理人與第三人之間因代理行使其代理權(quán)、超越代理權(quán)或無權(quán)代理所產(chǎn)生的關(guān)系。九、涉外侵權(quán)行為的法律適用問題中國關(guān)于一般侵權(quán)行為之債的法律適用的規(guī)定中國立法關(guān)于一般侵權(quán)行為之債法律適用的規(guī)定，集中體現(xiàn)在民法通則146條中，該條第1款規(guī)定：“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。該條第2款規(guī)定：“中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)處理?！蔽覈謾?quán)行為之債的法律適用應(yīng)當(dāng)遵循：1、侵權(quán)行為地法原則這是我國確定侵權(quán)行為之債的準(zhǔn)據(jù)法的基本原則，普遍適用于各種性質(zhì)的侵權(quán)行為案件。2、共同屬人法原則這是我國確定侵權(quán)行為之債準(zhǔn)據(jù)法的補充原則3、重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法原則這是我國確定侵權(quán)行為之債準(zhǔn)據(jù)法的特殊原則十、財產(chǎn)繼承的法律適用問題（一）中國關(guān)于跨國法定繼承的法律適用1、采用分割制原則中國的法律在解決跨國法定繼承的法律沖突時，都把繼承人的遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，動產(chǎn)適用屬人法，不動產(chǎn)適用物之所在地法。2、動產(chǎn)適用被繼承人死亡時的住所地法或經(jīng)常居住地法這樣的規(guī)定有一個發(fā)展的過程3、采取國際條約優(yōu)先原則國際條約優(yōu)先原則是中國在處理跨國民商事法律關(guān)系時采用的一個基本原則（二）中國關(guān)于跨國遺囑繼承法律適