期前違約規(guī)則若干基本概念探源(一)

1、期前違約規(guī)那么假設(shè)干根本概念探源 一 所有權(quán)在 ?法國民法典? 中被規(guī)定為 “對于物有絕對無限制地使用， 收益及處分的權(quán)利 ?法 國民法典?第 544 條。這一經(jīng)典性的定義自?德國民法典?始發(fā)生了重大變化，所有權(quán)的 絕對性受到了立法的直接限制， 并成為各國民事立法的一種趨勢。 這種限制既包括所有權(quán)權(quán) 能的限制、 所有權(quán)行使方式的限制， 也包括所有權(quán)主體和所有權(quán)客體的限制， 還包括所有權(quán) 最終命運(yùn)的限制。 本文意在探討所有權(quán)所受限制的各種具體表現(xiàn)， 特別是各種民事權(quán)利對所 有權(quán)的限制關(guān)系，揭示所有權(quán)作為完全物權(quán)的不“完全 一面，并探討這種限制的意義。在市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)中， 物權(quán)制度通過對財(cái)產(chǎn)的占有、

2、 利用等活動(dòng)所產(chǎn)生的民事關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)與調(diào) 整，為市場的形成和開展奠定必要的根底， 而所有權(quán)制度作為物權(quán)制度的核心， 無疑是在其 中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。在民法理論中，所有權(quán)被視為物權(quán)中最完整，最充分的權(quán)利，被 稱為完全物權(quán)。它具有物權(quán)的一切法律特征：它是對世權(quán)，絕對權(quán)，具有獨(dú)占性和排他性， 享有追及力和優(yōu)先力， 以及由于它事關(guān)國家的根本經(jīng)濟(jì)制度， 國家采取了廣泛多樣的方法進(jìn) 行保護(hù)等。 與其他的民事權(quán)利相比， 稱所有權(quán)為最充分、 最完整的權(quán)利并非言過其實(shí)， 正如 學(xué)者指出的： “如果說民法是一部民事權(quán)利宣言書，那么所有權(quán)無疑是其中一個(gè)極其重要的 篇章。全部財(cái)產(chǎn)法不過是圍繞所有權(quán)而規(guī)定和展開的。1

3、然 而，任何自由權(quán)利又都是有限制的。 自由確實(shí)是可貴的， 自由的條件性又是確定無疑的， 任何自由權(quán)利都有一個(gè)相對的限 制，離開了這種限制，基于這一權(quán)利的期待利益就不會(huì)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，所有權(quán)也不例外。 毫無疑問， 對所有權(quán)最根本的限制來自于一國的經(jīng)濟(jì)制度。 一國經(jīng)濟(jì)制度對所有權(quán)的限制集 中表現(xiàn)為： 所有制的性質(zhì)決定所有權(quán)的性質(zhì)， 有什么樣的所有制， 就有什么樣的所有權(quán)。歷 史唯物主義認(rèn)為， 經(jīng)濟(jì)根底決定上層建筑， 上層建筑反作用于經(jīng)濟(jì)根底， 掌握國家政權(quán)的統(tǒng) 治階級從維護(hù)自身利益出發(fā)， 必然經(jīng)過手中的政權(quán)機(jī)器以立法形式確認(rèn)其賴以生存的經(jīng)濟(jì)基 礎(chǔ)的合法性， 即以所有權(quán)法律制度確立并維護(hù)所有制， 并按社

4、會(huì)的開展變化對之進(jìn)行不觸及 根本的調(diào)整改革以實(shí)現(xiàn)其利益最大化。我國自實(shí)行經(jīng)濟(jì)體制改革以來， 在所有制改革方面的一個(gè)重大成果， 就是打破了公有制大一 統(tǒng)的傳統(tǒng)格局， 形成了以公有制為主體， 多種所有制并存和共同開展的結(jié)構(gòu)， 由此決定我國 的所有權(quán)法律制度也是以國有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)， 集體所有權(quán)、 公民個(gè)人所有權(quán)、 其他社會(huì)組織所 有權(quán)共存的格局。 認(rèn)識(shí)所有制決定所有權(quán)的前提性限制條件， 是探討在法律制度內(nèi)部對所有 權(quán)施以限制的根底。一、所有權(quán)在公法上的限制 公法是強(qiáng)行法， 干預(yù)法， 基于公法的行為是為維護(hù)國家利益、 社會(huì)公共利益而實(shí)施的， 不以 當(dāng)事人的意思表示為要件。 同樣地， 公法對所有權(quán)的限制也

5、是所有權(quán)受到的各種限制中最嚴(yán) 格的。公法對所有權(quán)的限制措施主要包括： 國有化、 征收、征用、沒收、罰款等強(qiáng)制措施。 國有化、 征收和征用是在成認(rèn)原所有權(quán)的合法性前提下， 對之實(shí)施的徹底限制， 并一般對被征收、 征 用方給以適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。國有化， 征收和征用， 這三種稱謂在本質(zhì)上并無差異，只是在習(xí)慣上 我們一般將國有化和征收用于對我國境內(nèi)的外資企業(yè)和外國財(cái)產(chǎn)， 將征用用于對集體土地或 其他集體財(cái)產(chǎn)，并將國有化和征收作為建國之初國家所有權(quán)的主要取得方式，在和平時(shí)期， 國有化和征收實(shí)際上專門適用于國際投資領(lǐng)域， 即資本輸入國基于國家公共利益的需要而對 外國投資企業(yè)資產(chǎn)的一部或全部實(shí)行征收， 收歸國有，

6、 所以它是對外國資本所有權(quán)的一種限 制。根據(jù)聯(lián)合國 1974 年通過的?各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章?的規(guī)定，每一個(gè)國家對自己的 自然資源和一切經(jīng)濟(jì)活動(dòng)擁有充分的永久主權(quán)， 包括有權(quán)實(shí)行國有化或把所有權(quán)轉(zhuǎn)移給自己 的國民， 這種權(quán)利是國家充分的永久主權(quán)的一種表現(xiàn)。 2國有化和征收曾經(jīng)在多數(shù)國家都普 遍地進(jìn)行過， 但自二戰(zhàn)以來， 特別是七十年代以來， 資本輸入國對外國企業(yè)實(shí)行國有化和征 收采取越來越謹(jǐn)慎的態(tài)度， 因?yàn)楹茱@然它容易引起投資環(huán)境的惡化甚至雙邊關(guān)系的惡化。 例如印度尼西亞 1970 年修訂的 ?外國投資法? 規(guī)定： “除非國家利益確實(shí)需要并且符合法律規(guī) 定，政府不得全面地取消外資企業(yè)的所有權(quán)

7、， 不得采取國有化和限制該企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)的措 施。 在采取上述措施時(shí)， “政府有義務(wù)進(jìn)行賠償，賠償金額、種類以及支付的方法，按國際 法原那么，在當(dāng)事人之間協(xié)商解決。 3我 國?中外合資經(jīng)營企業(yè)法?第 2 條第 3 款規(guī)定： “國 家對合營企業(yè)不實(shí)行國有化和征收； 在特殊情況下， 根據(jù)社會(huì)公共利益的需要， 對合營企業(yè) 可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應(yīng)的補(bǔ)償。 盡管對外國資本實(shí)行國有化和征收的越 來越少，但在法律上它仍是外國資本所有權(quán)限制的一種表現(xiàn)。 征用是指國家因經(jīng)濟(jì)、文化、國防建設(shè)或興辦公共利益的需要，依法征用集體所有的耕地、 林地、荒地等土地或其他集體財(cái)產(chǎn)的行為。我國?憲法?第 10 條

8、第 2 款規(guī)定： “國家為了公 共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征用 。通過征用，土地權(quán)屬由集體所有變?yōu)?國家所有。 所以，征用是集體土地所有權(quán)受到的最大的限制。 需要引起注意的是， 對集體土 地的征用必須嚴(yán)格限定在 “為國家利益、社會(huì)公共利益目的 的范圍內(nèi)，實(shí)踐中，一些國家土 地管理機(jī)關(guān)利用行政權(quán)力征用集體土地后， 轉(zhuǎn)手出讓給企業(yè)或個(gè)人作為以商業(yè)利益為目的投 資開發(fā)， 完全違反了憲法和土地管理法的原那么和規(guī)定， 是對集體土地所有權(quán)的違法限制， 是 對集體財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵犯。 沒收、罰款是基于法律主體實(shí)施了違法行為而給予的強(qiáng)制性處分， 是對所有權(quán)的一種徹底的 限制，即否認(rèn)原所有權(quán)的合法性

9、或剝奪原所有權(quán)。 沒收、罰款主要適用于以下三種情形： 1 革命勝利后，奪取國家政權(quán)的一方將失敗一方的財(cái)產(chǎn)無償收歸為國有；2司法處分， 包括刑事處分和民事處分， 前者如國家依法沒收犯罪分子的財(cái)產(chǎn)， 后者如無效合同中的沒收財(cái)產(chǎn)； 3行政處分，如工商行政管理機(jī)關(guān)對違法經(jīng)營者實(shí)施的罰款以及沒收違法經(jīng)營所得。 二、所有權(quán)在私法上的限制 所有權(quán)屬于私法上的權(quán)利， 是與民商法主體切身利益息息相關(guān)的最根本的財(cái)產(chǎn)權(quán)利， 私法上 對所有權(quán)加以限制的立法旨意主要是為協(xié)調(diào)民商法主體在生產(chǎn)生活、 交易流通等方面產(chǎn)生的 各種關(guān)系， 以圖維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)秩序的正常有序， 最大限度發(fā)揮財(cái)產(chǎn)價(jià)值， 提高經(jīng)濟(jì)效 率，促進(jìn)社會(huì)生

10、產(chǎn)的開展。下面將從民法和商法兩方面對于所有權(quán)的限制分別論述： 一民法中所有權(quán)的限制 1物權(quán)法根本原那么對所有權(quán)設(shè)立與行使的限制。物權(quán)法定、一物一權(quán)、公示公信是物權(quán)法 的根本原那么， 每一原那么都是設(shè)立與行使所有權(quán)必須遵守的根本法那么。 首先，按物權(quán)法定原那么， 物權(quán)的類型、內(nèi)容、 效力等必須由法律設(shè)定， 而不能由當(dāng)事人任意設(shè)定。所有權(quán)作為最根本 的物權(quán)是必受物權(quán)法定原那么約束的。 所有權(quán)最直接地反映了一種社會(huì)制度的本質(zhì)， 并效勞于 這一社會(huì)的經(jīng)濟(jì)制度， 鑒于它直接關(guān)系到國家正常的經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)秩序， 同時(shí)由于所有權(quán) 是對世權(quán)， 有優(yōu)先效力和排他性， 能對抗任何其他民事主體， 所以通過物權(quán)法定原

11、那么排除了 自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)可能對他人和社會(huì)造成的危害。其次， 按照一物一權(quán)原那么， 一個(gè)物上只能存在一個(gè)所有權(quán)， 由于所有權(quán)包含最終的處分權(quán)， 決定了所有權(quán)的規(guī)那么只能是一物一權(quán)， 不能多 重所有，這有利于權(quán)屬界定，定紛止?fàn)帯?再次， 公示原那么要求所有權(quán)的變動(dòng)必須通過一定的 方式向社會(huì)公開，以防止第三人因不知情而受損害，影響交易平安；依公信原那么， 一旦當(dāng)事 人一方變動(dòng)所有權(quán)進(jìn)行了公示， 另一方依據(jù)對公示的信賴作出了決定， 法律就保護(hù)這種信賴 與決定。 公信原那么的功能在于即使公信的內(nèi)容是虛假的、 有瑕疵的， 第三人因信賴公示的內(nèi) 容而從事交易， 其從交易中所取得的權(quán)利仍受到法律的保護(hù)。4 對

12、所有權(quán)變動(dòng)的公示公信要求，盡管增加了物權(quán)變動(dòng)的程序與本錢， 限制了所有權(quán)人利用和支配所有物的自由與創(chuàng)造性， 弱化了對物權(quán)人特別是所有權(quán)人的保護(hù)， 卻綜合考慮到交易雙方及第三人的利益， 維護(hù)了交 易平安。正如學(xué)者指出的， “公示公信原那么有時(shí)不免會(huì)犧牲真正權(quán)利享有人的利益，這是法 律為促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)開展， 在權(quán)利享有人個(gè)人的利益與社會(huì)利益之間進(jìn)行均衡、選擇的結(jié)果。 52所有權(quán)法律關(guān)系主客體的限制。從我國?民法通那么?的規(guī)定可以看出，所有權(quán)法律關(guān)系 的主體有國家， 集體經(jīng)濟(jì)組織， 公民個(gè)人以及其他社會(huì)組織。 由于各種所有權(quán)主體在社會(huì)經(jīng) 濟(jì)關(guān)系所處地位不同， 發(fā)揮作用各異， 在各自的所有權(quán)領(lǐng)域所能支配

13、的物的范圍是有嚴(yán)格限 制的，由此導(dǎo)致不同的所有權(quán)主體具有不同的所有權(quán)客體。首先， 國家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的客體具有廣泛性，其種類之多，范圍之廣，價(jià)值之大是集體和個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)客體所無法比較的。 國家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)客體在法律上是不受任何限制的。 依照我國 憲法和相關(guān)法律的規(guī)定，除國家專有的財(cái)產(chǎn)，如礦藏，水流，國防設(shè)施，尖端軍事科技設(shè)施 外，集體和個(gè)人所有權(quán)客體都能成為國家所有權(quán)的客體。其次是集體所有權(quán)的客體。集體所有權(quán)的客體沒有國家所有權(quán)客體那樣廣泛，具有限定性， ?民法通那么?第 74 條對集體所有權(quán)客體范圍做了具體規(guī)定。6 屬于國家專有財(cái)產(chǎn)、專有資源以及涉及國計(jì)民生的財(cái)產(chǎn)不能成為集體所有權(quán)的客體。 但是

14、最近幾年來， 隨著我國社會(huì)主 義市場經(jīng)濟(jì)的開展， 國家逐漸放開了對一些原來只能由國家壟斷經(jīng)營行業(yè)的限制， 這樣屬于 這些行業(yè)部門、 企事業(yè)單位專有的財(cái)產(chǎn)、 設(shè)施也就成為集體所有權(quán)客體外延的一個(gè)組成局部。 再次是個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的客體。 我國憲法和法律在確認(rèn)國家、 集體所有權(quán)的同時(shí)， 確認(rèn)公民 個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)受到同等保護(hù)，不受任何侵犯。但在客體方面，與國家、集體所有權(quán)比較， 公民個(gè)人所有權(quán)的客體最為狹?。?公民生活資料所有權(quán)根本來源是勞動(dòng)所得， 主要有合法收 入、房屋、儲(chǔ)蓄、文物圖書、牲畜以及其他生活用品；7公民生產(chǎn)資料所有權(quán)客體范圍隨著20 年來個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)的迅速開展而不斷擴(kuò)大，這是前所未

15、有的，但有些生產(chǎn)資料如 土地始終不能成為公民個(gè)人所有權(quán)的客體， 至于國家專有專營的涉及國家平安重大利益的財(cái) 產(chǎn)在現(xiàn)代社會(huì)的任何國家里都不能成為公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的客體。3他物權(quán)對所有權(quán)的限制。他物權(quán)對所有權(quán)的限制實(shí)際上是不同物權(quán)種類之間的限制。自 物權(quán)和他物權(quán)可以同時(shí)并存在同一物之上， 但是由于同一物具有整體性， 某種物權(quán)的行使一 般會(huì)構(gòu)成設(shè)定在同一物上其他物權(quán)行使的抑制。 與其他所有權(quán)限制的種類比較， 他物權(quán)對所 有權(quán)的限制往往是所有權(quán)人主動(dòng)、 自愿接受的限制， 設(shè)定他物權(quán)的實(shí)質(zhì)就是所有權(quán)人行使所 有權(quán)的具體表現(xiàn)。 它通過所有權(quán)權(quán)能的別離與回復(fù)， 適應(yīng)民事活動(dòng)需要， 充分發(fā)揮財(cái)產(chǎn)的經(jīng) 濟(jì)價(jià)值

16、，從而實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益。用益物權(quán)對所有權(quán)行使的限制較為明顯與深刻。 用益物權(quán)的行使前提要在一定期間內(nèi)對標(biāo)的 物轉(zhuǎn)移占有，并由用益物權(quán)人使用、收益，所以自物權(quán)人實(shí)際上只保存對物的最終處分權(quán)， 8用益物權(quán)作為相對獨(dú)立的他物權(quán)成為可以對抗所有權(quán)的物權(quán)。擔(dān)保物權(quán)設(shè)立后，債務(wù)人或第三人擔(dān)保人 對于擔(dān)保物的所有權(quán)受到了限制。由于擔(dān)保方 式的不同， 對所有權(quán)的限制程度也有差異： 在設(shè)定抵押權(quán)情況下， 抵押物所有人仍然保存物 的占有、使用、收益權(quán)能，僅把物的交換價(jià)值提供應(yīng)抵押權(quán)人，因此所受限制最少，最有利 于發(fā)揮財(cái)產(chǎn)的價(jià)值； 在以動(dòng)產(chǎn)設(shè)質(zhì)的情況， 由于必須轉(zhuǎn)移占有， 所以出質(zhì)人動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)受 到嚴(yán)格的限

17、制， 占有、使用、收益諸權(quán)利均脫離己身而不能行使。 留置權(quán)在此方面情況與質(zhì) 權(quán)相似。4債權(quán)對所有權(quán)的限制。所有權(quán)與債權(quán)之間存在對立統(tǒng)一的關(guān)系，二者的對立表現(xiàn)在：就 同一財(cái)產(chǎn)而言， 所有權(quán)人要設(shè)立債權(quán)就必須轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或其局部權(quán)能， 如果要保存完 整的所有權(quán)， 就不能就這一財(cái)產(chǎn)設(shè)定債權(quán)。 二者統(tǒng)一性表現(xiàn)在： 由于所有權(quán)制度的設(shè)立目的 之一就是追求清晰的產(chǎn)權(quán)界定， 為債權(quán)法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)即財(cái)產(chǎn)的交易流通、 實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)價(jià)值 創(chuàng)造先決條件， 而債權(quán)的設(shè)定也是所有權(quán)人實(shí)現(xiàn)其財(cái)產(chǎn)價(jià)值的重要手段， 財(cái)產(chǎn)只有在流通使 用中才能保值增值。就債權(quán)對所有權(quán)的限制而言，二者間的對立關(guān)系突出表現(xiàn)了這一點(diǎn)。 債權(quán)對所有

18、權(quán)的限制最典型的例證是租賃權(quán)。 租賃權(quán)是承租人依照租賃合同請求出租人在合 同期限內(nèi)交付出租財(cái)產(chǎn)， 并對之占有、使用的權(quán)利。盡管在現(xiàn)代社會(huì)中，各國法律對租賃權(quán) 的保護(hù)性規(guī)定已具有了物權(quán)特點(diǎn)， 但租賃權(quán)仍然是基于租賃合同而產(chǎn)生的債權(quán)。 租賃權(quán)對財(cái) 產(chǎn)所有權(quán)的限制集中表現(xiàn)在 “買賣不破租賃 和承租人享有 “優(yōu)先購置權(quán) 兩個(gè)原那么上， 前者體現(xiàn)對房屋新所有人的所有權(quán)的限制，后者表達(dá)對房屋原所有人即出租人的限制。 “買賣不破 租賃原那么的立法例在我國最早見諸于?經(jīng)濟(jì)合同法?第 23 條的規(guī)定： “如果出租方將財(cái)產(chǎn) 所有權(quán)轉(zhuǎn)移給第三人，租賃合同對財(cái)產(chǎn)新的所有方繼續(xù)有效。 新公布的?中華人民共和國 合同法?

19、第 229 條對此作了更明確的規(guī)定： “租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響 租賃合同的效力。 從外表上看，租賃權(quán)對買賣合同的限制屬于對債權(quán)的限制，但在根本上 租賃權(quán)的有效存在， 構(gòu)成了出租方對其出租財(cái)產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移必須慮及的一個(gè)限制因素， 即應(yīng)將 出賣物已出租的事實(shí)明示給受讓方， 受讓方在取得租賃物所有權(quán)后在原租賃合同期限內(nèi)不能 阻礙承租人的租賃權(quán)，所以其已獲得的所有權(quán)并不能實(shí)際占有、使用， 而處于抑制狀態(tài)，這 便是租賃權(quán)對于新的所有人權(quán)利的限制。 “優(yōu)先購置權(quán) 原那么的依據(jù)最早來自于最高人民法院 ?關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通那么假設(shè)干問題的意見?第 118 條的司法解釋： “出租人

20、出賣出租房屋， 應(yīng)提前 3 個(gè)月通知承租人。承租人在同等條件下， 享有優(yōu)先購置權(quán)，出租人 未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。 ?中華人民共和國 合同法?第 330 條那么對此作了明確的立法規(guī)定： “出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前 的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購置的權(quán)利。 “優(yōu)先購置權(quán)對出賣人 處分權(quán)的限制是植根于租賃權(quán)的， 是租賃權(quán)的派生權(quán)利， 表達(dá)了作為債權(quán)的租賃權(quán)對所有權(quán) 的限制。 5知識(shí)產(chǎn)權(quán)對所有權(quán)的限制。著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)在立法上確實(shí)認(rèn)，極大 地豐富了民事權(quán)利的類型， 同時(shí)也對傳統(tǒng)民事權(quán)利尤其是所有權(quán)形成了假設(shè)干新的限制。 著作 權(quán)由著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)兩局部組成， 其中對人身權(quán)的保護(hù)是永久性的 發(fā)表權(quán)除外 ， 當(dāng)作品移轉(zhuǎn)給新的所有人時(shí)， 只是轉(zhuǎn)讓了著作財(cái)產(chǎn)權(quán)而人身權(quán)仍專屬于作者。 由于作品上附 有人身權(quán)， 就會(huì)對作品所有人行使所有權(quán)形成法律上的限制， 這一點(diǎn)突出表達(dá)在美術(shù)作品及 建筑藝術(shù)作品上， 即未經(jīng)原作者同意， 美術(shù)作品所有人以及建筑物所有人不能對其造型做修 改，否那么構(gòu)成侵害原作者著作修改權(quán)的行為； 更改作品署名以及破壞作品的完整性自不必說， 更是嚴(yán)重的侵權(quán)行為。 著作人身權(quán)對于所有權(quán)人