將私法作為一個整體的學問(下)(2)法學理論(1)

1、將私法作為一個整體的學問(下)(2)法學理論論文(1)這段話說明，自然理性本身就是關(guān)涉人們私人生活一種理性；而且在它面前，任何人都具有一種"自然平等"。當然，從文中闡述可見，這種理性的產(chǎn)生有三個方面的因素。首先是在英雄時代已經(jīng)建立起了以"民政公正"civilis aequitas為核心的法律制度。正如維柯所說，"民政公正在一切法律中就是一位皇后"。這種民政公正是"一種可然判斷，不是象自然公正那樣是一切人都能自然就認識的，只有少數(shù)資稟高超的人，憑審慎、經(jīng)歷或?qū)W識才認識到什么是維持人類社會所必要的東西"45。這也是我們

2、所說的"精英政權(quán)"存在的理由。其次，對于私人利益的關(guān)注是人性的一種自然反映，而作為社會制度的建構(gòu)要旨就是要表達這種人性特征。因此，英雄時代要使英雄們的私人利益在公共利益中占有較大份額；而在人的時代，人們對身邊的事物都有"自覺的"自然理性，因此私人利益在社會構(gòu)造中必須作為制度設(shè)計的根底。最后，人們對個人情感的偏好是我們社會豐富和開展的源泉。 正因如此，自然理性的高漲，往往可以促使一個國家私法體系的興隆與完備。"希臘-羅馬世界"理性的高漲，成就了西方世界早期的私法文明46；而天才薈萃的16、17世紀，"最大的功績當屬使私法體系化

3、"47，-當然，這些成就的先導是重塑自然法理論的價值。然而，自然法的出發(fā)點即"自然理性"，本身就是在擺脫了"神的理性"和"國家政權(quán)的理性"48以后產(chǎn)生的一種"私的理性"。所以，18世紀自然法學的偉大成就-"自然法法典編纂"Naturrechtliche Kodilikationen運動產(chǎn)生的一些法典，主要是一些私法標準，也即常說的民法典。在這些法典中，典型的有三部，即?普魯士國家普通邦法?ALR: Allgemeines Landrecht für Preuischen St

4、aaten; 1794、?法國民法典?Code Civil; 1804和?奧地利普通民法典?ABGB: Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch; 1811。49其中，?普魯士國家普通邦法?有17000條的龐大規(guī)定，試圖將私法標準詳細而全面地納入其調(diào)整范圍50；而?法國民法典?更是開自然法法典近代革命之先河。 當然，自然理性只是私法可以作為一個整體的理論根底，而其社會根底那么是民法或市民法作為市民社會的根本法的存在。其實，羅馬帝國早期市民法和萬民法的相區(qū)別，只是因為存在著羅馬人與異邦人的區(qū)別。然而，隨著通過授予異邦人以羅馬市民資格，也"帶來了私

5、法權(quán)利的統(tǒng)一"，而且，也正是這種私權(quán)上的統(tǒng)一，才使得羅馬法有超越希臘法的地方。51同時，私權(quán)統(tǒng)一的過程，也是市民法與萬民法交融的過程。"這種交融并不是單純向羅馬市民法的轉(zhuǎn)化，恰恰相反的是，它擺脫了羅馬市民法中相當古老幼稚的成份和一些含混不清的標準，卸下了一些繁瑣的儀式和身份限制，抑制了對羅馬市民的一些偏袒規(guī)定，因此更多的是萬民法對市民法的吸收。萬民法最初以裁判官的判例法，逐漸形成最高裁判官法ius praetorium，以作為市民法uis civile的補充；其后便形成了一整套萬民法ius gentium的私法體系。這一體系的出發(fā)點是尊重私有財產(chǎn)，而其根底那么是民事交往的平

6、等性原那么。于此之上，萬民法精神成為了調(diào)整私人關(guān)系的主要原那么。"52因此，在古羅馬法的開展中，私法事實上是作為一個整體為人們所掌握和適用的，這也正是羅馬法可以超越狹隘的城邦氣息而成為一種"普通法"或"世界法"的原因之一。實際上，也正是在這種普通法的意義上，我們才認為民法是市民社會的根本法。這種說法所表達的是民法標準的社會意義，旨在說明民法所構(gòu)筑的是一個什么樣的社會關(guān)系和構(gòu)造。借用川島武宜博士的話來說，就是通過"作為歷史的社會的存在的"民法和"作為現(xiàn)實社會現(xiàn)象的構(gòu)造者的"民法兩個角度，來捕捉民法；換句話說

7、，它是從生長于社會并實現(xiàn)社會的角度來說明民法，我們也可以將此稱為"本質(zhì)意義中的民法"。這種民法觀念，不是從標準的觀念體系出發(fā)所說的"民法是私法的一般法"。"民法是私法的一般法"的這種說明，陳述的只是民法在以"國家法-憲法"為頂點的制定法體系中的位置。這種說明，是以民法相對于其他法律的意義上而作出的。這種將制定法理解為"憲法、法律和法規(guī)"的金字塔式的體系觀念，發(fā)端于德國，也為大陸法國家的多數(shù)學者所采用。53因此，我們可以將民法是市民社會根本法的觀點看成一種"大民法"觀念，它包容了所有與建構(gòu)市民社會相關(guān)的"私人性"的法律。這種私法力求在世界范圍內(nèi)建立起一種普遍性的"共同文法"