我國反壟斷法對外資并購規(guī)制之分

1、我國反壟斷法對外資并購規(guī)制之分 析姜山赫 銘泰律師事務(wù)所頒布中華人民共和國反壟斷法（以下簡稱反壟斷法）之后，大多數(shù)國家表示謹(jǐn)慎歡迎，但有境外個別媒體稱“中國反壟斷法只反外企，不反內(nèi)企”。筆者認(rèn)為這種言論是對我國反壟斷法的誤解。因此，本文結(jié)合外國反壟斷立法經(jīng)驗，分析我國反壟斷法對外資并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)制。 一、反壟斷法對外資并購的立法背景 我國反壟斷法第31條規(guī)定了外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營集中，涉及國家安全的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行國家安全審查。國務(wù)院向全國人大常務(wù)委員會提交的草案中沒有這一條規(guī)定。在常委會審議中，有些委員、人大代表和相關(guān)部門提出的主要理由是，近期外資并購境內(nèi)企業(yè)時，在國家金融安全

2、，國家產(chǎn)業(yè)安全、國防安全、國家能源安全和文化安全等方面問題比較突出，引起社會各界廣泛關(guān)注，對外資并購境內(nèi)企業(yè)，除應(yīng)依法律規(guī)定進(jìn)行反壟斷審查外，還應(yīng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行安全審查。建議被采納。 二、反壟斷法對外資并購國家安全審查的意義 中國實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)，制定一部既符合國際慣例，又符合中國特色的反壟斷法，給境內(nèi)外企業(yè)提供一個公正、公平、公開和有序的競爭環(huán)境，這不僅有利于完善我國經(jīng)濟(jì)法制環(huán)境，也有利于我國的經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步融入全球化，促進(jìn)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和提高我國的國際地位。 我國外商投資企業(yè)法律、法規(guī)中均規(guī)定了“產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入”制度。外資項目要由商務(wù)部和地方政府審批，重點項目還要經(jīng)過國家發(fā)改委審

3、批。如2003年外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定中規(guī)定了“維護(hù)公平競爭和國家經(jīng)濟(jì)安全”；2006年關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定中規(guī)定“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實際控制權(quán)，涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟(jì)安全因素或者導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標(biāo)或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人應(yīng)就此向商務(wù)部進(jìn)行申報”；2006年利用外資“十一五”規(guī)劃指出：“我國將加強(qiáng)對外資并購涉及國家安全的敏感行業(yè)重點企業(yè)的審查和監(jiān)管，確保對關(guān)系國家安全和國計民生的戰(zhàn)略行業(yè)、重點企業(yè)的控制力和發(fā)展主導(dǎo)權(quán)。”國資委部署的軍工、石油、電信等關(guān)系國家安全和國民經(jīng)濟(jì)命脈的七大行業(yè)，以及裝備制造、汽車等基礎(chǔ)和支柱性產(chǎn)業(yè)涉及的

4、九大行業(yè)，國有經(jīng)濟(jì)保持控股，國有資本對其中的重要企業(yè)絕對控股或有條件地相對控股。因此，我國對外資并購境內(nèi)企業(yè)涉及國家經(jīng)濟(jì)安全問題時，依據(jù)上述部門規(guī)章規(guī)定的市場準(zhǔn)入制度來把關(guān)。但是，這些規(guī)定均是國家各部委的部門規(guī)章，其效力較低，且不盡完善，顯然不能發(fā)揮反壟斷法保護(hù)市場競爭的重要職能作用。 我國反壟斷法的出臺標(biāo)志著以法律的形式規(guī)范市場競爭，進(jìn)一步改善投資環(huán)境，實現(xiàn)黨的十七大報告指出“要創(chuàng)新利用外資方式、優(yōu)化利用外資結(jié)構(gòu)，發(fā)揮利用外資在推動自主創(chuàng)新、產(chǎn)業(yè)升級、區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展等方面的積極作用”的對外開放政策，具有重要的現(xiàn)實意義。 三、外國反壟斷法對外資并購規(guī)制的立法經(jīng)驗 在西方國家，反壟斷法被稱為“市場

5、經(jīng)濟(jì)的憲法”，在市場經(jīng)濟(jì)法律體系中處于核心地位。由于外資并購行為容易對本國市場形成壟斷，因此，各國一般都對外資并購行為進(jìn)行干預(yù)。這種干預(yù)主要表現(xiàn)在外資并購時反壟斷審查和國家安全審查。比較各國的反壟斷立法經(jīng)驗，有以下共同特點。 （一）界定禁止外資進(jìn)入的行業(yè)或產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域 1890年美國頒布了謝爾曼法，該法是世界上最早的反壟斷法，從而也被稱為“世界各國反壟斷法之母”。1914年美國又頒布克萊頓法和聯(lián)邦貿(mào)易委員會法作為謝爾曼法的補(bǔ)充。1950年頒布國防產(chǎn)品法，1988年美國又制定了?？松鹆_里奧修正案，成為美國規(guī)制外資并購、保護(hù)國家安全的基本法。2007年7月26日美國總統(tǒng)簽署了2007年外國投資與國家

6、安全法案。這是對埃克森佛羅里奧修正案的進(jìn)一步修訂。該法案進(jìn)一步加強(qiáng)了對外國企業(yè)在美投資的審查規(guī)定。美國反壟斷法禁止外國人或由外國控制的公司在自然資源和能源、原子能、電力、采礦、通訊等方面投資。 法國反壟斷法將出版、公路運輸、車輛租賃等列為禁止外資進(jìn)入的行業(yè)。 （二）對重點行業(yè)的外資并購實行政府監(jiān)管和國家安全審查 美國1976年哈特司各特羅迪諾法令規(guī)定，一定規(guī)模的大公司合并必須事前向聯(lián)邦貿(mào)易委員會和反托拉斯司報告。美國對于涉及工業(yè)技術(shù)和國防機(jī)密行業(yè)的并購，必須經(jīng)過安全審查。如2005年中國海油公司擬收購美國尤尼科石油公司，震動了美國政界。因為這宗并購案涉及美國能源戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)等原因，遭到美國國會的干

7、涉和國家安全審查，最后，這宗并購案以失敗而告終。2007年中國華為公司收購美國網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司3Com的并購案。被美國外國投資委員會(CFIUS)以危害國家安全為由拒絕放行。華為并購計劃暫時擱淺。在這兩宗并購案中，我們可以看到，美國相關(guān)部門對外資并購的國家安全審查很嚴(yán)格。其他國家也有類似規(guī)定。如德國反壟斷法規(guī)定，食品、手工藝、醫(yī)藥、交通、銀行、飲食、旅游業(yè)的外國投資，須經(jīng)政府特許。日本反壟斷法規(guī)定：“國外公司不論規(guī)模大小，只要持有國內(nèi)股票的場合，就必須向公平交易委員會報告?！?（三）對重點行業(yè)外國人持股比例加以限制 美國對外國政府、企業(yè)、個人持有的涉及工業(yè)技術(shù)和國防機(jī)密企業(yè)的股權(quán)，要求其必須聲明放

8、棄經(jīng)營權(quán)，只能保留分配利潤的權(quán)利。還規(guī)定外國人在電報企業(yè)的合營公司或衛(wèi)星通訊公司中所占股權(quán)不超過20%，在航空運輸業(yè)中所占股份不得超過25%，在沿海及內(nèi)河航運業(yè)中，擁有股份不超過25%。 韓國相關(guān)法律規(guī)定，在勞動密集型和面向國內(nèi)市場的合資經(jīng)營企業(yè)中，外資比例不得超過50%，但在技術(shù)工業(yè)，產(chǎn)品全部出口或替代進(jìn)口的行業(yè)，外資可占100%，對于國際市場上競爭力較弱的行業(yè)，一般將外資控股限制在50%以下，對于競爭力較強(qiáng)的行業(yè)，則不加限制。 綜上，各國均在本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不同時期，根據(jù)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)水平、國際競爭狀況以及本國政治利益的具體要求，適時地適用反壟斷法來限制外資并購行為，并包括國家安全審查。 四、我國

9、反壟斷法關(guān)于反壟斷與經(jīng)營者集中的規(guī)定 （一）關(guān)于經(jīng)營者集中的規(guī)定 1.經(jīng)營者集中界定。反壟斷法第3條第3款規(guī)定：“壟斷行為包括具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中”。反壟斷法律意義上的經(jīng)營者是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織。經(jīng)營者集中是指一個經(jīng)營者通過特定的行為取得對另一個經(jīng)營者的全部或部分股權(quán)的法律行為。企業(yè)并購是經(jīng)營者集中的典型形式。企業(yè)并購是企業(yè)兼并與收購兩種制度的總稱。經(jīng)營者集中具有有利于競爭和可能影響競爭的“雙重”效果。在經(jīng)濟(jì)全球化時代，集中是形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)，提高經(jīng)營者競爭能力的重要手段 ；同時，過度的集中又會產(chǎn)生或加強(qiáng)市場支配地位，限制競爭，降低效

10、率。反壟斷法規(guī)定經(jīng)營者集中制度的目的是通過對集中的控制，防止出現(xiàn)過度的市場力量，從而導(dǎo)致排除、限制競爭的結(jié)果。 2.經(jīng)營者實施集中原則。反壟斷法第5條規(guī)定：“經(jīng)營者可以通過公平競爭、自愿聯(lián)合，依法實施集中，擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，提高市場競爭能力?！北緱l是經(jīng)營者集中的方式。主要指：（1）公平競爭是市場經(jīng)濟(jì)的基本要求。國家鼓勵經(jīng)營者通過公平競爭實現(xiàn)集中；（2）自愿聯(lián)合是經(jīng)營者依法享有自愿訂立并購協(xié)議，實施集中的權(quán)利，其他組織和個人不得非法干預(yù)。（3）經(jīng)營者集中必須依法進(jìn)行。主要適用公司法、證券法、企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法等相關(guān)法律和規(guī)定。（4）經(jīng)營者參與市場競爭，把企業(yè)做強(qiáng)做大，就必須調(diào)整結(jié)構(gòu)，壯大核

11、心競爭力。 3.經(jīng)營者集中三種基本方式。反壟斷法第20條規(guī)定了法律所調(diào)整的三種經(jīng)營集中的形式。 （1）根據(jù)我國公司法的相關(guān)規(guī)定，經(jīng)營者合并通常有兩種方式：吸收合并，是指兩個或兩個以上的企業(yè)合并時，其中一個或一個以上的企業(yè)并入另一家企業(yè)的法律行為。新設(shè)合并，是指兩個或兩個以上的企業(yè)依法同時注銷后，設(shè)立新企業(yè)的法律行為。（2）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)有兩種方式 ：一家企業(yè)通過購買、置換等方式取得另一家或幾家企業(yè)的股權(quán)成為被并購企業(yè)的控股股東 ；一家企業(yè)通過購買、置換等方式取得另一家或幾家企業(yè)的資產(chǎn)成為被并購企業(yè)的控股股東或?qū)嶋H控制人。（3）經(jīng)營者通過合同等方式取得對

12、其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響，是指一家企業(yè)可以通過委托經(jīng)營、聯(lián)營等合同方式與另一家或幾家企業(yè)之間形成控制與被控制關(guān)系或可以施加決定性影響，也可以通過合同方式直接或間接控制其他經(jīng)營者的業(yè)務(wù)等，或者在業(yè)務(wù)上施加決定性影響，我國公司法第217條和關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定第2、9、27、28、29、55條均有這方面的規(guī)定。 （二）經(jīng)營者集中必須向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報規(guī)定 反壟斷法第21條規(guī)定：“經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報，未申報的不得實施集中?！北緱l是關(guān)于經(jīng)營者集中事前向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)（以下簡稱“執(zhí)法機(jī)構(gòu)”）

13、申報的強(qiáng)制制度。未申報的，不得集中。這條是強(qiáng)制性規(guī)范，違反者要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。經(jīng)營者集中，在申報標(biāo)準(zhǔn)以下的，既不需要事前申報，也不需要事后申報。 經(jīng)營者集中的申報標(biāo)準(zhǔn)是參與集中的經(jīng)營者作為是否申報，并接受反壟斷審查的法律依據(jù)。但是，本條沒有明確規(guī)定經(jīng)營者集中的申報標(biāo)準(zhǔn)，而是法律授權(quán)國務(wù)院對經(jīng)營者集中的申報標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定。立法機(jī)關(guān)主要考慮申報標(biāo)準(zhǔn)會隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和具有情況變化而隨時調(diào)整，法律以授權(quán)國務(wù)院作出具體規(guī)定方式更為符合我國國情。關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定第10、11、12、51、53條均有這方面的規(guī)定。根據(jù)反壟斷法第21條的規(guī)定，經(jīng)營者集中的審查權(quán)在國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，其他地

14、方執(zhí)法機(jī)構(gòu)無權(quán)。 （三）經(jīng)營者集中不需向執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報的兩個條件 反壟斷法第22條規(guī)定，經(jīng)營者集中即達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)，也不需要向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報的條件是：（1）參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者50%以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的情況。按照我國公司法規(guī)定，參與集中的一個經(jīng)營者是其他每個經(jīng)營者的控股股東或?qū)嶋H控制人的情況是母子公司、集團(tuán)公司內(nèi)部以母公司或集團(tuán)公司之間股份收購或資產(chǎn)重新組合，其所在地的市場競爭狀態(tài)未發(fā)生實質(zhì)的變化，不對市場競爭狀態(tài)發(fā)生重大影響或不發(fā)生實質(zhì)性的影響，這類情況不需要申報。（2）參與集中的每個經(jīng)營者50%以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者擁有的情況。這種情

15、況表現(xiàn)于母子公司或集團(tuán)公司內(nèi)部重組，母公司或集團(tuán)公司的股份或財產(chǎn)不參與經(jīng)營者集中，而子公司彼此之間股份或資產(chǎn)重組，不影響市場總體的競爭狀態(tài)的，按本條規(guī)定不需申報審查。 （四）經(jīng)營者集中應(yīng)向執(zhí)法機(jī)構(gòu)提交文件資料 反壟斷法第23條規(guī)定了經(jīng)營者集中時，應(yīng)向執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報文件和資料清單如下：（1）申報書。主要是指擬集中的經(jīng)營者向執(zhí)法機(jī)構(gòu)審查申請書。其內(nèi)容為參與集中的經(jīng)營者各方的法人名稱、住所、經(jīng)營范圍、全球范圍內(nèi)上一年度銷售額、在中國境內(nèi)市場資產(chǎn)總額和上一年度的銷售額、相關(guān)市場份額、集中交易額、董事會決議或股東代表大會決議、預(yù)計實施集中的日期和反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他事項。本法未規(guī)定由哪個集中經(jīng)營者來承

16、擔(dān)申報義務(wù)，此類事項將來由國務(wù)院反壟斷委員會或執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出具體規(guī)定。（2）集中對相關(guān)市場競爭狀況影響的說明。主要指參與集中的經(jīng)營者所在的市場競爭狀況影響說明性文字或圖表等說明。申報審查的內(nèi)容是對相關(guān)市場競爭狀況的分析。如減少了競爭對手?jǐn)?shù)量、集中后所占有的市場份額、地域和產(chǎn)品界定及構(gòu)成、競爭狀況的歷史和發(fā)展前景等。雖然法律未提出具體要求，但申報人說明越詳細(xì)越好。說明具體內(nèi)容要求將來要由國務(wù)院反壟斷委員會或執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出具體規(guī)定。（3）集中協(xié)議。主要指參與集中的經(jīng)營者之間簽訂的合同。集中協(xié)議內(nèi)容應(yīng)符合法律、法規(guī)和國務(wù)院或執(zhí)法機(jī)構(gòu)的相關(guān)規(guī)定。（4）參與集中的經(jīng)營者經(jīng)會計師事務(wù)所審計的上一會計年度財務(wù)會

17、計報告。主要指參與集中的經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營的成果和財務(wù)狀況的總結(jié)性文件。如審計報告或資產(chǎn)評估報告等。（5）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他文件、資料。關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定第21、22、23、24、32、44條均有這方面的規(guī)定。 （五）經(jīng)營者提交的文件資料不完備處理規(guī)定 反壟斷法第24條規(guī)定經(jīng)營者提交的申報集中的文件資料不完備處理。 （1）經(jīng)營者提交的文件、資料不完備的，應(yīng)當(dāng)在國務(wù)院反壟斷機(jī)構(gòu)規(guī)定的期限內(nèi)補(bǔ)交文件資料。（2）經(jīng)營者逾期未補(bǔ)交文件、資料的，視為未申報。筆者建議，執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的有關(guān)審查事項的依據(jù)、程序、期限和需要提交的文件目錄和申報示范文本等公示。 （六

18、）執(zhí)法機(jī)構(gòu)初步審查規(guī)定 反壟斷法第25條規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)初步審查期限和處理規(guī)定。 （1）執(zhí)法機(jī)構(gòu)對申報的經(jīng)營者集中進(jìn)行初步審查。執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自收到經(jīng)營者集中申報的文件資料之日起30日內(nèi)、對申報的經(jīng)營者集中行為進(jìn)行初步審查，作出是否實施進(jìn)一步審查的決定，并書面通知經(jīng)營者。（2）執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出決定前，經(jīng)營者不得實施集中。（3）執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出不實施進(jìn)一步審查的決定或者逾期未作出決定的，經(jīng)營者可以實施集中。 （七）執(zhí)法機(jī)構(gòu)對經(jīng)營者集中申報進(jìn)一步審查規(guī)定 反壟斷法第26條規(guī)定了執(zhí)法機(jī)構(gòu)對經(jīng)營者集中申報進(jìn)一步審查規(guī)定。 （1）執(zhí)法機(jī)構(gòu)決定實施進(jìn)一步審查的，應(yīng)當(dāng)自決定之日起90日內(nèi)審查完畢，作出是否禁止經(jīng)營

19、者集中的決定，并書面通知經(jīng)營者。但是，有特殊情況，在90日內(nèi)不能作出決定的，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長。延長時限最長不超過60日。（2）作出禁止經(jīng)營者集中的決定，應(yīng)當(dāng)說明理由。（3）執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)一步審查期間，經(jīng)營者不得集中。 （八）經(jīng)營者集中應(yīng)當(dāng)考慮的因素規(guī)定 反壟斷法第27條規(guī)定了對審查經(jīng)營者集中應(yīng)當(dāng)考慮的因素。 （1）參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力。相關(guān)市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進(jìn)行競爭的商品范圍或區(qū)域范圍。相關(guān)市場的份額是指所有參與集中的經(jīng)營者的商品銷售額相加后的總額占該商品市場總銷售額的百分比。（2）相關(guān)市場的市場集中度是指參與集中的經(jīng)營者與其

20、他經(jīng)營者在相關(guān)市場中的數(shù)量分布情況和占有的銷售比重的情況。（3）經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入和技術(shù)進(jìn)步的影響。（4）對消費者和其他相關(guān)經(jīng)營者的影響。（5）對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響。（6）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其他因素。筆者認(rèn)為，主要考慮事項有：進(jìn)入市場的成本；法律和政策準(zhǔn)入障礙；因知識產(chǎn)權(quán)而產(chǎn)生的限制；相關(guān)市場競爭者數(shù)量、規(guī)模和上下游市場是否存在事實和法律上的障礙； （九）對經(jīng)營者集中禁止和不予禁止規(guī)定 反壟斷法第28條規(guī)定了對經(jīng)營者集中禁止和不予禁止的條件。 （1）集中禁止條件：經(jīng)營者集中具有排除、限制競爭效果的或經(jīng)營者集中可能具有排除、限制競爭效果的，執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出集中禁止的決

21、定。（2）不予禁止（豁免）條件：集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響；經(jīng)營者集中符合社會公共利益要求；經(jīng)營者集中可以改善競爭條件和競爭狀況的。 （十）經(jīng)營者集中附加限制性條件規(guī)定 反壟斷法第29條規(guī)定了經(jīng)營者集中附加限制性條件規(guī)定。主要考慮經(jīng)營者占有的市場份額過大、集中度過高和對市場經(jīng)濟(jì)秩序構(gòu)成威脅等因素。筆者建議可以采用以資產(chǎn)剝離、競爭者有償使用重要設(shè)備或知識產(chǎn)權(quán)、采取措施保障競爭者的獨立性或退出部分經(jīng)營的領(lǐng)域等方式限制。 （十一）對外資并購與經(jīng)營集中審查規(guī)定 在我國，外資并購總體對中國經(jīng)濟(jì)的影響是外資法律政策問題，而不是壟斷問題。對外資并購境內(nèi)企業(yè)的反壟斷審查主要是具體某一個外國公司并

22、購我國境內(nèi)企業(yè)后是否對國內(nèi)同一產(chǎn)品市場的競爭狀況造成壟斷影響，是否形成限制競爭的后果問題，而不是把一個行業(yè)的所有外資企業(yè)加在一起作為一個市場主體來判斷，因而我國反壟斷法主要不承擔(dān)審查經(jīng)濟(jì)安全的職能。但是，現(xiàn)在國際上處處對外資并購行為“不對稱”管制，對外國資本對本國企業(yè)并購則采取謹(jǐn)慎態(tài)度，有的國家甚至持限制和抵制態(tài)度。在外國，外資并購國家安全審查是通行的做法。因此，我國反壟斷法規(guī)定，（1）對外資并購可能形成壟斷的，要依法實行審查；（2）除了依照反壟斷法對外資并購進(jìn)行反壟斷審查外，還要依照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全等審查。反壟斷法反的不是外資，反的是壟斷，既包括內(nèi)資壟斷，也包括外資壟斷。 反壟斷法第31條規(guī)定了外資并購境內(nèi)企業(yè)反壟斷審查和國家安全審查規(guī)定。 （1）涉及國家安全的行業(yè)和領(lǐng)域界定。我國相關(guān)法規(guī)之規(guī)定，國家安全和國民經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)和領(lǐng)域有：軍工企業(yè)、電網(wǎng)電力、石油石化、電信、煤炭、民航、航運等7個行業(yè)和領(lǐng)域，還包括支柱產(chǎn)業(yè)和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)中的骨干企業(yè)。（2）涉及國家安全的經(jīng)營者集中的應(yīng)當(dāng)控制的范圍。按照外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2007年修訂）規(guī)定；分為鼓勵、允許、限制和禁止等四類。其中，外商參與的限制類和禁止類的經(jīng)營者集中，均屬于嚴(yán)格控制的范