反壟斷法對行政壟斷的立法規(guī)制探析(一)

1、反壟斷法對行政壟斷的立法規(guī)制探析(一)    論文關鍵詞:行政壟斷反壟斷法規(guī)制 論文摘要:在我國行政壟斷是計劃經濟的產物,其本質是政府及其所屬部門(政府機關或其授權的單位)濫用行政權力限制和排除公平競爭,是國家公權力對經濟生活的不當介入和干預。它的存在嚴重限制了我國社會主義市場經濟的健康有序發(fā)展。本文結合反壟斷法的定義及法益目標探究行政壟斷的具體立法規(guī)制問題。 市場經濟是法制經濟,實行市場經濟制度的各國,均將反壟斷法規(guī)作為規(guī)范市場秩序、維護公平競爭和促進經濟發(fā)展的最重要法律。為了及時應對經濟全球化及加入WTO帶來的機遇和挑戰(zhàn),加速推進社會主義市場經濟的持

2、續(xù)健康發(fā)展,制定中華人民共和國反壟斷法必將是大勢所趨。行政壟斷作為我國壟斷的主要表現(xiàn)形式,理應為反壟斷法所規(guī)制。但從此前對外公布的反壟斷法(草案)與相關法律設置來看,尚存諸多缺陷,有進一步探究的必要。 一、行政壟斷的概念及表現(xiàn) (一)行政壟斷的概念界定 行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學界更是見仁見智,各有側重。概括而言,學界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學說:一是“行為學”,持這一觀點的學者為大多數,認為行政壟斷為一種行政性行為。例如王保樹在其主編的論著經濟法律概論中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行

3、政權力限制、排除競爭的行為”。1(p277)二是“狀態(tài)說”,即認為行政壟斷是指由于政府的行政機關的行政權力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著競爭法論中即持此觀點;2(p85)三是“狀態(tài)行為說”,此說是前兩種學說的結合。即行政壟斷是政府行政機關或其授權的單位憑借所擁有的行政權力,濫施行政行為,而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為。3 筆者認為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學者將其視為一個靜止狀態(tài)也無不可,但是從法律角度而言,結果乃行為之結果,行政壟斷狀態(tài)的出現(xiàn)是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規(guī)制的理應是行為,而非行為之結果,亦即法律規(guī)制的首要任

4、務應是防止某一惡性結果之出現(xiàn),而非在該結果出現(xiàn)后的化解或取消。因而筆者認同行為學的觀點,認為反壟斷法所規(guī)制的行政壟斷應是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯(lián)邦行政權力機構及聯(lián)邦各部門的行政權力機構、各市政當局,所從事的與反壟斷法規(guī)相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。4 除行為和狀態(tài)之爭外,學界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學者僅僅將其主體限定為行政機關,該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經授權取得行政權的組織。 綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經授權的行政組織濫用行政權力限制、

5、排除(或排斥)正當競爭的行為。 (二)行政壟斷的分類及其表現(xiàn)形式 以行政壟斷的外部表現(xiàn)特征為標準。以此標準有的將行政壟斷分為地區(qū)性行政壟斷與行業(yè)部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿易壁壘、部門貿易壁壘、政府限定交易、設立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區(qū)封鎖、部門壟斷、強制交易與強制聯(lián)合限制競爭四類。學界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門,是因為現(xiàn)實中行政壟斷的表現(xiàn)形式太過復雜,再加上雖以壟斷的外部表現(xiàn)形式為標準,但缺乏分類的具體依據。根據我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現(xiàn)形式:地區(qū)封鎖。又稱地方貿易壁壘或地方保護,是指地方政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭的行

6、為。部門壟斷;強制交易;強制聯(lián)合限制競爭;設立行政公司。 以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標準。據此標準可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據行政法學上關于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現(xiàn)的壟斷行為,其針對的對象是某一具體的經營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和發(fā)布規(guī)章、決定、命令等具有普遍約束力的規(guī)范性文件為手段實施的壟斷行為,其針對的對象不是特定的,而非具體的某一類經營者。 以行政壟斷是否是行政機關主動為之為標準。依照這個標準將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據行政法學上關于行政

7、作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設置市場壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負有消除市場壁壘,促進公平競爭職責的行政主體,對于所轄區(qū)域內存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。 以行政壟斷是否合法為標準。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現(xiàn)形式主要有自然壟斷、特種行業(yè)壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關國計民生、社會穩(wěn)定,具有有利性和合法性,當成為法律規(guī)制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規(guī)制的重點。 二、反壟斷法的概念及其法益目標 (一)反壟斷法的定義 反壟斷立法最早出現(xiàn)于美國,1890年公布的謝

8、爾曼法被公認為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進行界定時,美國稱它是“保護貿易和商業(yè)免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯(lián)邦和州的立法”;5(p95)德國將反壟斷法稱為是規(guī)制“以限制競爭為目的,企業(yè)或企業(yè)協(xié)會之間通過訂立合同或協(xié)議,影響商品或勞務的市場情況的行為”的法律。徐士英認為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨占壟斷和寡占壟斷)的法律,還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。6(p57)筆者認為,反壟斷法當作廣義的理解,在此基礎上,可將其定義為:國家為維持市場競爭格局而規(guī)定的禁止市場壟斷結構和市場壟斷行為的法律

9、規(guī)范的總和。 (二)反壟斷法的法益目標 由上述反壟斷法的定義界定,我們當可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護和鼓勵競爭,克服競爭與社會利益不統(tǒng)一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態(tài),并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態(tài)加以限制和規(guī)范,在維護競爭的經濟秩序的同時切實加強市場的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發(fā)展。 反壟斷法的法益目標即是反壟斷立法所欲追求和實現(xiàn)的目標,它反映了法律制度設計的內在精神和宗旨,同時又是對法律制度設計下達的最高指令,具體而言主要表現(xiàn)在如下方面: 公平競爭。競爭是市場經濟的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場結構,建

10、立充分競爭的市場環(huán)境,最大限度地發(fā)揮市場對資源配置的基礎作用。 實質正義。實質正義是一種追求最大多數社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護社會整體利益,實現(xiàn)法治社會公正的價值追求是實質正義的基本要求,并進而對經濟和政冶民主產生現(xiàn)實性的影響。 經濟自由與經濟秩序的和諧。保持市場主體的平等利獨立,實現(xiàn)最大限度的企業(yè)自由是市場經濟的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對于維護經濟主體的經濟自由與經濟秩序意義重大。 (三)行政壟斷應納入反壟斷法規(guī)制的范疇 行政壟斷應由什么法律來進行規(guī)制,在學界引起了不少學者的討論,大多數學者認為行政壟斷應納入反壟斷法的規(guī)制范疇之中。王家福先生即認為我國的反壟斷法的

11、內容“既要反對經濟壟斷,也要反對行政壟斷”。7筆者也贊同這一觀點。筆者認為,從前述行政壟斷概念的界定、表現(xiàn)形式及構成要件結合反壟斷法的法益目標來看,行政壟斷理所當然應納入反壟斷法的規(guī)制范疇。而在我國更應作為規(guī)制的重點對象。這也已成為或正在成為經濟體制轉軌中的國家的通行做法。如烏克蘭禁止壟斷和企業(yè)活動中不正當競爭行為法第六條特意對行政性歧視行為做出了列舉性規(guī)定。所需注意的是,由于行政壟斷形成原因的復雜性和其特有的行政性,禁止和最終解決行政壟斷的措施也應是多渠道的。除本文著重論及的當為最重要途徑的反壟斷法規(guī)制外,行政法等相關法律也當為法律規(guī)制的途徑。然而,這并不是有學者所認為的行政許可法當成為規(guī)制

12、行政壟斷的重點。8 三、行政壟斷的反壟斷立法規(guī)制 (一)行政壟斷的認定 主體要件。所謂行政壟斷的主體要件,即指行政壟斷行為的實施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔責任者。判斷行政壟斷主體的標準為其是否濫用行政權力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機關抑或企事業(yè)單位。因此,如前所述,行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經授權的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權組織包括行政性公司、被授權行使一定行政管理職能的企業(yè)單位、事業(yè)單位、社會團體、基層群眾自治組織等)。 客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現(xiàn),分為行為要件和結果要件兩

13、個方面。亦即行政壟斷的主體實施了什么行為,該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應是特定的行為主體濫用行政權力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出,也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結果要件是行政壟斷導致的對一定交易領域內市場競爭的實質限制,所謂“一定交易領域”即“成立了競爭關系的市場”,而所謂的“實質性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態(tài)”。9(p207) 在行政壟斷構成要件中,主觀過錯往往包含于行為之中,往往表現(xiàn)為故意,其侵犯的客體自然是法律所保護的而為行為人所侵害的競爭秩序,對此筆者無需贅述。 (二)行政壟斷的主管機關 為確保反壟斷法執(zhí)行的有效性

14、,各國無不對反壟斷主管機構的設置予以高度重視,進行嚴密、精心的設計,形成了目前雖然各具特色但又基本一致的反壟斷執(zhí)法機構的設置模式?？v觀這些設置模式,概括而言都體現(xiàn)以下幾個特點:如級別設置的高規(guī)格性與執(zhí)法機關權力剛性,從而保證執(zhí)法機關具有足夠的威懾力;執(zhí)法活動的獨立性,從而確保執(zhí)法的公正與有效;執(zhí)法隊伍的權威性,從而保證執(zhí)法的科學與準確。同時為確保執(zhí)法機構的穩(wěn)定和執(zhí)法人員的權利保障,許多國家都賦予反壟斷執(zhí)法機構的官員以特殊的待遇,如終身制或連任制,非因反壟斷執(zhí)法人員自身的違法行為不得免職等。我國雖然至今尚沒有法典意義上的反壟斷法,但已有些反壟斷的法律、法規(guī)。根據這些法律法規(guī),目前對行政壟斷有管轄

15、權的或者是同級或上級國家機關,或者是國家工商行政管理總局以及各行業(yè)主管部門?！白岆`屬于政府的工商行政管理部門來反對以強大的行政權力為背景的行政壟斷,不可避免地會感到捉襟見肘、力不從心”。10而讓同級或上級機關來反對行政壟斷又會陷入自己監(jiān)督自己的窘境。同時其權威性也頗讓人懷疑。基于此,不少學者認為我國反壟斷法的執(zhí)行機構設置應借鑒國外的成熟經驗,在具體設計時應遵循如下原則: 科學合理原則。反壟斷執(zhí)法機構的設置首先服從于有效履行法律賦予他使命的需要,保證具有足夠高的地位、足夠大的權力與足夠強的能力承擔起反壟斷的任務;另外還應適當考慮中國現(xiàn)行的國家權力機構與布局因素,盡量減少因反壟斷執(zhí)法機構的設置而對

16、現(xiàn)行權力結構造成重大的沖擊。 獨立權威原則。反壟斷執(zhí)法機構能否保持獨立性,具有權威性是該機構的生命力所在,也是反壟斷法的意義所在。因此,對于該機構級別的定位、權力的安排組織的設置、人員的構成、經費的保障和執(zhí)法程序的設計和執(zhí)法的效力的確定都須圍繞保證該機構的獨立性與權威性展開。 精干效率原則。任何國家機關的設置都必須符合精干與效率原則,反壟斷執(zhí)法機構工作的宏觀性、全局性更應當強調這一機構精干效率的要求。因此,按現(xiàn)行的政府組織體制,從中央到地方按照行政區(qū)劃層層設置的做法必須改變:在組成人員的進出條件和程序上,必須強調專業(yè)性、專門性和相對穩(wěn)定性;機構編制的規(guī)模要適當,既要嚴格限制機構內核心人員的職位

17、數,又要確保一般工作人員的數量。 在此原則下,在我國反壟斷法中,可以借鑒外國經驗,創(chuàng)設一個具有權威性和獨立性的反壟斷執(zhí)行機構,可稱為反壟斷委員會。該委員會應是國務院領導的下負責執(zhí)行反壟斷職能的部門,同時除中央設立的反壟斷委員會外,地方上可設立分支機構。分支機構的設立不受現(xiàn)行行政區(qū)域的限制,不再層層設立。反壟斷委員會具有檢查監(jiān)督權、調查取證權、審核批準權、命令禁止權、案件裁決權、行政處罰權等。 (三)行政壟斷的法律責任 目前,我國對行政壟斷的實施主體的法律責任規(guī)定的不明確,不嚴厲,可以說這是行政壟斷行為屢禁不止的一個重要原因。為了有效地遏制行政壟斷,應確立嚴格的法律責任制度,包括從民事責任、行政

18、責任、刑事責任三個方面來設置。 民事責任。法律應明確行政壟斷受害人有權提起民事訴訟,獲得相應民事?lián)p害賠償。如經營者、消費者的合法權益受到壟斷行為損害的,可以向人民法院提起訴訟;經營者違反法律規(guī)定,損害他人權益的,受害人可以向人民法院請求經營者承擔損害賠償責任。賠償額度為受害人的實際損失和可預期的利潤。受害人的損失難以計算的,賠償額度為侵害人在侵權期間因侵權行為所獲得的利潤,并應當承擔受害人因調查及訴訟所支付的合理費用。 行政責任。法律明確規(guī)定反壟斷機構有權做出行政決定,對當事人的行政壟斷行為進行處罰包括對違反強制購買、地區(qū)壟斷、部門壟斷、強制聯(lián)合等限制行政排除(排斥)競爭行為,反壟斷主管機關可以發(fā)布禁令責令其停止違法活動,對直接負責的主管人員按照法定程序,根據情節(jié)輕重,要給予行政處分;對涉嫌行為進行調查時,受調查者在規(guī)定期限內無正當理由拒絕調查,或者拒不提供有關財冊、文件等資料或證物;或者轉移被查封、扣押有關違法物品或者證據的,責令改正,可以根據情節(jié)處以罰款;反壟斷主管機關工作人員違反本法保密義務,給予行政處分;情節(jié)嚴重,構成犯罪的,依法追究刑事責任;造成損失的,應當承擔賠償責任;對公務員的責任。反壟斷工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的,給予行政處分;情節(jié)嚴重,構成犯罪的,還應追究刑事責任。 刑事責任。與前述兩種法律責任在反壟斷法中設置的無爭議性不同,反壟斷法是否