金融企業(yè)集團成員相互救助的金融法規(guī)制

1、    金融企業(yè)集團成員相互救助的金融法規(guī)制以正常交易原則為研究中心田曉云  陳蘭蘭【學科分類】國際金融法【出處】國際經(jīng)濟法律網(wǎng)【關鍵詞】金融企業(yè)集團；成員相互救助；正常交易原則【寫作年份】2011年【正文】    近些年來，美國、英國、日本、韓國等國頒布金融法規(guī)，允許金融機構組建金融企業(yè)集團。目前我國經(jīng)濟生活中已經(jīng)出現(xiàn)一些金融企業(yè)集團。某些金融企業(yè)集團借助非正常內部交易在集團各成員之間轉移資源、輸送利益，引起了國際社會、國際組織和各國政府的高度關注。一些國際組織發(fā)布了有關金融企業(yè)集團監(jiān)管的法律

2、文件。少數(shù)國家通過國內金融法規(guī)確立正常交易原則，限制金融企業(yè)集團借助內部交易在集團成員之間轉移資源、輸送利益。我國金融法規(guī)基本上未確立正常交易原則，難以規(guī)制金融企業(yè)集團的非正常內部交易。本文擬對金融法中的正常交易原則在金融企業(yè)集團成員相互救助中的適用問題進行探討，并對我國立法提出相應建議。一、正常交易原則的概念（一）金融法中正常交易原則的概念金融法中的正常交易原則，是指金融企業(yè)集團各成員之間開展的內部交易應與相似情形下相似外部交易的交易條件相似的原則。其中，相似外部交易即相似情形下金融企業(yè)集團成員與獨立企業(yè)開展的相似交易，或者相似情形下兩獨立企業(yè)開展的相似交易。一些國家在金融法規(guī)中確立正常交易

3、原則，是因為某些金融企業(yè)集團在救助處于財務困境中的集團成員的過程中，借助非正常內部交易在集團各成員之間轉移風險，輸送利益，這將影響交易不利方的營運能力、盈利能力和償債能力，損害交易不利方中小股東、債權人等利害關系人的利益，還可能將救助陷入財務困境的集團成員的成本和將來其破產(chǎn)的成本轉嫁給存款保險基金或保險擔?；?。由此可見，金融法中的正常交易原則，旨在規(guī)制企業(yè)集團成員內部交易，減少金融企業(yè)集團借助開展非正常內部交易，在集團成員之間輸送利益、轉移風險。（二）稅法中正常交易原則的概念許多發(fā)達國家和不少發(fā)展中國家7的稅收法規(guī)也規(guī)定了正常交易原則，通常是指企業(yè)集團成員之間進行內部交易應如同企業(yè)集團成員與

4、獨立企業(yè)之間進行相似交易，或者如同獨立企業(yè)之間進行相似交易。稅收法規(guī)中的正常交易原則既是企業(yè)集團進行內部交易定價應遵循的原則，也是稅務機關確定企業(yè)集團內部交易價格是否合理時應遵循的原則。一旦稅務機關認定企業(yè)集團內部交易不符合正常交易原則，將以正常交易價格為依據(jù)調整內部交易價格，并據(jù)以征稅。這些國家在稅收法規(guī)中確立正常交易原則，其立法目的是避免跨國企業(yè)集團借助內部交易在各國之間任意分配全球收入和費用，使跨國企業(yè)集團所承擔的納稅義務與其所得相適應，防止跨國企業(yè)集團逃避稅收以及重復納稅。本文主要研究金融法中的正常交易原則。二、有關正常交易原則的立法由于金融企業(yè)集團開展非正常內部交易將產(chǎn)生輸送利益、轉

5、移風險等問題，少數(shù)發(fā)達國家和發(fā)展中國家在其本國金融法規(guī)中確立了正常交易原則。（一）發(fā)達國家立法美國有關正常交易原則的立法，主要包括1933年聯(lián)邦儲備法、1966年聯(lián)邦存款保險法、1989年金融機構改革、復興與實施法、1999年金融服務現(xiàn)代化法等，而日本在金融控股公司法、保險法等金融法規(guī)中確立了正常交易原則，以規(guī)制金融企業(yè)集團內部交易。1.美國的立法。美國1933年聯(lián)邦儲備法23A規(guī)定，銀行與其附屬公司之間交易應與銀行與非附屬公司之間相似交易的交易條件相似，銀行不得購買附屬公司的劣質資產(chǎn)，以避免銀行對附屬公司提供貸款或授信時不加以謹慎考慮，導致銀行的放款質量降低，影響銀行的財務狀況，并確保銀行資

6、金不被誤用以圖利附屬公司，而損害銀行的利益。依據(jù)聯(lián)邦儲備法23A，銀行與其附屬公司開展的交易包括銀行向附屬公司提供貸款或授信、購買或投資附屬公司發(fā)行的證券、購買附屬公司的資產(chǎn)、接受附屬公司所發(fā)行的證券以作為銀行向個人或公司提供貸款或授信的擔保物、為附屬公司保證、承兌或開立信用證五種類型。銀行不得購買的附屬公司的劣質資產(chǎn)，是指在最近一次聯(lián)邦或州銀行監(jiān)管機構檢查報告中被評為“風險不正常”、“收回困難”、“收回無望”以及“其他特別提及的放款”的資產(chǎn)；“停止計息的資產(chǎn)”；本金或利息超過30天以上未償還的資產(chǎn)；因債務人財務狀況惡化而重訂條件或和解、協(xié)議分期攤還的資產(chǎn)。聯(lián)邦儲備法23B規(guī)定，銀行與其非銀行

7、附屬公司之間交易應與銀行與外部實體之間相似交易的交易條件相似。1933年聯(lián)邦儲備法僅適用于聯(lián)邦儲備系統(tǒng)的成員銀行，1966年聯(lián)邦存款保險法將23A的適用范圍擴展至聯(lián)邦存款保險公司提供存款保險的所有金融機構，1989年金融機構改革、復興與實施法為應對信貸危機，又將23A擴展適用于儲蓄機構。美國1999年頒布的金融服務現(xiàn)代化法規(guī)定，銀行對非銀行附屬公司提供貸款應與銀行對外部非銀行實體提供貸款的利率相同。2.日本的立法。日本1997年通過、1998年施行的金融控股公司法規(guī)定，銀行與其特定關系者，依照一般的交易條件，不得從事不利于該銀行的交易。特定關系者即該銀行的子公司、以該銀行為子公司的銀行控股公司

8、、銀行控股公司的子公司（不含該銀行）、其他日本政令所規(guī)定具有特殊關系者。日本保險法第100條第3款也對保險公司設有類似限制性規(guī)定。（二）發(fā)展中國家立法發(fā)展中國家有關正常交易原則的金融法規(guī)，主要體現(xiàn)為智利銀行法、韓國金融控股公司法等。1.智利的立法。智利銀行法規(guī)定，銀行對與其自身所有權或者管理有關聯(lián)的自然人或者公司提供貸款，條件不得優(yōu)于銀行在相似交易中向其他客戶提供信貸的條件。若一自然人持有銀行1以上股份，則該自然人與銀行的所有權有關聯(lián)；若一公司擁有銀行5以上股份，則該公司與銀行的所有權有關聯(lián)。若一公司對銀行的決議可行使一定程度的控制權，則該公司與銀行的管理有關聯(lián)。這一限制性規(guī)定與二十世紀八十年

9、代早期發(fā)生的拉美銀行業(yè)危機有很大關系。正是由于銀行放貸過于集中、金融企業(yè)集團內部貸款數(shù)額過高且交易條件過于優(yōu)惠加重了拉美銀行業(yè)危機，因而智利為避免重蹈覆轍對金融企業(yè)集團內部交易加以嚴格管制。2.韓國的立法。依據(jù)韓國金融控股公司法，金融控股公司與其子公司之間、子公司相互之間不得進行劣質資產(chǎn)交易。三、正常交易原則在集團成員相互救助中的適用金融企業(yè)集團成員向陷入財務困境的另一集團成員提供救助而開展的內部交易，包括控制公司與受控公司之間，或者受控公司相互之間開展的有形資產(chǎn)交易、無形資產(chǎn)交易、借貸交易、勞務交易等，特別應關注作為集團成員的金融機構與陷入財務困境的集團成員開展的借貸交易。這將涉及正常交易原

10、則在救助控制公司與受控公司中的適用、正常交易原則在救助銀行中的適用、正常交易原則在銀行提供救助中的適用等問題。（一）正常交易原則在救助控制公司中的適用研究正常交易原則在救助控制公司中的適用問題，首先要探討受控公司是否應承擔救助陷入財務困境的控制公司的法定義務。1.受控公司救助控制公司的義務探討若金融企業(yè)集團中控制公司陷入財務困境，受控公司對其不應負有提供救助的義務。金融企業(yè)集團中受控公司無法對控制公司的業(yè)務經(jīng)營和財務決策施加重大影響，因而不應對陷入財務困境的控制公司承擔救助義務。然而，盡管受控公司對陷入財務困境的控制公司通常不負有提供救助的法定義務，控制公司很可能要求受控公司對其提供救助，而受

11、控公司也很可能愿意對控制公司提供救助。若企業(yè)集團某一成員發(fā)生財務困難，將對企業(yè)集團內其他實體產(chǎn)生不利影響，影響企業(yè)集團在金融市場中的信譽和評級，以及公眾對整個企業(yè)集團的信心。即使法律無相關要求，企業(yè)集團成員在另一成員遇到財務困難時很可能向其提供資金支持，以增強公眾信心，保住企業(yè)集團業(yè)務經(jīng)營活動正常運行的聲譽和集團各成員在金融市場中的融資能力。企業(yè)集團中控制公司在自身陷入財務困境時也很可能要求受控公司對其提供救助，以幫助自己恢復業(yè)務經(jīng)營活動，擺脫財務困境。2.正常交易原則在受控公司救助控制公司中的適用若金融企業(yè)集團中受控公司對陷入財務困境的控制公司提供救助而開展內部交易，應當遵循正常交易原則。金

12、融企業(yè)集團一成員向處于財務困境的另一成員提供救助時開展的非正常交易包括交易條件優(yōu)惠的非正常交易和交易條件苛刻的非正常交易。若金融企業(yè)集團中受控公司與財務困難的控制公司開展交易條件優(yōu)惠的非正常交易，可能發(fā)生傳染性風險，特別是受控公司為拯救財務狀況惡化的控制公司而向其提供優(yōu)惠貸款具有高度的傳染性風險。傳染性風險包括心理上的傳染性風險和內部交易風險。其中，心理上的傳染性風險，是指企業(yè)集團某一成員在業(yè)務經(jīng)營中發(fā)生困難或財務狀況惡化，市場參與者將拒絕與該集團成員進行交易，且影響公眾對整個企業(yè)集團的信心，對企業(yè)集團內其他實體產(chǎn)生不利影響。內部交易風險，是指企業(yè)集團因開展內部交易而導致風險在集團各成員之間傳

13、遞，特別是企業(yè)集團某一成員的流動性風險和市場風險通過內部交易在企業(yè)集團范圍內擴散。傳染性風險與企業(yè)集團各成員之間的緊密關聯(lián)相關。在分析傳染性風險時，需考慮企業(yè)集團各成員的財務狀況、企業(yè)集團各成員所從事的金融業(yè)務、企業(yè)集團各成員的風險管理體系和內部控制機制、以及企業(yè)集團各成員業(yè)務經(jīng)營和財務決策上的獨立性等因素。若金融企業(yè)集團中受控公司為幫助控制公司擺脫財務困境，與控制公司開展交易條件優(yōu)惠的非正常交易，或者控制公司為擺脫財務困境，對受控公司濫用控制權，迫使受控公司與其開展交易條件對其有利的交易，可能會對金融企業(yè)其他集團成員的業(yè)務經(jīng)營活動產(chǎn)生不利影響，影響公眾對金融企業(yè)集團的信心。若金融企業(yè)集團中受

14、控公司與財務困難的控制公司開展交易條件苛刻的非正常交易，處于財務困境的控制公司可能根本沒有能力履行合同，合同等于一紙空文。另外，若交易條件對財務困難的控制公司過于苛刻，顯然受控公司并非救助控制公司，而是將控制公司的資源轉移出去，將加速控制公司的破產(chǎn)。因此，若金融企業(yè)集團中受控公司對陷入財務困境的控制公司提供救助而開展的內部交易，應當遵循正常交易原則。（二）正常交易原則在救助受控公司中的適用研究正常交易原則在救助受控公司中的適用問題，應區(qū)分控制公司濫施控制權導致受控公司陷入財務困境、受控公司自身經(jīng)營不善兩種情形加以探討。1. 正常交易原則在濫施控制權的控制公司救助受控公司中的適用探討（1）濫施控

15、制權的控制公司救助受控公司的義務若金融企業(yè)集團中受控公司陷入財務困境，且受控公司財務狀況惡化是由集團另一成員的行為，特別是控制公司對該受控公司濫施控制權造成的，則該集團成員應對陷入財務困境的受控公司負有提供救助的義務。金融企業(yè)集團中控制公司對受控公司濫施控制權導致受控公司的財務狀況惡化，是指控制公司對受控公司的業(yè)務經(jīng)營和財務方面施加重大影響，迫使受控公司做出對自身不利的業(yè)務經(jīng)營或財務方面的決策，導致該受控公司陷入財務困境。譬如，控制公司對受控公司濫施影響，迫使受控公司與控制公司或其他集團成員開展某些不利于該受控公司的非正常交易，導致該受控公司陷入財務困境。金融企業(yè)集團中控制公司要求受控公司與其

16、他集團成員開展不利于該受控公司的非正常交易存在以下幾種可能性。可能是因為該受控公司所在國家、所處金融行業(yè)的監(jiān)管要求較低。也可能是因為受控公司參加了存款保險或保險擔保，即使控制公司對受控公司濫施控制權導致該受控公司喪失清償能力，可將救助該受控公司的成本和該受控公司將來破產(chǎn)的成本轉嫁給存款保險基金或保險擔?；?，最終轉嫁給納稅人。還可能是因為受控公司與其他集團成員開展不利于該受控公司的非正常交易，可向其他集團成員輸送利益，而由該受控公司過度承擔風險，雖然犧牲了該受控公司的利益，但整個金融企業(yè)集團因此獲益。即使該受控公司最終破產(chǎn)，控制公司僅以出資額為限，或者以其對受控公司所持股份為限對受控公司承擔責

17、任。對于因合同、公司章程等股權以外因素而控制該受控公司的控制公司而言，對受控公司承擔的責任就更低。為防止金融企業(yè)集團利用不同集團成員所在國家、所處金融行業(yè)的不同監(jiān)管要求規(guī)避法律，保護存款保險基金或保險擔保基金，并限制控制公司肆意操縱受控公司的財務和業(yè)務經(jīng)營活動（包括開展內部交易），一國立法應規(guī)定，若金融企業(yè)集團中受控公司陷入財務困境，且受控公司財務狀況惡化是由集團另一成員的行為 （包括控制公司對該受控公司濫施控制權）造成的，則該集團成員應對陷入財務困境的受控公司負有提供救助的義務。少數(shù)國家和地區(qū)的金融法規(guī)對此有相應規(guī)定。依據(jù)美國1999 年金融服務現(xiàn)代化法，美國聯(lián)邦儲備委員會負責監(jiān)督金融企業(yè)集

18、團各成員的資本情況，可在存款機構子公司的資本狀況惡化時要求金融控股公司及其證券公司附屬公司、保險公司附屬公司向存款機構提供資金，但須獲得證券監(jiān)管部門、保險監(jiān)管部門的批準，或者要求金融控股公司剝離這些存款機構子公司。此外，美國聯(lián)邦儲備委員會于1987 年對銀行控股公司設立28 道防火墻，并于1997年對28道防火墻進行重大修訂，取消了大量防火墻，只保留一小部分防火墻，即1997年銀行控股公司的行為規(guī)則。依據(jù)1997年銀行控股公司的行為規(guī)則，若金融控股公司的存款機構子公司的資本狀況惡化，假若是證券公司附屬公司的行為造成存款機構子公司的資本狀況惡化，或者只有將證券公司附屬公司的資本“索回”（dive

19、stiture）才能恢復存款機構的資本時，聯(lián)邦儲備委員會有權要求證券公司附屬公司向存款機構提供資金。依據(jù)我國臺灣地區(qū)2001年金融控股公司法第56條，金融控股公司的銀行子公司、保險子公司或證券子公司未達到主管機關規(guī)定的最低資本充足性比率或發(fā)生業(yè)務或財務狀況顯著惡化，不能支付其債務或有損及存款人利益的可能時，金融控股公司應協(xié)助其回復正常營運，主管機關亦得令金融控股公司履行該義務，或于一定期間內處分該控股公司持有其他投資事業(yè)的部分或全部股份、營業(yè)或資產(chǎn)，所得款項應用于改善銀行子公司、保險子公司或證券子公司的財務狀況。（2）正常交易原則在濫施控制權的控制公司救助受控公司中的適用探討值得探討的是，造成

20、受控公司財務狀況惡化的集團成員對陷入財務困境的受控公司提供救助時開展內部交易，是否應遵循正常交易原則。若要求造成受控公司財務狀況惡化的集團成員向受控公司提供救助時開展內部交易應遵循正常交易原則，陷入財務困境的受控公司可能難以履行合同，不利于受控公司擺脫財務困境，避免破產(chǎn)的厄運，而企業(yè)集團各成員在經(jīng)濟上互相依存，集團某一成員在遭遇財務困難時獲得其他成員的支持可能即為企業(yè)集團設立的初衷。另外，其他集團成員造成受控公司陷入財務困境，特別是控制公司濫用控制權，迫使受控公司做出對自己不利的業(yè)務經(jīng)營或財務方面的決策，以向其他集團成員輸送利益，而使該受控公司過度承擔風險，或者利用不同集團成員所在國家、所處金

21、融行業(yè)的不同監(jiān)管要求規(guī)避法律，或者企圖將救助參加存款保險或保險擔保的受控公司的成本和該受控公司將來破產(chǎn)的成本轉嫁給存款保險基金或保險擔?；穑瑢е率芸毓鞠萑胴攧绽Ь?，甚至最終破產(chǎn)，而其他集團成員、整個金融企業(yè)集團卻因此獲益?？刂乒镜倪@種行為將嚴重影響受控公司的正常業(yè)務經(jīng)營活動，損害受控公司的營運能力和盈利能力，進而損害中小股東的合法權益，且將救助參加存款保險或保險擔保的受控公司的成本轉嫁給存款保險基金或保險擔?；?。若最終導致受控公司破產(chǎn)，受控公司的債權人將無法全額受償，而控制公司的責任僅限于對受控公司的出資，且將參加存款保險或保險擔保的受控公司破產(chǎn)的成本轉嫁給存款保險基金或保險擔保基金。

22、這對受控公司的中小股東、債權人和其他利害關系人來說很不公平，也不利于保護存款保險基金或保險擔?；稹Ｓ纱丝梢?，若金融企業(yè)集團成員（包括控制公司）造成受控公司財務狀況惡化，雖然對該受控公司負有提供救助的法律義務，但所謂提供救助事實上僅僅是與受控公司開展交易條件與相似外部交易相似的正常交易，又很不合理。因此，一國立法不應要求造成受控公司財務狀況惡化的其他集團成員，特別是控制公司對陷入財務困境的受控公司提供救助而開展的內部交易遵循正常交易原則，而應要求其他集團成員對陷入財務困境的受控公司提供救助而開展的內部交易有利于該受控公司，以幫助其早日擺脫財務困境，保護受控公司中小股東、債權人等利害關系人的利益

23、，并保護存款保險基金或保險擔?；?。2. 正常交易原則在救助經(jīng)營不善受控公司中的適用探討（1）救助經(jīng)營不善受控公司的義務探討若金融企業(yè)集團中受控公司陷入財務困境是由自身經(jīng)營不善等自身原因造成的，控制公司并未對其濫施控制權，則控制公司或其他集團成員對遇到財務困難的受控公司不應負有提供救助的義務，以防止受控公司經(jīng)營失敗的成本間接轉移至控制公司或其他集團成員。然而，依據(jù)美國聯(lián)邦儲備委員會1987年公布的“力量之源”原則，銀行控股公司作為其銀行附屬公司的力量源泉，有義務在銀行附屬公司陷入財務困境時向其提供資金支持，增加出資，以維持銀行附屬公司金融資產(chǎn)的流動性和籌集資本以獲取更多資源的能力，但未明確在哪

24、些情形下銀行控股公司應對銀行附屬公司的經(jīng)營失敗承擔責任，以及承擔責任的合理限度?！傲α恐础痹瓌t的核心思想是銀行控股公司負有維持其銀行附屬公司金融資源持續(xù)性的義務，以防止一旦參加存款保險的銀行附屬公司陷入財務困境甚至破產(chǎn)，銀行控股公司將救助其銀行附屬公司的成本和銀行附屬公司破產(chǎn)的成本轉嫁給聯(lián)邦存款保險公司，最終轉嫁給納稅人。盡管聯(lián)邦儲備委員會堅持“力量之源”原則的合法性，“力量之源”原則長期以來引起爭議。有的學者認為，“力量之源”原則加重了銀行控股公司的責任，實質上使銀行控股公司對經(jīng)營失敗的銀行附屬公司可能發(fā)生的損失承擔無限責任，而無視銀行附屬公司獨立的法人地位。其根本錯誤在于將銀行控股公司的

25、利益從屬于銀行附屬公司的需要，為銀行附屬公司的利益而犧牲銀行控股公司的利益。聯(lián)邦儲備委員會的合法職責是確保銀行控股公司的清償能力，而不是迫使銀行控股公司在銀行附屬公司經(jīng)營失敗時浪費銀行控股公司的資產(chǎn)。美國1999年頒布的金融服務現(xiàn)代化法涉及了“力量之源”原則。依據(jù)金融服務現(xiàn)代化法第112條，聯(lián)邦儲備委員會和其他聯(lián)邦銀行監(jiān)管機構在下列情況下不得要求銀行控股公司向其銀行附屬公司注入資本：資金或資產(chǎn)將由保險公司附屬公司、證券經(jīng)紀商附屬公司或證券交易商附屬公司、投資公司附屬公司、投資顧問附屬公司提供；且州保險監(jiān)管機構或證監(jiān)會在接到聯(lián)邦儲備委員會的通知以后，以書面形式認定注資行為將會對保險公司附屬公司、

26、證券經(jīng)紀商附屬公司或證券交易商附屬公司、投資公司附屬公司、或投資顧問附屬公司的財務狀況產(chǎn)生重大不利影響。由此可知，金融服務現(xiàn)代化法基本上認可了“力量之源”原則的合法性。盡管各國立法通常不對控制公司或其他集團成員強加救助因自身原因遭遇財務困境的受控公司的義務，但其他集團成員可能向陷入財務困境的成員提供支持，以增強公眾信心，保住企業(yè)集團業(yè)務經(jīng)營活動正常運行的聲譽以及企業(yè)集團各成員的信用能力。特別是控制公司一般不愿意看到受控公司陷入財務困境，不僅自身投資失利，而且將影響自己乃至整個企業(yè)集團的聲譽和信用能力，因而控制公司往往會救助陷入財務困境的受控公司。有時控制公司還會強迫其他受控公司對遇到財務困難的

27、受控公司提供救助。（2）正常交易原則在救助經(jīng)營不善受控公司中的適用若控制公司或其他集團成員對陷入財務困境的受控公司提供救助而開展內部交易，應當遵循正常交易原則。若控制公司或其他集團成員以優(yōu)惠交易條件向因經(jīng)營不善等自身原因而陷入財務困境的受控公司提供救助，可能會對控制公司或其他集團成員的業(yè)務經(jīng)營活動產(chǎn)生不利影響，影響其營運能力、盈利能力和償債能力，損害控制公司或其他集團成員的股東、債權人和其他利害關系人的利益，也影響公眾對金融企業(yè)集團的信心。金融企業(yè)集團成員向陷入財務困境的另一集團成員提供救助而開展的內部交易是否應遵循正常交易原則，應區(qū)分金融企業(yè)集團內銀行發(fā)生財務困難和金融企業(yè)集團內銀行提供救助

28、兩種情形加以探討。（三）正常交易原則在救助銀行中的適用研究正常交易原則在救助銀行中的適用問題，應區(qū)分控制公司濫施控制權導致銀行成員陷入財務困境、銀行成員自身經(jīng)營不善兩種情形加以探討。1. 正常交易原則在濫施控制權的控制公司救助銀行成員中的適用探討（1）濫施控制權的控制公司救助銀行成員的義務若金融企業(yè)集團內銀行陷入財務困境，且銀行財務狀況惡化是由集團另一成員的行為（特別是控制公司對銀行濫施控制權）造成的，則該集團成員應對陷入財務困境的銀行負有提供救助的義務。控制公司對銀行濫施控制權，主要是指控制公司對銀行的財務和業(yè)務經(jīng)營濫施影響，迫使銀行與控制公司或其他集團成員開展大量交易條件不利于銀行的內部交

29、易，以向其他集團成員輸送利益，而由銀行過度承擔風險，或者利用銀行所在國家、所處金融行業(yè)的監(jiān)管要求較低，或者利用銀行參加了存款保險，而將救助陷入存款困境銀行的成本和銀行將來破產(chǎn)的成本轉嫁給存款保險基金，從而導致銀行陷入財務困境。一國立法應規(guī)定造成金融企業(yè)集團內銀行財務狀況惡化的其他集團成員（特別是對銀行濫施控制權造成銀行陷入財務困境的控制公司）應對陷入財務困境的銀行負有提供救助的義務，以限制金融企業(yè)集團犧牲銀行的利益而使其他集團成員、整個金融企業(yè)集團獲益，減少金融企業(yè)集團利用不同集團成員所在國家、所處金融行業(yè)的不同監(jiān)管要求規(guī)避法律，并保護存款保險基金。（2）正常交易原則在濫施控制權的控制公司救助

30、銀行成員中的適用探討一國立法應要求其他集團成員對陷入財務困境的銀行提供救助而開展的內部交易有利于銀行，一方面有利于銀行早日擺脫財務困境，另一方面限制控制公司濫施控制權迫使銀行做出將損害自身營運能力、盈利能力和償債能力的業(yè)務經(jīng)營或財務方面的決策，減少控制公司為使金融企業(yè)集團獲益而將風險轉嫁給銀行的中小股東、債權人等利害關系人，以及存款保險基金，以保護銀行中小股東、債權人等利害關系人的利益，并保護存款保險基金。2. 正常交易原則在救助經(jīng)營不善銀行成員中的適用探討（1）救助經(jīng)營不善銀行成員的義務探討若金融企業(yè)集團內銀行由于經(jīng)營不善等自身原因而陷入財務困境，則其他集團成員對銀行不負有提供救助的義務。盡

31、管其他集團成員沒有義務對遇到財務困難的銀行提供救助，然而，金融企業(yè)集團中各成員在經(jīng)濟上的相互依存，且公眾信心對銀行業(yè)穩(wěn)健經(jīng)營、是否會發(fā)生系統(tǒng)性風險有較大關系，使得金融企業(yè)集團內銀行陷入財務困境時其他集團成員很可能向其提供救助。銀行的短期負債和長期資產(chǎn)具有不對稱性（存款人可隨時提取存款，而貸款不可隨時變現(xiàn)），使得一旦存款人陷入銀行發(fā)生流動性風險、甚至即將破產(chǎn)的恐慌之中，將會爭先恐后地到銀行提取存款，將會導致或加速銀行的破產(chǎn)。更為嚴重的是，金融企業(yè)集團中某一銀行的破產(chǎn)可能會產(chǎn)生多米諾效應，影響到一國其他銀行，特別是金融企業(yè)集團內其他銀行的正常經(jīng)營，即存款人擠兌一家銀行，可能會導致更多的存款人擠兌其

32、他銀行（特別是擠兌金融企業(yè)集團內其他銀行），甚至影響整個金融體系的安全穩(wěn)健。（2）正常交易原則在救助經(jīng)營不善銀行成員中的適用若其他集團成員對遇到財務困難的銀行提供救助而開展內部交易，應當遵循正常交易原則，一方面避免因其他集團成員以優(yōu)惠交易條件向銀行提供救助而導致風險在集團各成員之間傳遞與擴散，影響公眾對金融企業(yè)集團的信心，另一方面也避免其他集團成員向銀行提供救助而開展內部交易的交易條件過于苛刻，使銀行根本沒有能力履行合同，也就難以擺脫財務困境。（四）正常交易原則在銀行提供救助中的適用研究正常交易原則在銀行提供救助中的適用問題，應區(qū)分作為受控公司的銀行救助控制公司、作為控制公司的銀行救助受控公司

33、、作為受控公司的銀行救助另一受控公司、濫用控制權的銀行救助受控公司等四種情形加以探討。1.正常交易原則在作為受控公司的銀行救助控制公司中的適用若金融企業(yè)集團中控制公司陷入財務困境，由于作為受控公司的銀行無法對控制公司的業(yè)務經(jīng)營和財務決策施加重大影響，因而在控制公司遇到財務困難時對其不應負有提供救助的義務。然而，控制公司在自身陷入財務困境時很可能要求銀行對其提供資金支持，以幫助自己擺脫財務困境。銀行也可能愿意對控制公司提供救助，以保住金融企業(yè)集團業(yè)務經(jīng)營活動正常運行的聲譽。若金融企業(yè)集團中銀行對陷入財務困境的控制公司提供救助而開展內部交易，應當遵循正常交易原則，特別是銀行不應為幫助控制公司擺脫財

34、務困境而與其開展交易條件優(yōu)惠的非正常交易。銀行業(yè)務經(jīng)營（特別是向其他實體提供貸款的業(yè)務活動）的特點決定交易對方的業(yè)務風險容易傳遞給銀行。若控制公司無法按期全額還貸，將可能導致控制公司的業(yè)務風險傳遞給銀行，將損害銀行中小股東、債權人等利害關系人的利益。若銀行參加了存款保險，一旦銀行因以優(yōu)惠交易條件救助控制公司，但控制公司卻無法還貸，導致銀行自身陷入財務困境，將可能由存款保險基金（最終由納稅人）承擔救助財務狀況惡化的銀行的成本，從而將控制公司的業(yè)務風險轉嫁給存款保險基金，最終轉嫁給納稅人。2.正常交易原則在作為控制公司的銀行救助受控公司中的適用若金融企業(yè)集團中受控公司陷入財務困境，且該受控公司陷入

35、財務困境是由自身經(jīng)營不善等自身原因造成的，作為控制公司的銀行對其不負有提供救助的義務，以防止受控公司經(jīng)營失敗的成本轉移至銀行，甚至轉移至存款保險基金。受控公司經(jīng)營失敗的成本轉移至存款保險基金，是指若參加存款保險的銀行通過內部交易來救助受控公司失敗，受控公司的業(yè)務風險可能轉移至銀行，導致銀行也陷入財務困境，從而將受控公司經(jīng)營失敗的成本轉移至存款保險基金。然而，作為控制公司的銀行往往會救助因經(jīng)營不善而陷入財務困境的受控公司，以求扭轉投資失利的局面，并保住整個金融企業(yè)集團業(yè)務經(jīng)營活動正常運行的聲譽。若銀行對因經(jīng)營不善等自身原因陷入財務困境的受控公司提供救助而開展內部交易，應當遵循正常交易原則。若銀行

36、以優(yōu)惠交易條件對因自身原因陷入財務困境的受控公司提供救助，一旦受控公司無法按期全額還貸，可能導致受控公司的業(yè)務風險傳遞給銀行，將損害銀行的股東、債權人和其他利害關系人的利益，也影響公眾對金融企業(yè)集團的信心。3.正常交易原則在作為受控公司的銀行救助另一受控公司中的適用若金融企業(yè)集團中受控公司陷入財務困境，且該受控公司陷入財務困境是由自身經(jīng)營不善等自身原因造成的，作為另一受控公司的銀行對其不負有提供救助的義務。然而，銀行可能會救助因經(jīng)營不善而陷入財務困境的該受控公司，以保住整個金融企業(yè)集團業(yè)務經(jīng)營活動正常運行的聲譽。金融企業(yè)集團中控制公司還可能強迫銀行向陷入財務困境的受控公司提供資金支持，以幫助該

37、受控公司擺脫財務困境。若作為受控公司的銀行對因自身原因陷入財務困境的另一受控公司提供救助而開展內部交易，應當遵循正常交易原則。若銀行以優(yōu)惠交易條件向該受控公司提供救助，可能導致該受控公司的業(yè)務風險傳遞給銀行，將損害銀行的中小股東、債權人和其他利害關系人的利益，也影響公眾對金融企業(yè)集團的信心。若參加存款保險的銀行因此陷入了財務困境，將可能由存款保險基金承擔救助銀行的成本。4.正常交易原則在濫用控制權的銀行救助受控公司中的適用若金融企業(yè)集團中受控公司陷入財務困境，且該受控公司陷入財務困境是由作為控制公司的銀行濫用控制權，迫使受控公司做出不利于自己的財務或業(yè)務經(jīng)營方面的決策造成的，作為控制公司的銀行

38、對其應負有提供救助的義務，以幫助受控公司擺脫財務困境。銀行對該受控公司提供救助而開展內部交易時，應當遵循正常交易原則。若銀行向該受控公司提供優(yōu)惠貸款，一旦該受控公司無法還貸，可能將風險傳遞給銀行，將損害銀行中小股東、債權人等利害關系人的利益。若參加存款保險的銀行因此陷入了財務困境，將可能由存款保險基金承擔救助銀行的成本。四、完善中國有關立法的建議（一）我國立法依據(jù)我國商業(yè)銀行法第40條，商業(yè)銀行向關系人發(fā)放擔保貸款的條件不得優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件。其中，關系人是指：商業(yè)銀行的董事、監(jiān)事、管理人員、信貸業(yè)務人員及其近親屬；前項所列人員投資或者擔任高級管理職務的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織。商業(yè)

39、銀行法的此項規(guī)定僅適用于商業(yè)銀行向關系人發(fā)放擔保貸款的情形，不適用于商業(yè)銀行開展其他交易活動，且 “關系人”的概念不能涵蓋與商業(yè)銀行同屬于某一企業(yè)集團（包括金融企業(yè)集團）的其他集團成員，無法對金融企業(yè)集團內商業(yè)銀行開展非正常內部交易（包括提供非正常貸款）加以規(guī)制。依據(jù)2004年中國銀監(jiān)會頒布的商業(yè)銀行與內部人和股東關聯(lián)交易管理辦法第4條，商業(yè)銀行的關聯(lián)交易應當按照商業(yè)原則，以不優(yōu)于對非關聯(lián)方同類交易的條件進行。商業(yè)銀行與內部人和股東關聯(lián)交易管理辦法適用于金融企業(yè)集團內商業(yè)銀行與其他集團成員開展的內部交易，因而金融企業(yè)集團內商業(yè)銀行與其他集團成員開展內部交易應當遵循商業(yè)銀行與內部人和股東關聯(lián)交易

40、管理辦法，按照商業(yè)原則，以不優(yōu)于對非關聯(lián)方同類交易的條件進行。然而，辦法未具體規(guī)定商業(yè)原則如何適用于金融企業(yè)集團各類型內部交易，且不排除某些情形下金融企業(yè)集團內商業(yè)銀行與其他集團成員開展內部交易的交易條件劣于相似外部交易的交易條件。另外，辦法僅適用于商業(yè)銀行，不適用于非銀行金融機構，且立法層次過低。依據(jù)2005年2月中國人民銀行、中國銀監(jiān)會和中國證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布的商業(yè)銀行設立基金管理公司試點管理辦法第18條，商業(yè)銀行與其設立的基金管理公司在銀行間債券市場上不得以優(yōu)于非關聯(lián)第三方同類交易的條件進行交易。然而，辦法第18條僅適用于銀行與其設立的基金管理公司在銀行間債券市場中的交易活動，不適用于銀行與

41、其設立的基金管理公司開展的其他交易，也不排除某些情形下商業(yè)銀行與其設立的基金管理公司在銀行間債券市場上進行交易的交易條件劣于相似外部交易的交易條件，且辦法的立法層次過低。（二）立法建議為避免金融企業(yè)集團借助非正常內部交易在集團各成員之間輸送利益、轉移風險，犧牲交易不利方的利益而使整個金融企業(yè)集團獲益，我國應制定金融企業(yè)集團法，規(guī)定金融機構（包括銀行、證券公司、保險公司等）開展內部交易應遵循正常交易原則，明確哪些情形下金融企業(yè)集團成員向陷入財務困境的另一集團成員提供救助而開展的內部交易應遵循正常交易原則。具體而言，金融企業(yè)集團法應確立正常交易原則，規(guī)定金融企業(yè)集團各成員之間開展的內部交易應與相似

42、外部交易的交易條件相同或近似。就哪些情形下金融企業(yè)集團成員向陷入財務困境的另一集團成員提供救助而開展的內部交易應遵循正常交易原則，金融企業(yè)集團法應作出如下規(guī)定：若金融企業(yè)集團中控制公司陷入財務困境，受控公司對控制公司沒有提供救助的義務。若受控公司為救助控制公司而開展內部交易，則應遵循正常交易原則，以避免受控公司向控制公司提供交易條件優(yōu)惠的救助（特別是作為受控公司的銀行向控制公司提供優(yōu)惠貸款）而發(fā)生傳染性風險。若金融企業(yè)集團中受控公司陷入財務困境，且受控公司財務狀況惡化是由控制公司對其濫施控制權造成的，則控制公司對受控公司負有提供救助的義務。應明確控制公司對受控公司濫施控制權導致受控公司財務狀況

43、惡化，是指控制公司對受控公司的業(yè)務經(jīng)營和財務方面施加重大影響，迫使受控公司做出對自身不利的業(yè)務經(jīng)營或財務方面的決策，導致該受控公司的財務狀況惡化?？刂乒緦κ芸毓咎峁┚戎_展的內部交易應有利于受控公司，以幫助受控公司擺脫財務困境，并限制控制公司濫用控制權，迫使受控公司做出對自己不利的業(yè)務經(jīng)營或財務方面的決策，以向其他集團成員輸送利益，而使受控公司過度承擔風險。若作為控制公司的銀行濫施控制權，造成受控公司財務狀況惡化，銀行雖然對受控公司負有提供救助的義務，但銀行對受控公司提供救助而開展的內部交易應遵循正常交易原則，以避免銀行向受控公司提供優(yōu)惠貸款，而受控公司無法還貸，從而導致風險傳遞給銀行。

44、若金融企業(yè)集團中受控公司陷入財務困境是由經(jīng)營不善等自身原因造成的，其他集團成員對受控公司沒有提供救助的義務。若其他集團成員對受控公司提供救助而開展內部交易，則應當遵循正常交易原則，以避免風險在集團各成員之間傳遞與擴散（特別是避免銀行對受控公司提供優(yōu)惠貸款而使受控公司的業(yè)務風險傳遞給銀行），也影響公眾對金融企業(yè)集團的信心?！咀髡吆喗椤刻飼栽?，女，北方工業(yè)大學文法學院法律系副主任，經(jīng)濟法學碩士學位點責任教授，碩士研究生導師。陳蘭蘭，女，北方工業(yè)大學文法學院法律系副研究員，碩士研究生導師?！咀⑨尅科┤纾?986年英國進行“大爆炸”式的金融改革，通過并實施金融服務法，允許銀行和保險公司100%收購證券

45、交易所會員的股份。1997年日本開展放松管制、建立自由競爭市場的金融改革，通過了金融控股公司法，允許銀行、證券公司、保險公司相互之間持有控股股份。為提高金融機構的國際競爭力，1999年美國頒布金融服務現(xiàn)代化法，允許商業(yè)銀行、證券公司、保險公司作為金融企業(yè)集團的控股公司，通過其附屬公司從事銀行、證券、保險等各種金融業(yè)務。譬如，1999年巴塞爾銀行委員會、國際證監(jiān)會組織和國際保險監(jiān)管協(xié)會聯(lián)合發(fā)布了金融企業(yè)集團監(jiān)管最終文件和金融企業(yè)集團內部交易和風險控制原則，2001年歐盟委員會通過了對金融企業(yè)集團中的信用機構、保險公司及證券公司的補充性監(jiān)管指令及修訂其他相關指令的建議案。即金融企業(yè)集團各成員之間開

46、展的有形資產(chǎn)交易、無形資產(chǎn)交易、借貸交易、勞務交易等各種交易活動。譬如，依據(jù)美國聯(lián)邦儲備法23A，銀行與其附屬公司之間開展的內部交易，包括提供貸款或授信、購買附屬公司的資產(chǎn)、接受附屬公司所發(fā)行證券作為貸款擔保物、為附屬公司向第三方提供保證、承兌或開立信用證等。1987年美國國會通過平等競爭法時增加的23B，擴展了內部交易內容，增加了銀行向其附屬公司出售證券或其他資產(chǎn)、回購資產(chǎn)、租賃、附屬公司向銀行提供代理、經(jīng)紀等服務。 譬如，某些未參加存款保險和保險擔保的集團成員借助非正常內部交易，向參加存款保險或保險擔保的集團成員轉移風險，而自身獲得利益，從而向存款保險基金或保險擔?；疝D移風險和將來可能支出的救助成本。當然，金融企業(yè)集團開展正常內部交易，可降低交易成本，規(guī)避商業(yè)風險，并在整個金融企業(yè)集團范圍內優(yōu)化配置資源，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟與范圍經(jīng)濟，增加集團利潤，實現(xiàn)集團整體戰(zhàn)略目標。此類交易活動契合企業(yè)以營利為目