涉外合同中的漏同與避

1、涉外合同管理全過程中的漏洞與避免一涉外經(jīng)濟(jì)合同談判中的漏洞與避免涉外經(jīng)濟(jì)合同談判是簽訂合同的必經(jīng)程序，成功的談判對涉外經(jīng)濟(jì)合同的簽訂和順利履行都起到重要作用。在實踐中，常常因談判過程中的漏洞，致使合同無法簽訂成功和順利履行。如何避免這些漏洞，同時又滿足合同雙方的利益和法律規(guī)定呢？根據(jù)多年來的經(jīng)驗和對大量案例的分析，我們總結(jié)了以下幾點：1 、由于一方保密意識不強，致使另一方免費獲得技術(shù)秘密。1991年4月，江蘇新陽科研所訴英國威特公司技術(shù)秘密案就是一例，由于我方在未對技術(shù)保密事項作詳細(xì)規(guī)定的情況下，就將技術(shù)核心資料提供給投資方英國威特公司，結(jié)果英方不僅中斷了協(xié)議，而且竊取技術(shù)并制造出產(chǎn)品在國際市

2、場銷售（包括中國）。解決這一漏洞的方法就是，訂約前簽訂獨立的保密協(xié)議，其中就磋商階段和談判過程中，一方從另一方取得的情報、資料、技術(shù)信息等既定保密義務(wù)，如有違反，泄露方應(yīng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償?shù)呢?zé)任。在簽訂保密協(xié)議時，應(yīng)注意兩點：（1）、保密范圍應(yīng)規(guī)定具體一些，以便在發(fā)生糾紛時分清是非；（2）、保密期限問題。保密期限一般應(yīng)是自雙方正式達(dá)成協(xié)議時起到有關(guān)技術(shù)合同簽訂并且生效時止。因為屆時關(guān)于技術(shù)保密事項將由技術(shù)合同加以全面規(guī)定，保密協(xié)議也就失去了其應(yīng)有的作用。不過，一律采取這種規(guī)定有時對義務(wù)方不太合理。因為雙方當(dāng)事人也可能最終未達(dá)成技術(shù)合同，按規(guī)定義務(wù)人就會承擔(dān)永久的保密義務(wù)。因此保密協(xié)議最好做一例外規(guī)定

3、，即當(dāng)事人不能達(dá)成技術(shù)合同時，保密期限限定為若干時間（35年）。此外，還應(yīng)注意先前訂立的保密協(xié)議，不能代替技術(shù)合同保密條款，因為二者的保密范圍是不一樣的。2 、未對對方的資信情況或履約能力進(jìn)行調(diào)查而簽約，致使自已利益受損。1987年2月沈陽光大制造廠訴香港華源公司合同糾紛案就是由于未對華源公司進(jìn)行資信調(diào)查，盲目簽約并履行，結(jié)果被騙取100萬元人民幣的藥材。實際上香港華源公司是一個二人組成的無限公司。某商業(yè)局（甲方）訴香港某承建有限公司索賠案就是盲目簽約，致使合同無法履行，32最終造成損失。實際上該公司注冊資金只有3000元港幣，但要履行的合同是130萬元。上述二例都是由于在談判前未對對方的資信

4、情況和對方當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)法律規(guī)定進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查情況下，就盲目簽約，造成利益受損。簽訂涉外經(jīng)濟(jì)合同前，對于外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織的法人資格與行為能力，必須進(jìn)行嚴(yán)格的資信調(diào)查。一般來說，外國企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織即使具備了法人資格也未必一定有簽訂、履行經(jīng)濟(jì)合同的權(quán)利能力和行為能力，而且外國企業(yè)分類很多，種類不同，所能承擔(dān)的責(zé)任義務(wù)也不同，簽約和履約的能力也就不同。因此對對方的調(diào)查了解是十分必要的。一般可以通過以下六種途徑對外商進(jìn)行資信調(diào)查：（1）通過我國外資機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)公司進(jìn)行調(diào)查；（2）通過我國有涉外業(yè)務(wù)的銀行，尤其是中國銀行，進(jìn)行咨詢調(diào)查；（3）通過我國駐外辦事機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查；（4）通過民間組織或友好人士調(diào)

5、查；（5）通過國內(nèi)外專業(yè)咨詢公司、服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查；（6）在洽談過程中實地考查。主要調(diào)查內(nèi)容有：A基本情況-住址、法定代理人、電傳、銀行帳號和企業(yè)性質(zhì)；B政治關(guān)系、社會地位。C注冊資本及財務(wù)狀況；D商業(yè)信譽和經(jīng)營作風(fēng)、商業(yè)道德；E讓外方提供有關(guān)證書。3 、要約與承諾中的漏洞。主要有以下三個方面：（1）對方已承諾，要約人不能再變更要約；（2）口頭承諾在不同國家具有不同效力；（3）要約人必須受自己要約的約束。按照聯(lián)合國國際貨物銷售公約的定義，向一個或一個以上特定的人提出訂立合同的建議，如果十分明確，并表明發(fā)價人在得到接受時承諾約束的意旨，即構(gòu)成要約?？梢娨s應(yīng)具備下述條件：須以訂立合同為目的的建議

6、；須向特定人發(fā)出，表明一經(jīng)對方承諾即受構(gòu)成的意思；須具有確定的內(nèi)容。要約一經(jīng)對方承諾確認(rèn)，合同即告成立，無須再征求要約人的意見。這各意思表示有兩種方法：一種是直接法。即在要約函電上注明要約或?qū)嵄P；一種是間接式，即雖無上述文字，但其內(nèi)容表明要約人有受約束的意思，這種意思是依據(jù)要約的內(nèi)容以一般的貿(mào)易常識或慣例中自然推出來的結(jié)論。因為這種表示具有間接的特點，所以受要約人對要約的內(nèi)容必須仔細(xì)地加以審查，以確定其是否具有“受約束的意思”。1992年7月我國某公司向菲律賓某公司發(fā)電傳“以每噸800美元CIF菲律賓港口的價格出售某種貨物300噸，7月25日前承諾有效”。后經(jīng)雙方協(xié)商，我方同意增加至500噸，

7、價格780美元每噸，并通知對方：“此為我方最后出價，8月10日前承諾有效”。菲方于8月8前承諾。但此時世界市場價格上漲。因而我方復(fù)電“仍以800美元/噸出售，望貴方理解”。菲方堅持以780美元/噸執(zhí)行合同。最終以我方賠償對方2萬美元結(jié)束，該案例就是因為我方在對方承諾后，又變更要約，屬于違約行為。1990年3月，我國某公司與外商訂立一批出口合同，外商曾經(jīng)要求一證一船的交貨辦法，我方作了口頭承諾。但合同和隨后的信用證均未規(guī)定該項，合同執(zhí)行人員不知口頭承諾，將貨物裝在同一船上，外商接到通知后提出異議，要求執(zhí)行口頭承諾，我方認(rèn)為口頭承諾是無效的，拒不執(zhí)行。該案例是由于雙方所在國對口頭承諾的法律效力規(guī)定

8、有差別造成的。我國涉外的經(jīng)濟(jì)法明確規(guī)定，合同必須采取書面形式，即書面形式是涉外經(jīng)濟(jì)合同成立的條件之一。但大多數(shù)歐州國家合同法中，有關(guān)合同形式的規(guī)定有些不同，大多數(shù)歐洲國家和日本對國際貨物買賣合同采取不要式原則，合同可以是口頭、書面形式或行為表示，由當(dāng)事人自愿選擇。英美法律的規(guī)定比較復(fù)雜，且與上述國家有所不同。國際公約在合同形式采取了靈活的態(tài)度，既當(dāng)事人可以書面形式還可以口頭形式訂立合同，都不影響合同的有效也不影響效力。但公約允許締約國對之提出保留，我國就是其中之一，即保留書面形式為合同成立的必要條件。因此我國在簽訂涉外合同時必須以書面形式，口頭承諾是不具備法律效力的。同樣，要約人必須受自己要約

9、的約束。自要約實際送達(dá)特定的受約人時，要約即發(fā)生法律效力，要約人不得在未事先聲明的情況下，變更或撤回要約，否測將視為違反合同，對受要約人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。1992年6月，河南省某礦務(wù)局在發(fā)給尼泊爾某建設(shè)公司的書面要約后，在規(guī)定受要約人答復(fù)的10天有效期限內(nèi)，單方面決定將要約的標(biāo)的轉(zhuǎn)給第三人，并在事前事后均未告訴受要約人，致使受約人遭受損失。此屬于嚴(yán)重違約行為，應(yīng)對此產(chǎn)生的后果負(fù)責(zé)。為了避免上述漏洞，應(yīng)當(dāng)作到以下幾點：（1）盡量了解外商所在國的規(guī)定和習(xí)慣作法，了解有關(guān)國際公約的規(guī)定。處理好要約的接收和發(fā)送工作；（2）若對方發(fā)出的訂約建議是要約還是要約邀請無法判斷，一般情況下不應(yīng)忙于承諾，而應(yīng)及

10、時請求對方對其建議的內(nèi)容及性質(zhì)作出解釋，或按我方的意思提出反要約；（3）我方在向外方發(fā)送要約時，要約的性質(zhì)和內(nèi)容要明確、具體，不能含糊其詞，要使人一眼就能看出是要約而不是要約邀請。反之若只想邀請對方要約，自己就不能發(fā)出只有要約性質(zhì)的建議，以免被對方誤解而引起麻煩。我方向客戶寄送的報價單、商品目錄等，最好注明“可隨時調(diào)整，恕不通知”或“需我方最后確認(rèn)”字樣；（4）在我方發(fā)出要約時，要注意如何制定一項撤消的要約或不可撤消的要約。如我方意在發(fā)出可撤消的要約，則可以某種方式保留對方承諾前我方撤消的權(quán)利，并根據(jù)實際情況發(fā)出撤消通知。若我方意在發(fā)出不可撤消的要約，應(yīng)注意不可撤消的期限，我方在此期限內(nèi)才受約

11、束；（5）對于暢銷貨物及市場價格波動較大的商品，要約中規(guī)定的期限不宜過長；（6）對方向我方發(fā)出要約時，應(yīng)仔細(xì)分析其是屬于可撤消的還是不可撤消的要約，決定是否需要快速及時答復(fù)。4 、無代理權(quán)而代簽合同和代理權(quán)終止后代理簽訂合同，是談判中的另一種漏洞。涉外經(jīng)濟(jì)法和公約都明確規(guī)定代理人簽訂的經(jīng)濟(jì)合同發(fā)生法律效力的前提是經(jīng)過被代理人的授權(quán)，并且在代理權(quán)限范圍內(nèi)和有效期限內(nèi)進(jìn)行。沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立經(jīng)濟(jì)合同的行為，在法律上統(tǒng)稱無代理權(quán)。被代理人不負(fù)法律責(zé)任。因此在訂立合同前，必須了解對方是否具有代理權(quán)，才不至于上當(dāng)受騙。1994年4月，香港某公司與某市開發(fā)經(jīng)營部合同糾紛

12、案就是由于港方?jīng)]有認(rèn)真審查中方代理人的代理資格，就簽訂了合同，終因被代理人不承認(rèn)而受到巨大經(jīng)濟(jì)損失。但在實踐中，由于無權(quán)代理行為并非一定都不利于被代理人，因此各國法律對無權(quán)代理行為并不禁止，而是規(guī)定只要無權(quán)代理行為得到代理人的追認(rèn)，便可成為自始有效的行為。我國法律也作了類似的規(guī)定。由此可見，無權(quán)代理行為后果處于一種不確定狀態(tài)，主要表現(xiàn)在以下三點：（1）被代理人表示追認(rèn)；（2）在被代理人追認(rèn)前，第三人可撤回與無權(quán)代理人行為的意思表示，也可以催促被代理人予以追認(rèn)；（3）如果得不到被代理人的追認(rèn)，第三人也不撤回其意思表示，行為人則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此在實際工作中，簽訂了無權(quán)代理合同，應(yīng)弄清是否被被

13、代理人追認(rèn)。無論被代理人以何種方式追認(rèn)，都應(yīng)當(dāng)負(fù)全部責(zé)任。如果被代理人沒有追認(rèn)，應(yīng)及時要求其追認(rèn)，以免造成嚴(yán)重后果。1992年2月美國皮特公司訴江西華達(dá)公司勞務(wù)輸出糾紛案就是一個無權(quán)代理合同糾紛案。華達(dá)公司雖未委托李某與美國皮特公司簽訂勞務(wù)輸出合同，但華達(dá)公司收取預(yù)付金，招聘勞務(wù)人員的行為，已足以證實他默認(rèn)了李某的代理行為，因此應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。值得一提的是：追認(rèn)作為一種向特定對象進(jìn)行的單方法律行為，無需無權(quán)代理人的同意，即可以發(fā)生法律效力；而且追認(rèn)的形式法律未作限定，也就是說無論口頭、書面、明示或默示，均無不可。無權(quán)代理行為一經(jīng)被代理人追認(rèn)，則獲得確定的法律效力。追認(rèn)行為的效力溯及無權(quán)代理行為發(fā)

14、生之時。注意，無權(quán)代理行為被追認(rèn)之后，自始具有法律效力，而不是從得到追認(rèn)之時才具有法律效力，這是實踐中極易被忽略的。5、談判過程中，在擬定合同條款時，易產(chǎn)生以下漏洞：（1）忽略合同生效條款致使合同不成立。1990年2月16日，某市貿(mào)易公司（買方）與德國某企業(yè)有限公司（賣方）簽訂了一份購買50萬噸農(nóng)用化肥合同，后因買方未按合同規(guī)定期限向賣方開出信用證，而發(fā)生糾紛。德方委托我國律師進(jìn)行索賠，律師審查合同時，發(fā)現(xiàn)合同附件中有一規(guī)定：此合同須于72小時內(nèi)雙方用電報進(jìn)一步確認(rèn)。但經(jīng)調(diào)查，雙方都未進(jìn)行此項確認(rèn)。因此，法院認(rèn)為此合同為無效合同，賣方不能向買方索賠。這就是一個忽略合同生效條款的典型例子。按照我

15、國法律規(guī)定，涉外經(jīng)濟(jì)合同采取書面形式，當(dāng)事人就合同條款以書面形式達(dá)成協(xié)議并簽字，即為合同成立；通過信件、電傳、電話達(dá)成協(xié)議的，一方當(dāng)事人要求簽訂確認(rèn)書，則在簽訂確認(rèn)書時，合同成立。但某些情況下，合同并不是于雙方當(dāng)事人簽字后成立，而是經(jīng)過一段時間或一定條件成熟時才成立。如中華人民共和國法律，行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，獲得批準(zhǔn)時，合同方告成立，另一種是雙方在合同中訂立生效條款，約定合同生效的時間和條件，當(dāng)事人以保護(hù)自己利益出發(fā)，訂立生效條款，來阻止合同即時生效，以便有更充分的時間考慮。一般采用的形式有：“本合同于賣方收到買方的保函或信用證后生效”，“以取得進(jìn)口國、出口國政府的進(jìn)出口許可證的

16、后一個日期為合同生效時間”、“本合同以取得雙方（或一方）最后確認(rèn)時生效”。這些條款如未成就，即使雙方在書面協(xié)議上簽字蓋章，合同仍沒有成立。這一點應(yīng)當(dāng)引起我們的注意。（2）談判過程中對質(zhì)量要求不具體，導(dǎo)致合同糾紛。1992年8月，法國利達(dá)公司與上海某服裝廠簽訂了一份服裝購銷合同。由于對質(zhì)量要求未作詳細(xì)、具體要求，最終導(dǎo)致對方全部退貨，并要求索賠的后果。雖經(jīng)我方努力，未受經(jīng)濟(jì)損失，但也說明了一個重要問題，在合同談判過程中，對于標(biāo)的種類、范圍、技術(shù)條件、質(zhì)量要求，標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)格、數(shù)量都應(yīng)作詳細(xì)具體的規(guī)定，以免漏洞引起不必要的糾紛。特別是質(zhì)量問題，是一個抽象的概念，國際規(guī)定中有較復(fù)雜的標(biāo)準(zhǔn)，在實際操作中應(yīng)

17、作充分的了解，對于細(xì)節(jié)問題更要做到明確、具體、詳細(xì)，這樣才能少出現(xiàn)漏洞和爭議，或在爭議中立于不敗之地。（3）合同條款與國際慣例不一致，導(dǎo)致合同無效。國際慣例是解決國際經(jīng)濟(jì)糾紛的根據(jù)，因此在談判或簽訂涉外經(jīng)濟(jì)合同時，合同條款必須符合國際慣例，否則一旦發(fā)生糾紛，將被視為無效條款。如：青島某對外經(jīng)濟(jì)技術(shù)貿(mào)易公司與意大利東西公司就買賣鋼管纏繞設(shè)備簽訂一份購銷合同，合同中規(guī)定價格為FOB意大利物里斯港，但在合同第4.9條規(guī)定“賣方應(yīng)承擔(dān)裝載過程中的全部費用及風(fēng)險”這顯然與FOB國際慣例不一致，因此在發(fā)生糾紛后，該條款如同虛設(shè)，不具備任何約束力，給中方造成不利局面。除此之外，還有很多國際慣例，在實際工作中

18、應(yīng)當(dāng)充分了解，以免出現(xiàn)類似的漏洞，造成不應(yīng)有的損失。（4）對合同的必要條款表述不一致，合同不成立。對合同的必要條款沒有或表述不一致都意味著合同尚未成立。缺少必要條款是當(dāng)事人根本沒有在合同中對必要條款加以規(guī)定；對必要條款表述不一致，是雙方當(dāng)事人雖然在合同中規(guī)定了必要條款，但由于文字上相互矛盾，不能推斷出當(dāng)事人已達(dá)成合意。表述不一致，主要發(fā)生在異地以書信、電報形式商定的合同中，其次發(fā)生在有涂改的合同中。一般來說，對書面合同涂改的條款，雙方應(yīng)有簽字蓋章，否則對涂改的文字或內(nèi)容很難確定。如果一方單方涂改，則不能承認(rèn)其涂改效力，而應(yīng)按原合同條款的文義認(rèn)定其義務(wù)。如果雙方都有涂改，而又沒有其他證據(jù)說明原合

19、同的真實內(nèi)容，就認(rèn)定合同未成立。同時，對必要條款表述不一致，還要區(qū)別于對必要條款理解不一致，后者若有書面合同，應(yīng)按文義來確定其含義。（5）若前后有兩份合同內(nèi)容不一致，應(yīng)以后簽者為準(zhǔn)。這種情況一般發(fā)生在兩種文本的合同在不同的時間、地點簽訂時，或經(jīng)過雙方協(xié)商對先前已簽訂合同進(jìn)行部分修改增加補充協(xié)議時。如：美國某貿(mào)易有限公司與中國某船舶工業(yè)公司合同糾紛案，就是一例。雙方在9月26日簽訂一英文本合同。于同年10月11日，又簽訂了中文本合同。與英文本合同相比，內(nèi)容有多項改動，后在執(zhí)行過程中發(fā)生糾紛，仲裁時以后簽的中文本合同為準(zhǔn)進(jìn)行了裁決?？傊勁羞^程是合同管理的重要環(huán)節(jié)，良好的談判是簽訂合同的前提。二

20、涉外經(jīng)濟(jì)合同簽訂中的漏洞與避免合同的簽訂是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系形成的基礎(chǔ)，是合同當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容。合同簽訂中的各種疏忽，都將導(dǎo)致合同履行的困難或雙方發(fā)生糾紛或合同歸于無效，給當(dāng)事人造成巨大經(jīng)濟(jì)損失，有些給國家?guī)聿涣加绊?。下面就涉外合同簽訂中的常見漏洞作簡要的分析。一適用法律不當(dāng)產(chǎn)生的問題由于對涉外經(jīng)濟(jì)合同的本質(zhì)特征研究不夠，實踐中常出現(xiàn)該適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法的，卻用了國內(nèi)經(jīng)濟(jì)合同法；有的相反。結(jié)果，必然導(dǎo)致所簽合同不符合要求，從而喪失了法律效力。根據(jù)涉外經(jīng)濟(jì)合同法的規(guī)定，除國際運輸合同外，其他涉外經(jīng)濟(jì)合同均適用于涉外經(jīng)濟(jì)合同法。但特別需要指出的是，在中國境內(nèi)成立的中外合資企業(yè)中外合營企業(yè)外國獨資

21、企業(yè)之間以及他們同我國其他企業(yè)事業(yè)經(jīng)濟(jì)組織簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，都不適用于涉外經(jīng)濟(jì)法，而適用于國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法，因為他們在中國境內(nèi)成立，在中國登記并領(lǐng)取執(zhí)照，他們本身就是中國企業(yè)法人。我國在處理涉外經(jīng)濟(jì)合同糾紛時，一般遵循最密切聯(lián)系的原則。如：1995年9月，美國某汽車制造集團(tuán)與中國某汽車制造廠在北京簽訂了一份轉(zhuǎn)讓技術(shù)許可證合同，后雙方發(fā)生糾紛，中方提出索賠，并認(rèn)為適用中國涉外經(jīng)濟(jì)法，而美方認(rèn)為適用美國法律。但合同的簽訂執(zhí)行，糾紛的發(fā)生訴訟都在中國境內(nèi)，根據(jù)最密切原則適用中國法律。除此之外，中國法院對涉外經(jīng)濟(jì)合同法的適用問題還采取以下原則：1 當(dāng)事人協(xié)商原則。2 適用國際條款和國際慣例原則。3 強制執(zhí)行中

22、國法律原則。因此，簽訂涉外經(jīng)濟(jì)合同時，需要弄清各專項涉外經(jīng)濟(jì)合同的特別規(guī)定及相關(guān)的國際慣例和條約。并確定好所有必要條款和可能會引起糾紛或歧義的條款以及解決糾紛的地域和機(jī)構(gòu)。二涉外經(jīng)濟(jì)合同主體方面的問題涉外經(jīng)濟(jì)合同對主體的要求和國內(nèi)經(jīng)濟(jì)合同是一致的，即必須具有合法的主體資格，必須具有對外經(jīng)營權(quán)和相應(yīng)的經(jīng)營范圍。但實踐中仍然存在一些問題，主要表現(xiàn)在：1 主體不合格：根據(jù)涉外經(jīng)濟(jì)法的規(guī)定，我方有資格簽訂涉外經(jīng)濟(jì)合同的主體只能是：我國的企業(yè)公司和其他經(jīng)濟(jì)組織；公民和個體戶一般不能對外簽訂合同，國家機(jī)關(guān)和企業(yè)事業(yè)單位的行政管理部門也不能對外簽訂合同。如：某市交通局與某外國海洋勘探服務(wù)公司簽訂合營海洋服務(wù)

23、公司的合同顯然是不合法的，是無效的。再如：澳門新勝公司與僑苑賓館商場部，于某年某月簽訂了4000臺順風(fēng)牌冷風(fēng)機(jī)購銷合同，也是無效合同，因為商場部僅是賓館的一個部門，沒有法人資格。2 訂立合同的我國當(dāng)事人未經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)或授予對外經(jīng)營權(quán)而簽訂涉外合同。這是實踐中常見的問題。我國涉外經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定，中方當(dāng)事人可以是我國的企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織；但是并非任何企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織都可以簽訂涉外經(jīng)濟(jì)合同；只有經(jīng)過國家有關(guān)部門批準(zhǔn)，享有對外經(jīng)營權(quán)的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織才有權(quán)利簽訂涉外經(jīng)濟(jì)合同。因此，未被授權(quán)的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織簽訂的涉外經(jīng)濟(jì)合同是無效的。3 我方當(dāng)事人超越其經(jīng)營范圍訂立涉外經(jīng)濟(jì)合同。某些企業(yè)或

24、其他經(jīng)濟(jì)組織雖享有簽訂涉外經(jīng)濟(jì)合同的權(quán)利，但是權(quán)利是在一定范圍內(nèi)的，超越這個范圍簽訂的經(jīng)濟(jì)合同是無效的。如：經(jīng)營糧油進(jìn)出口業(yè)務(wù)的公司無權(quán)簽訂進(jìn)口汽車的買賣合同。畜牧產(chǎn)品外貿(mào)公司無權(quán)簽訂出口棉紡織品購銷合同。因此，當(dāng)事人簽訂涉外經(jīng)濟(jì)合同時應(yīng)注意不要超越自己的經(jīng)營范圍。二訂立合同程序方面存在的問題。涉外經(jīng)濟(jì)合同和其他合同一樣是當(dāng)事人之間意思表示一致的結(jié)果，也是一方提出要約，另一方對要約表示承諾而成立的。各國對合同成立的具體時間規(guī)定很不統(tǒng)一，我國涉外經(jīng)濟(jì)法只是規(guī)定當(dāng)事人必須達(dá)成合意，合同方能成立。對要約和承諾未做規(guī)定，我國是國際公約締約國，因此與公約保持一致。對承諾的生效原則采取到達(dá)主義，即對要約所

25、做的承諾應(yīng)于表示同意的通知送達(dá)要約人時生效。在外貿(mào)業(yè)務(wù)中，不能只注重合同的簽字，同時要把好要約與承諾關(guān)，要掌握撤消要約或承諾的原則和技巧，要注意承諾的形式并非只有明確的文字表示，某些行為也被認(rèn)為是默示同意，這是我國某些企業(yè)易犯的錯誤。如：在對方提出反要約時，如不予答復(fù)，有時將被示為默認(rèn)。（三）、訂立涉外經(jīng)濟(jì)合同的手續(xù)和方式上存在的問題。訂立合同的手續(xù)和方法合法，不僅是合同存在的依據(jù)，而且是決定合同本身有效成立的必要條件。實踐中主要存在兩個問題：1 訂立涉外經(jīng)濟(jì)合同未采取書面形式。我國涉外經(jīng)濟(jì)合同法明確規(guī)定，涉外經(jīng)濟(jì)合同必須以書面形式簽訂，否則為無效合同。我國企業(yè)在簽訂涉外經(jīng)濟(jì)合同時一般都注重用

26、書面形式，但在履行過程中修改或變更合同時，往往根據(jù)與外商的口頭協(xié)議或電話約定，便盲目履行，結(jié)果發(fā)生糾紛時無據(jù)可查，口頭協(xié)議又不具備法定效力，最終造成損失。中國某進(jìn)出口公司與美國某公司簽訂了一份購買合同，原合同要求一證一船分兩批裝運，后經(jīng)協(xié)商，外方同意兩批貨物裝在同一船上。貨物到達(dá)后，外方以單證不符為由拒付貨款。后經(jīng)我國法院裁定，口頭協(xié)議無效，我方違約。造成巨大經(jīng)濟(jì)損失。2 依法必須經(jīng)國家有關(guān)部門審批的涉外經(jīng)濟(jì)合同，未履行審批手續(xù)。根據(jù)涉外經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定，一部分涉外合同必須經(jīng)過有關(guān)機(jī)關(guān)審批后才發(fā)生法律效力。在現(xiàn)實中某些當(dāng)事人卻忽略這一點，簽訂應(yīng)該經(jīng)過審批的涉外經(jīng)濟(jì)合同卻不履行審批手續(xù)；有的簽訂時

27、雖送交有關(guān)部門進(jìn)行審批，但在修改變更或轉(zhuǎn)讓時忽略了這一點。這樣的合同是無效的。例如：香港某發(fā)展有限公司與吉林省水產(chǎn)購銷公司，在廣州簽訂了一份中外合資協(xié)議，創(chuàng)辦合資經(jīng)營企業(yè)，后因資金不屬實未獲批準(zhǔn)，但中間已經(jīng)發(fā)生了費用，從而產(chǎn)生糾紛，經(jīng)過某市中級人民法院審理，認(rèn)為該合同為無效合同，我方購銷公司應(yīng)返還對方投資款，并承擔(dān)滯返該款的銀行利息和訴訟費。又如：1992年6月19日，香港某公司與某市燈泡廠簽訂了一份來料加工補償貿(mào)易合同，于7月1日經(jīng)省外經(jīng)委批準(zhǔn)生效。9月合同開始履行。后因經(jīng)營不善，虧損巨大。為擺脫僵局，港方多次提出中止合同并于1994年3月雙方正式簽訂兩份協(xié)議書，后因燈泡廠未能履行，導(dǎo)致港方

28、受損，隨港方訴至某市中級人民法院。法院認(rèn)定協(xié)議未經(jīng)審批，屬于無效，應(yīng)補辦手續(xù)，且各負(fù)其責(zé)。上述二例，都是由于應(yīng)該履行手續(xù)的沒有履行，結(jié)果造成損失。因此，在今后的工作中應(yīng)該搞清那些合同必須履行審批手續(xù)，對于這類合同，無論是簽訂還是修改變更或轉(zhuǎn)讓都必須履行審批。三內(nèi)容不合法我國涉外經(jīng)濟(jì)合同法明確規(guī)定，違反中華人民共和國法律或社會公共利益的合同是無效合同。內(nèi)容合法是合同當(dāng)事人必須遵守的原則，但實踐中卻是問題較多的地方。個別當(dāng)事人為追求非法利益置國家法律和社會公共利益于不顧（另一些企業(yè)因不了解有關(guān)法律）而觸犯法律。這些輕則合同無效，重則使國家和社會蒙受重大損失。例如：某企業(yè)為了獲取廉價原材料，與外商簽

29、訂了購買生活垃圾的合同，這顯然是無效合同，甚至還要追究刑事責(zé)任。另特別指出的是，涉外技術(shù)引進(jìn)合同中有限制性條款，使合同不公平的，也是無效合同。四合同條款不完備合同條款不完備主要有兩種情況，一是遺漏一些應(yīng)具備的條款，但不影響合同的主要內(nèi)容，合同有效；另一種是缺少合同主要條款，使合同無法履行，屬無效合同。下面是最常見的合同漏洞：1 合同發(fā)貨期限規(guī)定不明確。2 簽約時付款期限不明確。3 適用質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定不明確。4 商檢地約定不明確。5 未明確規(guī)定貨物品質(zhì)擔(dān)保條款。6 未對貨物包裝條款進(jìn)行明確規(guī)定。7 來料加工裝配合同的質(zhì)量條款規(guī)定不明確。以上合同漏洞是現(xiàn)實中多次發(fā)生的現(xiàn)象，給我國當(dāng)事人造成過巨大的損

30、失。因此，在實踐中，應(yīng)當(dāng)注意合同條款的完備性，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按涉外經(jīng)濟(jì)法的規(guī)定內(nèi)容簽訂合同。五部分特有條款中的問題涉外經(jīng)濟(jì)合同由于自身的特點，要求具備一些特殊條款，如：法律適用條款通知條款不可抗力條款定義條款等。下面就這些條款中的問題做以下探討：1 合同定義條款中的問題一些涉外合同，如技術(shù)引進(jìn)合同，成套設(shè)備進(jìn)口合同，國際工程承包合同等，必須有定義條款。實踐中由于對定義條款不夠重視，使我方遭受損失的例子常有發(fā)生。如有一份技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，合同規(guī)定乙方（外方）向甲方（中方）提供一套生產(chǎn)若干品種西藥的技術(shù)，并生產(chǎn)出合格產(chǎn)品，打入國際市場。但由于雙方未對“產(chǎn)品凈銷售額”這個概念進(jìn)行必要的定義，結(jié)果在支付提成費時

31、發(fā)生了爭議。一方認(rèn)為凈銷售額為400元，一方認(rèn)為是300元。外方要求提成20萬美元，中方認(rèn)為只能提成15萬美元，結(jié)果以中方提供17萬美元的折中法了結(jié)。在實踐中，對一些雙方可能理解不同的概念，應(yīng)加以明確定義，這樣使合同條款更清楚，履行時不會發(fā)生爭議。簽訂定義條款的方法有三種：（1）遇到名詞，在其后即作解釋；（2）在開頭，結(jié)尾設(shè)一個“定義”條款；（3）當(dāng)前面已詳細(xì)解釋的名詞，后面再出現(xiàn)時，在名詞前加上“所說的”“上面提及的”等適當(dāng)?shù)淖盅邸? .關(guān)于不可抗力條款的問題不可抗力勉責(zé)條件，各國對不可抗力的概念和法律后果規(guī)定大致相同，但由于習(xí)慣和法律意識不同，對不可抗力所包括的范圍有不同的理解，我國涉外經(jīng)

32、濟(jì)法明確規(guī)定不可抗力條件的范圍，可在合同中約定。但實踐中常出現(xiàn)遺漏此條款或規(guī)定不明確的現(xiàn)象。如我方某公司與外國汽車制造商簽訂了購銷20輛轎車合同，雙方未簽訂不可抗力條款。后因?qū)Ψ狡嚬と肆T工導(dǎo)致貨物晚到25天，影響我方的銷售，造成一定的損失。我方要求索賠，對方則以工人罷工屬于不可抗力事件，故對違約不負(fù)責(zé)任。因此，在實踐中應(yīng)注意采取有效措施。（1）盡可能具體列舉不可抗力事件的種類，以減少合同履行中的爭議。（2）對可能在較長時間內(nèi)持續(xù)的不可抗力應(yīng)規(guī)定在持續(xù)一定期限內(nèi)，一方有權(quán)中止合同。（3）規(guī)定在不可抗力發(fā)生時，任何一方從另一方獲得某些權(quán)利和利益的處理方法。（4）對不可抗力的通知時間方式以及有關(guān)不

33、可抗力事件證明機(jī)關(guān)出具的證件等作出規(guī)定。3 、通知條款問題在具體合同履行的過程中，經(jīng)常會發(fā)生一方當(dāng)事人因合同暫停履行，變更，轉(zhuǎn)讓，解除，終止等通知另一方當(dāng)事人，因此有必要在合同中訂立專門的通知條款，以備后用。實踐中常忽略這一點。如上述例子中如果合同中有明確規(guī)定，外方就必須及時通知我方，我方也就可以采取相應(yīng)措施減少損失?？梢?，明了，準(zhǔn)確地簽訂通知條款，是涉外經(jīng)濟(jì)合同的必然要求。該條款主要內(nèi)容應(yīng)包括：通知的程序方式；通知的發(fā)送地接受地發(fā)送的時間等；通知使用的語言內(nèi)容；通知未按約定發(fā)生的后果；通知未到或遲到另一方應(yīng)負(fù)的責(zé)任。三涉外合同履行過程中的漏洞與避免雖然涉外合同依法成立即具有法律約束力，雙方都

34、應(yīng)按合同履行自己的義務(wù)，但當(dāng)事人一方不履行合同或履行合同不符合約定條件的情況總是難免的。因此，對履行過程中的常見漏洞作以簡述，對今后的工作應(yīng)大有裨益。（一）合同一方違約時應(yīng)注意的問題這里所指的違約是指對合同約定條款的嚴(yán)重違反，使得守約方不能實現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)利益或使所實現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)利益受到重大損失的行為，即根本性違約。國際公約規(guī)定：如果一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，使另一方當(dāng)事人蒙受的損失，以至于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本性違約。當(dāng)一方當(dāng)事人根本違約時，另一方有權(quán)解除合同。但一般性輕微違約，只能要求賠償，不能要求解除合同。例如：轉(zhuǎn)讓技術(shù)時，轉(zhuǎn)讓方未盡技術(shù)指導(dǎo)義務(wù)。中國南方新技術(shù)開發(fā)

35、公司與日本中田株式會社簽訂了彩色玻璃馬賽克設(shè)備及技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，但日方在提供了技術(shù)資料專用設(shè)備原料之后，不再進(jìn)行技術(shù)指導(dǎo)，致使中方實施技術(shù)失敗，造成一定經(jīng)濟(jì)損失。本案中，日方單方違約，因此應(yīng)承擔(dān)一切責(zé)任，并賠償損失，日方繼續(xù)履行合同。（1）履行中開立信用證與合同不符或買方未按期開證，守約方可以要求對方賠償損失，但合同應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。（2）變更合同未果而拒開信用證，造成根本性違約。中國某公司與日本某公司買賣文化衫合同就是一例。日方在變更樣品質(zhì)量條款未與中方達(dá)成一致的情況下，拒開信用證，構(gòu)成根本性違約，中方有權(quán)解除合同，并要求賠償損失。3)不履行開證義務(wù)，構(gòu)成根本性違約。香港德信公司訴大連國貿(mào)公司貨物

36、買賣合同案就是因大連國貿(mào)公司以種種借口不履行開證義務(wù)引起的。遭到港方解除合同賠償損失的懲罰。六一方在約定期限內(nèi)未履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行時應(yīng)注意的問題。當(dāng)事人一方未在約定期限內(nèi)履行合同時，如果并沒有影響到訂立合同時所期望的經(jīng)濟(jì)利益，守約方不能單方解除合同；而應(yīng)該給予對方一個合理的期限，促使其履行。這個期限原則上不會嚴(yán)重影響訂立合同時期望的經(jīng)濟(jì)利益。在此期限內(nèi)，違約方仍未履行合同，守約方有權(quán)單方解除合同。例如：山東某公司訴加拿大某公司買賣合同糾紛案就是一例。賣方加拿大公司以租不到船艙為由，多次要求中方修改信用證和裝船期限；中方多次推遲裝船期限，但賣方加拿大公司仍未按期履行。

37、買方認(rèn)為賣方無力履行合同，隨向賣方索賠，并要求解除合同。合理合法。七對方無力履行合同，中止合同時應(yīng)注意的問題。涉外合同履行的中止，是指在履行合同的過程中，由于一方當(dāng)事人不能履行合同規(guī)定的義務(wù)，另一方當(dāng)事人為了避免造成更大的經(jīng)濟(jì)損失而暫時停止履行自己承擔(dān)的合同義務(wù)的單方法律行為。常見的漏洞有：1、未掌握對方不能履行合同的確切證據(jù)，而中止合同。如果合同當(dāng)事人一方僅憑自己對另一方不能履行合同的主觀臆測，而擅自中止合同履行，就構(gòu)成違約，必須承擔(dān)責(zé)任。在提出中止履行合同要求時，當(dāng)事人必須掌握另一方不能履行合同的確切證據(jù)。如：接到另一方不能履行合同的正式通知；有另一方信用下降即破產(chǎn)喪失清償能力的證據(jù)；有對

38、方應(yīng)履行的特定標(biāo)物存在第三方權(quán)利或要求的證據(jù)等。例如：遼寧某外貿(mào)公司（賣方）與香港康麗公司簽訂了三份出口KD電冰箱的合同，總價59萬美元，后又簽了第四份合同。但貨物發(fā)出后，香港康麗公司多次長期拖欠賣方貨款。賣方屢次催促，買方屢次保證還款，但卻又屢次違背承諾。賣方認(rèn)為買方有嚴(yán)重信用缺陷，故決定中止第五份合同貨物的發(fā)運。合法。1接到中止合同履行的通知后，未提供充分保證，合同再次被中止。當(dāng)事人一方中止履行合同并通知另一方后，可能會出現(xiàn)兩種情況：一是另一方對履行合同提供了充分保證，此時合同的一方應(yīng)恢復(fù)履行合同；二是合同的另一方?jīng)]有提供保證或保證不充分，合同一方仍有權(quán)利中止履行合同，并要求違約方承擔(dān)責(zé)任

39、。中止履行合同一般限于合同未約定擔(dān)保的情況，如果當(dāng)事人一方在訂立合同時是已為履行合同提供了充分擔(dān)保，則另一方不得以合同不能履行為由中止履行。但如果，擔(dān)保顯然是不充分的，仍可依法中止合同履行。例如：1994年9月，北京興隆公司（買方）與馬來西亞某公司（賣方）簽訂了一份精密配件的買賣合同。合同簽訂后，買方通過可靠渠道獲悉，賣方生產(chǎn)技術(shù)不過硬，所供應(yīng)產(chǎn)品質(zhì)量有問題。隨于94年11月通知賣方“將中止一切義務(wù)”。賣方接到通知后，即向買方提出書面保證：“如果賣方不履行合同，將由賣方的擔(dān)保銀行償還買方按合同要求的一切支付”。買方接到賣方保證通知書后，仍然拒絕履行合同。賣方以買方違約為由起訴到法院，買方在辯護(hù)中舉出證據(jù)，證明賣方提供的產(chǎn)品有質(zhì)量問題，要求解除合同，勝訴。本案買方得到了賣方不能履行合同的確切證據(jù)，因此提出中止合同履行，是合法的。而賣方提供的保證顯然是不充分的。八未及時防止損失擴(kuò)大時應(yīng)注意的問題當(dāng)事人一方在知道另一方違反合同后，應(yīng)及時采取措施，以防損失擴(kuò)大。如果一方明知另一方違約，卻故意放任自己的損失擴(kuò)大，以圖求違約方賠償其全部損失，就會失去擴(kuò)大損