《反壟斷法》中壟斷協(xié)議諸條款之評析(一)

1、反壟斷法中壟斷協(xié)議諸條款之評析(一)    反壟斷法中與“壟斷協(xié)議”相關(guān)的條款主要有三部分:總則中的第3條(壟斷行為的分類);第2章(壟斷協(xié)議,第13、14、15、16條);第7章第46條(壟斷協(xié)議的法律責(zé)任及減免);第八章第55、56條(知識產(chǎn)權(quán)與農(nóng)業(yè)的適用除外)。本文主要對第2章的規(guī)定進行評析。第2章是關(guān)于壟斷協(xié)議的主體內(nèi)容,體現(xiàn)了歐共體和德國競爭法的影響。一、調(diào)整步驟歐共體條約第81條(1)規(guī)定:“所有可能影響成員國間的貿(mào)易,并以阻礙、限制或扭曲共同市場內(nèi)的競爭為目的或有此效果的企業(yè)間協(xié)議、企業(yè)協(xié)會的決議和一致行動,均被視為與共同市場不相容而被禁止

2、,尤其是下列行為”其后第81條(3)規(guī)定了四項豁免條件,如果上述協(xié)議等同時滿足這四個條件,則不受第81條(1)禁止?？梢?考察壟斷協(xié)議的步驟有二: (1)看是否有限制競爭的“目的”或“效果”,如果有,則“一律禁止”。但這個“一律”只具有管轄權(quán)意義,目的是把所有對競爭產(chǎn)生限制的協(xié)議都拿來審查; (2)對限制競爭的協(xié)議,再考察其能否豁免。只有不符合豁免條件的,才真正予以禁止。謝爾曼法第1條規(guī)定:“任何契約、托拉斯形式的聯(lián)合,以及共謀,用來限制州際的,或與外國間的貿(mào)易和商業(yè)的,均屬非法。”“任何”二字同樣只有管轄權(quán)意義,判例法上確認,“合理的”限制并不受禁止。在功能上,謝爾曼法第1條相當(dāng)于歐共體條約

3、第81條(1),而合理規(guī)則相當(dāng)于第81條(3)。其他國家的競爭法也大致如此。我國反壟斷法第2章也想采用這種安排,第13、14條規(guī)定哪些協(xié)議應(yīng)當(dāng)禁止,第15條規(guī)定豁免條件。但問題是,前者很可能無法真正達成“一律禁止”的效果,后者所規(guī)定的一般性豁免標準也尚須進一步補充內(nèi)涵。二、關(guān)于“一律禁止”的規(guī)定(一)第13、14條條文我國反壟斷法對橫向協(xié)議與縱向協(xié)議進行了區(qū)分。第13條禁止的是橫向壟斷協(xié)議:“禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成下列壟斷協(xié)議: (一)固定或者變更商品價格; (二)限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量; (三)分割銷售市場或者原材料采購市場; (四)限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新

4、產(chǎn)品; (五)聯(lián)合抵制交易;(六)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議。該法所稱壟斷協(xié)議,是指“排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。”第14條針對的是縱向協(xié)議:“禁止經(jīng)營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議: (一)固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格; (二)限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格; (三)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議?！睔W共體條約和謝爾曼法均未對橫向、縱向協(xié)議進行區(qū)分,對兩種協(xié)議均按同樣的條件予以禁止,也按同樣的條件豁免。但實際上,在執(zhí)法過程中,這兩種協(xié)議的區(qū)分是十分清晰的?？v向協(xié)議的主要后果是加強一方當(dāng)事人(主要是供應(yīng)商)的市場力量,而不是協(xié)調(diào)雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系。如供應(yīng)商與

5、銷售商訂立獨家交易協(xié)議,則會對其他供應(yīng)商產(chǎn)生排斥。我國反壟斷法直接予以區(qū)分,也是可以的,只是關(guān)于縱向協(xié)議,第14條除了對轉(zhuǎn)售價格維持表達了嚴厲態(tài)度以外,對于其他縱向協(xié)議等于什么也沒說,并沒有真正表達出對兩種協(xié)議各設(shè)一個條文的意義。這些都需要在補充立法中予以闡明。(二)第13、14條分析這兩個條文的作用,大致類似于美國謝爾曼法第1條,或歐共體條約第81條(1),其基本功能,是把并不影響競爭的協(xié)議排除出去,而將所有對競爭產(chǎn)生限制的協(xié)議都納入反壟斷法的考察范圍。如果這個網(wǎng)不夠嚴密,則會使一些限制競爭的協(xié)議漏網(wǎng)。從其文字表述來看,第13、14條的確很難充分達到“一律禁止”的目的。1.從這兩個條文的第一

6、句話的語氣看,“下列”二字似乎是要窮盡列舉,這肯定不是立法的本意。當(dāng)然,第13條(6)、第14條(3)均作了補充,對所列舉以外的協(xié)議,可以憑“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的認定”將其緝拿歸案,似乎想讓它起到“兜底”的作用,但從其效果看可能是兜不住。“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議”這樣的表述,不足以強調(diào)“所有”、“任何”的意思,給人的感覺像是屬于例外情形,這樣的話,本法所禁止的壟斷協(xié)議主要也就是所列舉的幾種。實際上,所有可能限制競爭的協(xié)議,原則上都應(yīng)納入禁止范圍。重點列舉一方面具有強調(diào)意義,另一方面則是出于提高效率的考慮,因為何謂“限制競爭”,有時并不容易判明。有的協(xié)議限制性格外嚴重,應(yīng)專門列舉出來,執(zhí)法

7、機構(gòu)遇到這種協(xié)議,不需要對其是否限制競爭進行個案分析,直接認定應(yīng)當(dāng)對其進行審查;對上述以外的“其他協(xié)議”,則需要根據(jù)具體情況進行分析,同類行為在有些市場條件下,可能并不視為限制競爭;而在其他一些市場條件下,則可能應(yīng)當(dāng)予以審查。對于這后一類“其他協(xié)議”,與前面所列的五類協(xié)議一樣,都應(yīng)在管轄權(quán)意義上予以“禁止”,而不能屬于例外情形,盡管它們大多最終能夠得到豁免。在這一點上,歐共體條約第81條的表述就要簡潔得多,邏輯層次也分明得多。2.更嚴重的問題是,根據(jù)第13條(6)和第14條(3),要對“其他協(xié)議”予以禁止,須以反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的“認定”為根據(jù),這樣的話,此種“認定”就成了該協(xié)議構(gòu)成違法的要件。如

8、果執(zhí)法機構(gòu)認定有誤,將具有限制性的協(xié)議認定為不具限制性,法院也無法更正,因為該協(xié)議缺少“執(zhí)法機構(gòu)認定”的要件。此外,受壟斷協(xié)議損害的經(jīng)營者如果企圖向法院提起侵權(quán)之訴,也必須先訴諸行政程序,取得執(zhí)法機構(gòu)的“認定”,否則同樣由于缺少“執(zhí)法機構(gòu)認定”要件,法院不能判定該協(xié)議違法,這會大大削弱民事救濟途徑的價值。對于這一僵硬的表述,需要在以后的立法與司法活動中予以軟化。(三)“壟斷協(xié)議”定義執(zhí)法機構(gòu)“認定”壟斷協(xié)議的根據(jù),應(yīng)當(dāng)是壟斷協(xié)議的定義:“本法所稱壟斷協(xié)議,是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為?！边@一定義并不完善。1.多數(shù)國家將限制競爭協(xié)議定義為“以限制競爭為目的或有此效果”的協(xié)議、決

9、議和一致行動。而本法的措辭是“排除、限制競爭”的協(xié)議等,從字面上看,這最多可以隱含“效果”的意思,卻無法涵蓋“以限制競爭為目的”,而尚未產(chǎn)生實際效果的協(xié)議。當(dāng)然,美國謝爾曼法也并無“目的”要素,但司法實踐中,美國對于“本身違法”的協(xié)議,根據(jù)其性質(zhì)即予以禁止,而不需考察其實際效果,所謂“性質(zhì)”主要是指,這類協(xié)議的目的是限制競爭。我國是成文法國家,判例的作用有限,因而需要明確,所謂“排除、限制”競爭,既指協(xié)議的效果,也指其目的。2.定義中將“決定”作為壟斷協(xié)議的一種類型,是指行業(yè)協(xié)會的決定;而“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)”審理反壟斷案件需要做出“行政決定”。這兩種“決定”難免夾雜不清,將會為立法、執(zhí)法與

10、學(xué)術(shù)研究帶來一定的不便。3.“協(xié)同行為”是仿效歐共體法上的“一致行動”,是與“協(xié)議”、“決定”并列的另一種壟斷協(xié)議。由于“其他”二字,“協(xié)同行為”在字面上成了“壟斷協(xié)議”的同義語,成了一個種概念,包括“協(xié)議”、“決定”、“其他協(xié)同行為”,這是不妥的,應(yīng)當(dāng)予以彌補。三、草案中關(guān)于豁免的規(guī)定第15條是關(guān)于豁免的規(guī)定:“經(jīng)營者能夠證明所達成的協(xié)議屬于下列情形之一的,不適用本法第13條、第14條的規(guī)定: (一)為改進技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的; (二)為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效率,統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標準或者實行專業(yè)化分工的; (三)為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率,增強中小經(jīng)營者競爭力的; (四)為實現(xiàn)節(jié)約能源

11、、保護環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的; (五)因經(jīng)濟不景氣,為緩解銷售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的; (六)為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當(dāng)利益的;(七)法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形。屬于前款第一項至第五項情形,不適用本法第十三條、第十四條規(guī)定的,經(jīng)營者還應(yīng)當(dāng)證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關(guān)市場的競爭,并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益。”(一)各國豁免模式的比較考察1.美國模式與歐共體模式本質(zhì)相同謝爾曼法第1條沒有關(guān)于豁免的規(guī)定,但在其實施中,形成了“本身違法規(guī)則”與“合理規(guī)則”。對于固定價格協(xié)議等協(xié)議直接禁止,不考察效果。對其他協(xié)議,則適用合理規(guī)則,而所謂“合理的限制”,也就是指其積極效

12、果大于消極效果。但本身違法規(guī)則的實質(zhì),同樣是對協(xié)議的兩種效果進行比較,只是這類協(xié)議限制性太嚴重,根本不需進行效果考察,就可認定其積極效果小于消極效果。兩種規(guī)則背后的原理是相同的,即正負效果的比較。2.德國模式差異較大德國反限制競爭法第2至6條,分別規(guī)定“標準與型號卡特爾及條件卡特爾”、“專門化卡特爾”、“中小企業(yè)卡特爾”、“合理化卡特爾”、“結(jié)構(gòu)危機卡特爾”可以豁免。如第3條“專門化卡特爾”規(guī)定:“以通過專門化達到經(jīng)濟過程合理化為內(nèi)容的協(xié)議和決議,可以豁免適用第1條的禁令,但以限制競爭不會產(chǎn)生或加強支配市場的地位為限?！边@不如歐共體四個條件那樣能清楚揭示豁免的原因,構(gòu)成具有內(nèi)在邏輯性的整體。因

13、此,1998年第6次修訂時,該法增加了第7條“其他卡特爾”:“(1)有利于改善商品或服務(wù)的開發(fā)、生產(chǎn)、分配、采購、回收或處理條件并以適當(dāng)方式使消費者分享因此產(chǎn)生的利益的協(xié)議和決議,可以豁免適用第1條的禁令,但以參與企業(yè)無法以其他方式達成這種改善效果、此種改善效果同與之相關(guān)聯(lián)的限制競爭之間保持適當(dāng)關(guān)系,并且限制競爭不會產(chǎn)生或加強支配市場的地位為限?！边@與歐共體條約第81條(3)的實質(zhì)要素是一樣的。(二)第15條之分析分析反壟斷法第15條的規(guī)定,可以發(fā)現(xiàn)一些問題。1.該條的豁免標準不全面該條試圖把歐共體與德國模式相結(jié)合,既規(guī)定一般的豁免標準,也重點強調(diào)一些特殊的協(xié)議類型。其一般豁免標準有三:協(xié)議是

14、“為”的;不會嚴重限制競爭;消費者能夠分享這些效率所產(chǎn)生的利益。這一標準可能存在以下問題:沒有“不得使協(xié)議當(dāng)事人有能力消除競爭”的消極條件。要對短期與長期的積極效果進行平衡,這一要件是必要的,哪怕目前的積極效果很明顯,但如果會消除競爭,則從長遠來看,消極效果更大,因而不應(yīng)豁免。沒有設(shè)定“必不可少”要件。第1至5項主要借鑒德國法,但德國法第7條已含有“必不可少”要件,而本法第15條則沒有;此外,德國法第2至6條中,均有“但書”來設(shè)定消極條件,第10條的各項也沒有。如依第2款第2項,“統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標準的”協(xié)議可以豁免,它沒有考慮到,若是不必要地統(tǒng)一了過高的標準規(guī)格,壓制他人的競爭,則是不應(yīng)當(dāng)豁免

15、的。當(dāng)然,從字面上說,“協(xié)議不會嚴重限制競爭”可以包含這兩層意義:如果限制性超過了積極效果,可以說成是“嚴重限制”;既然不得嚴重限制,則更不得消除競爭。但這樣的表達總使人感到還需另外確立一套標準,來認定何謂“嚴重限制”。其實并沒有這樣的獨立標準。嚴重不嚴重是相對的,只要積極效果大于消極效果,該限制又是實現(xiàn)積極效果所必需,限制就不算嚴重;否則,哪怕限制并“不嚴重”,也不能容忍?！氨夭豢缮佟币w現(xiàn)了協(xié)議的兩種效果相比較的意思,強調(diào)限制的程度必須與其積極效果相稱,而本法則沒有。2.“為”與“之一”在草案中,曾規(guī)定豁免的第一個條件是:“經(jīng)營者能夠證明達成的協(xié)議是為實現(xiàn)下列目的之一的”。法典中改成了“協(xié)議屬于下列情形之一”,將“目的”刪除,但又將這些“下列情形”表述為“為的”,在語義上仍然是“目的”的意思