當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款的處理

1、當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款的處理一、解釋原文第二十二條： 當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款， 一方當(dāng)事人 請(qǐng)求對(duì)建立工程造價(jià)進(jìn)展鑒定的，不予支持。二、條文主旨 本條是關(guān)于建立工程施工合同約定按照固定價(jià)格結(jié)算工程款， 當(dāng) 事人發(fā)生爭議的， 按照什么標(biāo)準(zhǔn)來確定工程款數(shù)額的規(guī)定。 在我國建 筑實(shí)踐中， 因建立工程涉與的種類不同， 雙方當(dāng)事人約定工程款結(jié)算 方式也多種多樣。當(dāng)事人在建立工程施工合同中約定不同的結(jié)算方 式，會(huì)導(dǎo)致不同的法律后果。合同中約定按照固定價(jià)結(jié)算工程款的， 一般是指按施工圖預(yù)算包干， 即以經(jīng)審查后的施工圖總概算或者綜合 預(yù)算為準(zhǔn)， 有的是以固定總價(jià)格包干或者以平方米包干等方式

2、。 所有 這些方式，都可以不通過中介機(jī)構(gòu)的鑒定或者評(píng)估就可以確定一個(gè)總 價(jià)款。承包人和發(fā)包人在履行建立工程施工合同過程中， 如果沒有發(fā) 生合同修改或者變更等情況導(dǎo)致工程量發(fā)生變化時(shí)， 就應(yīng)該按照合同 約定的包干總價(jià)格結(jié)算工程款。 如果一方當(dāng)事人提出對(duì)工程造價(jià)進(jìn)展 鑒定的申請(qǐng)，按照工程造價(jià)進(jìn)展結(jié)算的，不管是基于什么樣的理由， 都不應(yīng)予以支持。 對(duì)于因設(shè)計(jì)變更等原因?qū)е鹿こ炭顢?shù)額發(fā)生增減變 化的，在可以區(qū)分合同約定局部和設(shè)計(jì)變更局部的工程時(shí)， 也不應(yīng)導(dǎo) 致對(duì)整個(gè)工程造價(jià)進(jìn)展鑒定， 只是根據(jù)公平原那么對(duì)增減局部按合同 約定的結(jié)算方法和結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程款。三、理解與適用一起草背景在審判實(shí)踐中，有不少建

3、立工程施工合同糾紛案件當(dāng)事人認(rèn)為， 合同中約定的固定的工程價(jià)款與工程量不符， 需要委托中介機(jī)構(gòu)對(duì)工 程價(jià)款進(jìn)展鑒定、評(píng)估、審計(jì)或者審價(jià)，另一方當(dāng)事人認(rèn)為合同中已 經(jīng)約定了固定的工程價(jià)款總額，不需要再進(jìn)展鑒定、評(píng)估、審計(jì)或者 審價(jià)等。如何處理這種情況，在我國民事審判實(shí)務(wù)中，曾經(jīng)出現(xiàn)多種 做法。有的審判人員根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)，撒開當(dāng)事人在合同中的約定， 委托中介機(jī)構(gòu)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)展鑒定、評(píng)估、審計(jì)等。有的審判人員根 據(jù)當(dāng)事人在合同中的約定， 按照約定的工程價(jià)款數(shù)額確定發(fā)包人應(yīng)當(dāng) 支付的工程款。有的審判人員采取對(duì)未變動(dòng)的局部按照合同約定進(jìn)展 處理，對(duì)變動(dòng)的局部委托中介機(jī)構(gòu)進(jìn)展鑒定、 評(píng)估、審計(jì)，區(qū)別對(duì)待。

4、 實(shí)踐中的做法五花八門， 極不統(tǒng)一。 如何正確對(duì)待當(dāng)事人在建立工程 施工合同中約定的固定價(jià)款，需要統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，明確界限。本條規(guī)定就 是在這種情況下起草的。二社會(huì)各界所提的修改意見與采納與否的情況 在通過?中國法院網(wǎng)?和?人民法院報(bào)? 向社會(huì)各界征求意見時(shí)， 該條列為第十一條， 具體容為： “建立工程施工合同約定工程款一次 包定，一方向人民法院申請(qǐng)工程造價(jià)鑒定并請(qǐng)求依鑒定結(jié)論結(jié)算工程 款的，不予支持。 因設(shè)計(jì)變更等原因?qū)е鹿こ炭顢?shù)額增減的，對(duì)增減 局部按合同約定的結(jié)算方法和結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程款。 該條在最后定 稿的文本中排在第二十二條， 具體容也作了比較大的調(diào)整， 并在司法 解釋文本中首次采用了“固

5、定價(jià)的概念。 在行業(yè)習(xí)慣上， 把“固定 價(jià)俗稱為“包死價(jià)、“一口價(jià)。在征求意見過程中，本條的容 爭議不是很大， 提出的修改意見也不多， 但對(duì)如何表述也曾經(jīng)出現(xiàn)過 不同的文本。1專家學(xué)者提的修改意見 。在征求意見過程中，絕大多數(shù)專家 學(xué)者根本同意采用現(xiàn)行的寫法， 認(rèn)為既然承包人與發(fā)包人雙方通過合 同約定了工程價(jià)款確實(shí)定形式為固定價(jià)格， 說明雙方對(duì)建立施工的風(fēng) 險(xiǎn)是有預(yù)知， 并考慮到合同履行中的引起價(jià)格變動(dòng)的諸種因素， 應(yīng)當(dāng) 尊重當(dāng)事人的竟思自治。 按照固定價(jià)結(jié)算工程款， 表達(dá)了公平原那么， 有利于防止出現(xiàn)不正當(dāng)競爭的行為。同時(shí)，有的學(xué)者提出，當(dāng)承包人 與發(fā)包人在履行合同過程中發(fā)生了工程設(shè)計(jì)變更的

6、情況時(shí)， 需要確定 一個(gè)原那么調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益， 不致雙方當(dāng)事人的利益失衡。 對(duì) 于如何解決這一問題， 有的學(xué)者認(rèn)為， 因?yàn)殡p方當(dāng)事人履行合同的條 件與簽訂合同時(shí)的條件相比， 已經(jīng)發(fā)生了變化， 如果仍然按照原合同 約定的固定價(jià)進(jìn)展工程價(jià)款結(jié)算， 就顯失公平， 應(yīng)當(dāng)適用情勢(shì)變更原 那么，對(duì)雙方約定的固定價(jià)進(jìn)展調(diào)整；有的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)承包人與發(fā) 包人在履行合同過程中發(fā)生了工程設(shè)計(jì)變更的情況時(shí)， 確實(shí)需要確定 一個(gè)原那么來調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益， 但適用情勢(shì)變更原那么顯然與 我國現(xiàn)行的法律規(guī)定不相一致，該原那么在?合同法?起草過程中曾 被提與，后來在最后通過時(shí)被刪除，可見沒有在立法上得到認(rèn)可。通 過

7、司法解釋來確定在立法上沒有得到確認(rèn)的重大法律原那么， 有悖法 律規(guī)性文件的制定規(guī)那么。 從目前的實(shí)際情況出發(fā)， 還是適用公平原 那么來調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益為宜。2. 網(wǎng)民提的修改意見。一些網(wǎng)民提出當(dāng)事人雙方在合同中約定了按照“一次性包死、“一次性包定、“平方米包干等固定 價(jià)格條款的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定結(jié)算工程款， 因?yàn)樵诔袛埞こ虝r(shí) 承包人與發(fā)包人雙方應(yīng)當(dāng)預(yù)見到工程建立過程中的各種風(fēng)險(xiǎn)。也有的網(wǎng)民提出,雖然雙方在合同中約定了 “一次性包死“一次性包定 “平方米包干等固定價(jià)格條款，但在履行合同過程中，情況發(fā)生了 變化，而這些變化是雙方當(dāng)事人意志以外的因素所致，此時(shí)如果繼續(xù)按照原合同約定的價(jià)格履行

8、合同，那么顯失公平，應(yīng)該適用情勢(shì)變更 原那么，允許當(dāng)事人對(duì)工程款結(jié)算問題進(jìn)展變更。3. 分析研究后確定的條文。針對(duì)社會(huì)各界提出的修改意見和建 議，最咼人民法院民一庭在概括總結(jié)時(shí)， 注意強(qiáng)調(diào)從正面突出合同約 定按固定價(jià)格結(jié)算工程款的，當(dāng)事人一方主對(duì)工程價(jià)款進(jìn)展鑒定的， 人民法院不予支持。在修改正程中，曾有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果雙方當(dāng) 事人同意鑒定的可以作為“除外條款。 考慮到當(dāng)事人約定的固定價(jià) 結(jié)算工程款，屬于合同的權(quán)利義務(wù)條款，對(duì)雙方都具有法律約束力， 在沒有證據(jù)和事實(shí)推翻合同約定的情況下，應(yīng)當(dāng)按照合同約定執(zhí)行， 即使雙方當(dāng)事人同意通過鑒定的方式確定工程款，也不予以同意。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在合同約

9、定固定價(jià)的情況下，當(dāng)事人一方提出按照 其他計(jì)價(jià)方法結(jié)算工程款的，人民法院不予支持?？紤]到當(dāng)事人要求 鑒定是提出不按合同約定的固定價(jià)結(jié)算工程款的最根本、最具有代表性的方式，在本解釋中點(diǎn)出不支持當(dāng)事人提出通過鑒定方式確定結(jié)算 工程款的意思，當(dāng)然包括不支持當(dāng)事人一方采取其他方式結(jié)算工程款的要求。一方當(dāng)事人提出對(duì)建立工程價(jià)款進(jìn)展鑒定、評(píng)估、審計(jì)、審價(jià)的，都屬于要求不按固定價(jià)結(jié)算工程款的行為， 當(dāng)事人為此提出相 應(yīng)的申請(qǐng)的，人民法院一律都不予支持。關(guān)于專家學(xué)者提出是適用情 勢(shì)變更原那么還是適用公平原那么來調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益問題，考慮到當(dāng)承包人與發(fā)包人在履行合同過程中發(fā)生了工程設(shè)計(jì)變更的情 況時(shí)，確實(shí)需

10、要確定一個(gè)原那么宋調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益，但適用情勢(shì)變更原那么確實(shí)與我國現(xiàn)行的法律規(guī)定不相一致，在司法解釋中予以明確，不是很適宜。從目前的實(shí)際情況出發(fā)，還是考慮適用公平原 那么來調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益為宜。但這層意思也沒有在本條解釋中 明確規(guī)定，只是沒有排除這一原那么，實(shí)際上包含了這層意思。最后, 形成了目前的條文。三需要注意的幾個(gè)問題1. 關(guān)于工程造價(jià)構(gòu)成和確定的問題。建立工程造價(jià)，是指進(jìn)展 某項(xiàng)工程建立所花費(fèi)的費(fèi)用，即從籌建到竣工驗(yàn)收交付使用的全部建 立費(fèi)用。它由建筑安裝工程費(fèi)，設(shè)備、工具購置費(fèi)、工程建立其他費(fèi) 和預(yù)備費(fèi)以與稅金組成。從另一個(gè)角度看，工程造價(jià)又可分為單位工 程造價(jià)、單項(xiàng)工程綜合

11、造價(jià)和建立工程總造價(jià)；從階段劃分，工程造 價(jià)又可分為可行性研究的投資估價(jià)、 初步設(shè)計(jì)的概算造價(jià)、施工圖設(shè) 計(jì)的預(yù)算造價(jià)、合同實(shí)施的結(jié)算造價(jià)、竣工驗(yàn)收的決策造價(jià)。建立工 程施工合同對(duì)于如何確定工程價(jià)款的方式的約定， 表現(xiàn)為以下三種形 式：1固定價(jià)格合同。雙方在合同專用條款約定合同價(jià)款包含的風(fēng) 險(xiǎn)圍和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法，在約定的風(fēng)險(xiǎn)圍合同價(jià)款不再調(diào)整。 風(fēng)險(xiǎn)圍以外的合同價(jià)款調(diào)整方法，應(yīng)當(dāng)在專用條款約定。2可調(diào)價(jià)格合同。合同價(jià)款可根據(jù)雙方的約定而調(diào)整， 雙方在專用條款約定合同 價(jià)款調(diào)整方法。3本錢加酬金合同。合同價(jià)款包括本錢和酬金兩局 部，雙方在專用條款約定本錢構(gòu)成和酬金的計(jì)算方法。在可調(diào)價(jià)格合同中

12、合同價(jià)款的調(diào)整因素包括：1法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)政策 變化影響合同價(jià)款；2工程造價(jià)管理部門公布的價(jià)風(fēng)格整；3因承 包人原因停水、停電、停氣造成停工累計(jì)超過 8小時(shí)；4雙方約定 的其他因素。雙方在合同中需要對(duì)工程價(jià)款的計(jì)算問題作出明確約 定。在不同的工程種類中，工程造價(jià)的計(jì)算方式是不一樣的。如為招 標(biāo)工程，那么應(yīng)以中標(biāo)時(shí)確定的中標(biāo)金額作為工程造價(jià)，如按初步設(shè)計(jì)總概算投資包干的，應(yīng)以經(jīng)審批的概算投資中與承包容相應(yīng)局部的 投資包括相應(yīng)的不可預(yù)見費(fèi)作為工程造價(jià)；如按施工圖預(yù)算包干， 那么以經(jīng)審查后的施工圖總概算或者綜合預(yù)算價(jià)作為工程價(jià)款；如果一時(shí)不能計(jì)算出工程價(jià)款，尤其是按照施工圖預(yù)算加現(xiàn)場(chǎng)簽證以與

13、據(jù) 實(shí)結(jié)算的工程，即使不能事先確定工程價(jià)款，也需要在合同中明確規(guī) 定工程價(jià)款的計(jì)算原那么，如執(zhí)行哪一年的定額，適用什么樣的計(jì)算 標(biāo)準(zhǔn)，以與如何簽證和審定工程款等。2. 關(guān)于建立工程固定價(jià)表現(xiàn)的形式問題。承包人與發(fā)包人雙方 在合同中約定采用固定價(jià)結(jié)算的形式一般有兩種，一種是價(jià)格固定， 一種是面積固定單價(jià)包干。前者如就某一工程固定為1000萬元，后者如每平方米600元、總面積10000平方米等。在實(shí)踐中，約定合同 包干的容多樣。但總的意思是清楚的，在約定的風(fēng)險(xiǎn)圍和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用合同價(jià)款不再調(diào)整?；蛘呤羌s定的工程總價(jià)款還是通過約定的單位面積 平方米包干，都是可以通過當(dāng)事人雙方舉證、質(zhì)證、認(rèn)證等過程計(jì)算 出

14、來，不需要專門委托中介機(jī)構(gòu)鑒定確定結(jié)算的工程款。3. 關(guān)于按固定價(jià)結(jié)算與分配利益風(fēng)險(xiǎn)關(guān)系的問題。實(shí)踐中，經(jīng) 常有一方當(dāng)事人在訴訟中提出，基于種種原因和情況，當(dāng)初簽訂建立 工程施工合同時(shí)約定的固定價(jià)格的條件已經(jīng)發(fā)生了重大變化，如果繼續(xù)按照合同約定的固定價(jià)格結(jié)算工程款， 明顯不公平。承包人認(rèn)為這 樣不但不能賺得利潤，而且在干完一個(gè)工程后還得賠本；大多數(shù)發(fā)包 人認(rèn)為，按照合同約定的固定價(jià)格已經(jīng)足夠了， 而且合同約定的條款 屬于雙方的真實(shí)意思表示，也有的發(fā)包人認(rèn)為，原來合同約定的固定 價(jià)格偏高，實(shí)際履行合同過程中工程量發(fā)生了變化， 承包人所做的工 程必合同約定的要少，故應(yīng)該通過鑒定等方式確定據(jù)實(shí)結(jié)算工

15、程價(jià) 款。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人一方提出履行合同的價(jià)格根底條件方式了 變化，應(yīng)該允許當(dāng)事人提出按照情勢(shì)變更原那么免除超過合同約定的 固定價(jià)的付款責(zé)任。實(shí)際亡，這種風(fēng)險(xiǎn)分配與情勢(shì)變更是不同的。情 勢(shì)變更原那么是由法律規(guī)定的，當(dāng)事人一方請(qǐng)求人民法院根據(jù)情勢(shì)變 更原那么主變更或者解除合同的，須由人民法院具體判定當(dāng)事人所提 的請(qǐng)否符合情勢(shì)變更的條件。情勢(shì)變更適用于變更或者解除合同的事 由。我國?合同法?起草過程中曾經(jīng)提與情勢(shì)變更原那么，但在最后 審議通過的?合同法?中沒有規(guī)定。在英美法中，情勢(shì)變更原那么適 用的條件是，在合同訂立后，因發(fā)生情勢(shì)變更導(dǎo)致合同目的受挫，應(yīng) 確定當(dāng)事人之間所約定的條件不成就，從

16、而使當(dāng)事人的債務(wù)被免除。在大陸法中，一般成認(rèn)情勢(shì)變更原那么，認(rèn)為情勢(shì)變更可導(dǎo)致變更或 者解除合同的效力。在我國，雖然法律上沒有規(guī)定情勢(shì)變更，但在學(xué) 理上通說認(rèn)為，情勢(shì)變更原那么旨在消除合同履行過程中出現(xiàn)的顯失 公平現(xiàn)象，從而使合同得以在公平的根底上得到實(shí)際履行， 或者依據(jù) 老實(shí)信用原那么解除合同?？梢姡m用情勢(shì)變更原那么是有嚴(yán)格的 條件限制的，在目前我國民事法律沒有明確規(guī)定的情況下， 顯然一般 不宜適用情勢(shì)變更原那么來調(diào)整承包人與發(fā)包人雙方當(dāng)事人的利益 和風(fēng)險(xiǎn)分配的。如果出現(xiàn)了導(dǎo)致承包人與發(fā)包人之間利益的重大失 衡，可以適用民法中的公平原那么進(jìn)展調(diào)整， 使當(dāng)事人的利益得到平 衡。但也應(yīng)當(dāng)慎重適

17、用公平原那么。從雙方當(dāng)事人提出改變合同約定的工程固定價(jià)格意思表示來看， 都是認(rèn)為利益發(fā)生了偏頗、產(chǎn)生了嚴(yán)重失衡，總是覺得對(duì)自己不利。 當(dāng)事人在建立工程施工合同中約定的固定價(jià)格條款，實(shí)際上是起著 分配風(fēng)險(xiǎn)的作用，由此決定著誰在實(shí)際上防御風(fēng)險(xiǎn)和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。如果 不成認(rèn)這類合同條款的法律效力，那么實(shí)際上建立工程施工合同約定 的工程價(jià)款就很可能是另外一種狀況，實(shí)際上的合同當(dāng)事人也會(huì)發(fā)生 變化。因此，對(duì)于當(dāng)事人雙方來說，利益和風(fēng)險(xiǎn)分配的結(jié)果是一樣的。 做這樣規(guī)定，可以最大限度地防止和限制不正當(dāng)競爭行為的發(fā)生和蔓 延，有利于建立和開展安康的建筑市場(chǎng)秩序。4. 關(guān)于一方當(dāng)事人提出對(duì)建立工程價(jià)款進(jìn)展鑒定、評(píng)估、審計(jì)、審 價(jià)的，應(yīng)當(dāng)如何處理的問題。承包人或者發(fā)包人認(rèn)為合同約定的固定 價(jià)格結(jié)算不公平，提出通過其他方式確定工程價(jià)款的，有多種途徑。有的是申請(qǐng)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)展鑒定， 有的是要去評(píng)估部門進(jìn)展評(píng)估， 有的 是申請(qǐng)審計(jì)