用人單位人力資源法律風險防范

1、用人單位人力資源法律風險防范北京市中喆（沈陽）律師事務所勞動法律師團隊北京中喆律師事務所北京市中喆律師事務所成立于二00二年，是經(jīng)北京市司法局批準成立的合伙制律師事務所。自事務所成立至今，中喆貫徹了提供一流的商業(yè)與訴訟法律服務的辦所理念。歷經(jīng)近年來的高速、穩(wěn)健的發(fā)展，中喆現(xiàn)已成為一家有能力提供全方位法律服務、尤其在商業(yè)、期貨、金融保險等專業(yè)領域占據(jù)業(yè)界領先地位的律師事務所，并將繼續(xù)致力于提高其專業(yè)水平與服務水平以期與當今高速發(fā)展的商業(yè)社會契合俱進。中喆總部設于北京，毗鄰中央政務區(qū)，并在沈陽、杭州設有分支機構，與美國ELAW律師環(huán)保組織、NGO國際組織、中國政法大學、中國鐘表協(xié)會、中國環(huán)境科學學

2、會、中國羽絨工業(yè)協(xié)會、中國保利集團、南華期貨公司、日本中西達也法律事務所等多家日本律師事務所建立了密切的戰(zhàn)略合作伙伴關系。受聘于國際組織、政府機關、金融保險機構、新興行業(yè)以及國內(nèi)外百多家大中型企業(yè)，為其提供專業(yè)的法律服務。中喆律師事務所自創(chuàng)立以來，業(yè)務規(guī)模迅速擴大，為順應東北地區(qū)業(yè)務發(fā)展的需要及特點，2012年經(jīng)遼寧省司法廳批準成立沈陽分所。沈陽分所辦公地點位于沈陽市和平區(qū)和平南大街39號，地處沈陽市繁華地帶，交通十分便利，并有一流的辦公場地和先進的辦公設備，辦公條件優(yōu)越?？偹神v沈陽分所的律師為國內(nèi)知名大學畢業(yè)或有多年從業(yè)實踐經(jīng)驗，具有豐富理論的業(yè)務骨干。沈陽分所有效整合本地資源，已逐步建立

3、起一支專業(yè)基礎扎實、思維活躍、富有朝氣、業(yè)務精湛的律師團隊，崇尚團隊合作的理念和文化的中喆人通過團隊工作方式為客戶提供涵蓋各個業(yè)務領域的綜合法律服務，又通過業(yè)務部門劃分、團隊內(nèi)分工方式發(fā)揮各個律師在各個領域的專長，能夠創(chuàng)造性的滿足客戶的個性化需求。除了傳統(tǒng)的訴訟、仲裁業(yè)務外，還在保險糾紛、海事海商、公司法律事務、資產(chǎn)重組與并購等領域建立了自己的特色業(yè)務。同時，沈陽分所還與其他分所之間聯(lián)系緊密，在律師配備、數(shù)據(jù)資源、服務資源等方面達到充分共享，以最大限度地實現(xiàn)客戶利益最大化。北京市中喆律師事務所沈陽分所是在勞資糾紛專業(yè)領域具有豐富服務經(jīng)驗的律所之一。沈陽分所的勞資糾紛法律業(yè)務部，是由八位資深執(zhí)業(yè)

4、律師組成的，以提供優(yōu)質(zhì)、高效的精品勞動法律服務為宗旨的勞動法律服務部門。勞動法律業(yè)務服務優(yōu)勢經(jīng)過不斷的努力，與沈陽相同行業(yè)、領域的單位相比，中喆沈陽分所在勞動法律業(yè)務方面積累了具有自己獨特的服務優(yōu)勢。1、律師團隊服務模式，有效保障案件優(yōu)質(zhì)高效。穩(wěn)定、團結的律師團隊是中喆沈陽分所的一大優(yōu)勢。中喆沈陽分所打破傳統(tǒng)的發(fā)展模式，摒棄律師帶助理的模式，全部啟用由執(zhí)業(yè)多年的律師以及專職律師組成穩(wěn)固團隊。團隊采用“集體案討”、“團隊分工”、“辦案人跟進”等多種形式提供優(yōu)質(zhì)高效的法律服務，團隊內(nèi)部進行分工，團隊成員各司其職，主次分明。中喆沈陽分所對團隊的整個服務過程進行跟蹤和監(jiān)督。整個團隊有著共同的目標和志向

5、，有著統(tǒng)一的制度及工作流程，律師之間在加強交流和合作的同時，亦能夠充分有效的發(fā)揮各自的專長，真正實現(xiàn)博采眾長、集思廣益的理想效果，團隊的每個成員都將長期的、穩(wěn)定的扎根于中喆沈陽分所這個集體中，業(yè)已形成了強大的凝聚力及高效的執(zhí)行力。2、團隊業(yè)務資歷深厚中喆沈陽分所保險法律業(yè)務部的多數(shù)律師來自著名學府以及總部北京市中喆律師事務所，更不乏與中喆沈陽分所有合作關系的勞動法領域的資深專業(yè)人士，他們在勞動法領域方面具有很高的理論水平和豐富的實務經(jīng)驗。同時，高水平且專業(yè)的律師是提供優(yōu)質(zhì)高效法律服務的重要保障，為了培養(yǎng)并提高團隊律師的業(yè)務水平及專業(yè)性，中喆沈陽分所外聘專家及檢法系統(tǒng)內(nèi)的資深人士對團隊律師進行定

6、期業(yè)務培訓及經(jīng)驗交流，就熱點、疑點，難點問題進行研究、探討。理論與實踐得以完美結合，從而實現(xiàn)案件辦理的高質(zhì)量化。3、與司法機關保持良好的工作關系中喆沈陽分所專業(yè)律師的勞動法領域訴訟案件在司法機關的出色表現(xiàn)，以及保險法律業(yè)務部的團隊合作精神、部門律師的敬業(yè)精神均深得各級法院的好評。同時，中喆沈陽分所與本地各級人民法院保持友好、和諧的工作關系，在提高辦案過程的便捷化的同時，為維護當事人的合法權益也奠定了工作基礎。招聘管理的法律風險【風險點一】企業(yè)使用女職工管理存在哪些法律風險？典型案例：2008年10月，南京一家生產(chǎn)電腦和電視等零部件的外資企業(yè)由于受經(jīng)濟危機的影響和本身經(jīng)營管理不善，導致嚴重虧損。

7、于是，在香港的母公司決定對該企業(yè)進行裁員50%。南京公司隨即開始著手裁員的前期處理工作，并與2008年12月向全體員工正式宣布裁員，并公示了裁員及員工補償方案。在正式裁員實施時，公司有多位女職工提出異議并拿出了醫(yī)院出具的懷孕診斷證明。該部分女職工利用懷孕來避免被裁。案例分析這是一起涉及女職工裁員的非常特殊的案件。女職工在法定“三期”（孕期、產(chǎn)期、哺乳期）內(nèi)，用人單位不僅不能隨意解除其勞動合同，且還需依法給以女職工相應的薪資福利待遇。女職工在法定“三期”內(nèi)，用人單位不得依照勞動合同法第41條、第42條的規(guī)定解除勞動合同。所以從合法性而言，案例中的女職工做法并不違法。風險防范在女職工勞動管理管理實

8、踐中，用人單位尤其應做到恪守法律、法規(guī)規(guī)定。依據(jù)相關規(guī)定，用人單位在管理女職工時，應特別注意以下事項：1、注意女職工謹記從事的勞動，合理安排女職工崗位。2、注意女職工“四期”特殊勞動保護，妥善安排“四期”勞動。3、留意和掌握女職工解除或終止勞動合同的法定例外請況?！撅L險點二】退休人員返聘存在哪些法律風險？經(jīng)典案例李某是某廠職工，2011年2月辦理了退休手續(xù)，并開始享受基本養(yǎng)老保險待遇。2011年4月被返聘，還簽訂了為期1年的勞動合同。2011年9月李某在工作中受傷，遂提起工傷認定申請。但當?shù)厝肆Y源和社會保障局認為，退休人員在務工中發(fā)生的傷害事故，不屬于工傷或不視同工傷。李某不服，提起訴訟。案

9、例分析本案中，李某已達到退休年齡并已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇，雖然因公受傷，但是缺乏勞動關系這一前提，社保部門不能給出工傷或視同工傷的認定結論，也就不能像普通勞動者那樣享受社會保險待遇。在目前法律硬性規(guī)定不許遲延退休的現(xiàn)實下，退休人員在工作中受傷的，只能按照雇工人身案件進行處理。風險防范1、一定要簽訂書面的協(xié)議。明確雙方的權利和義務，要寫成聘用協(xié)議、返聘合同，不要套用現(xiàn)成的勞動合同，否則容易被認定為企業(yè)自愿承擔責任。2、購買商業(yè)保險做補充。實務中胡敏律師發(fā)現(xiàn)，“返聘者常有，購商業(yè)保險者不常有”的情況經(jīng)常出現(xiàn)。對于需返聘離退休員工的企業(yè)，商業(yè)保險無疑是一種較好的風險規(guī)避渠道。不僅可以拉近企業(yè)與返聘員工

10、之間的距離，體現(xiàn)各公司以人為本的理念，更可以在返聘員工受到意外傷害時，將高額的醫(yī)療費用可以轉(zhuǎn)嫁給商業(yè)保險公司，為公司和員工提供最直接的保障，進而降低企業(yè)在聘用離退休員工時的用工成本和法律風險?！撅L險點一】企業(yè)錄用條件存在哪些法律風險？經(jīng)典案例某公司系一家中外合資的軟件開發(fā)公司，主要承接美國投資方開發(fā)項目中的數(shù)據(jù)開發(fā)，因此其60%以上的業(yè)務來自美國。公司在媒體上發(fā)布的招聘信息包括如下錄用條件：計算機相關專業(yè)本科以上學歷，有數(shù)據(jù)庫程序開發(fā)經(jīng)驗，精通C+，能熟練使用英語進行工作，有軟件開發(fā)經(jīng)驗者優(yōu)先。某名牌大學計算機專業(yè)畢業(yè)的王某經(jīng)層層面試，最終被公司錄用，雙方簽訂了為期3年的勞動合同，其中試用期6

11、個月。然而，王某入職后，雖然在電腦操作和編程方面不存在任何語言障礙，但是在項目開發(fā)過程中免不了要和公司的外籍員工甚至美國方面的員工進行溝通，王某在語言方面的障礙十分明顯，有些一次就能解決的問題，王某可能需要來回多次溝通，影響到項目的整體進展。試用期2個月后，公司認為其英語表達能力欠佳，不符合公司的錄用條件，決定與王某解除勞動合同。但王某認為自己在程序編寫上不存在任何的語言障礙，符合公司規(guī)定的“能熟練使用英語進行工作”的錄用條件，公司不應解除其勞動合同。由于公司不同意恢復雙方勞動關系，王某遂提起勞動仲裁，仲裁委員會裁決公司敗訴。案例分析案例中該公司公布的錄用條件對英語方面提出的要求僅是“能熟練使

12、用英語進行工作”，王某應聘軟件工程師，其工作就是數(shù)據(jù)編程，對于編程中使用的英語其完全可以勝任。公司以其不能與外籍員工進行有效溝通予以解除，王某認為與外籍員工溝通不屬于編程工作的一部分。最后勞動爭議仲裁委員會采納了王某的意見，認為公司解雇違法，根據(jù)王某的仲裁請求要求公司支付雙倍的賠償金。風險防范1、錄用條件應明確，既有基本的錄用條件，對具體的技術等級、學歷水平、證書評級、資格資質(zhì)、語言水平等也應有明確要求，切忌帶有模糊性的或歧義性的條件，保證錄用條件的可操作性。2、發(fā)布的錄用條件在員工應聘時應由員工簽收，證明公司已經(jīng)在聘用之初已經(jīng)告知應聘條件，或者在勞動合同中明確錄用條件或者不符合錄用條件的情形

13、，或者制作單獨的試用期考核標準并將其作為勞動合同的附件。3、盡量做到考核標準的量化、細化，及時對新應聘員工進行考核，同時收集考核結果信息，包括業(yè)績報表、工作日志、述職報告、客戶的反饋意見、相關部門的評價等，必要時應將考核結果告知員工并經(jīng)其簽收，在證據(jù)上做到萬無一失?！撅L險點二】企業(yè)是否存在歧視勞動者的行為？經(jīng)典案例今年6月，25歲的王娟應聘湖北都市中盛廣告有限公司。7月1日她接到公司的錄取通知，通知她上班，并安排其次日體檢。7月8日下午，公司人事主管通知她體檢結果顯示為乙肝攜帶者，不符合公司錄用條件。事后，王娟一再申明其肝功能正常，不影響正常工作。但公司均以“有硬性規(guī)定”為由拒絕。離開公司后，

14、王娟向反歧視公益機構尋求法律幫助，得知根據(jù)就業(yè)促進法規(guī)定，用人單位招用人員不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用，遂訴至江漢區(qū)法院巡回法庭，要求公司賠禮道歉并支付精神損害撫慰金49999元。案例分析用人單位在招聘勞動者的過程中，常因歧視性的錄用條件拒錄勞動者而產(chǎn)生糾紛被告上法庭。對于個人單位的就業(yè)歧視，一方面，因為涉訴牽扯過多的精力，容易影響用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營；另一方面，媒體的廣泛報道也會影響用人單位的社會形象評價。根據(jù)就業(yè)促進法第六十二條“違反本法規(guī)定，實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟?！保坏诹藯l“違反本法規(guī)定，侵害勞動者合法權益，造成財產(chǎn)損失或者其他損害的，依法承擔民事責任；

15、構成犯罪的，依法追究刑事責任。”風險防范1、用人單位的招聘廣告中不得帶有歧視性字眼。2、用人單位面試后拒錄勞動者，不要當面（或電話）明確告知勞動者被拒錄得原因是其不符合用人單位帶有歧視性內(nèi)容的招聘條件。3、用人單位也不要因為歧視性條件解聘勞動者?！撅L險點一】錄取員工個人信息存在欺詐，致使勞動合同無效的，企業(yè)是否仍需支付勞動報酬？典型案例 唐某于2002年應聘進入上海一閥門公司(以下簡稱“閥門公司”)工作。根據(jù)招聘要求，唐某入職時向公司提交了其畢業(yè)于西安某學院材料工程系的學歷證明，并與公司簽訂了期限為一年的勞動合同。此后雙方每年續(xù)簽一份期限為一年的勞動合同。2007年12月，唐某簽署任職承諾書一

16、份，內(nèi)容為：“本人作為閥門公司之員工，特作如下承諾：本人以往提供給公司的個人材料均是真實有效的，如有做假，愿意無條件被解除合同”2010年7月，閥門公司以唐某求職時學歷造假存在欺詐行為為由，與唐某解除勞動關系。唐某不服，認為公司借機與其解除勞動關系，要求閥門公司支付其違法解除勞動合同賠償金。雙方分別向勞動仲裁委員會申請仲裁，仲裁委員會裁決閥門公司支付唐某違法解除勞動合同賠償金。閥門公司不服裁決，提起訴訟。一審法院經(jīng)審理后認為，閥門公司與其解除勞動合同系違法解除，遂判決閥門公司支付唐某違法解除勞動合同補償金。一審判決后，閥門公司不服，提請上訴。二審法院經(jīng)審理認為，唐某在應聘時提供虛假學歷的行為違

17、反了如實告知義務，隱瞞了與勞動合同履行相關的真實情況，其騙取公司與其簽訂勞動合同，構成了欺詐，用人單位可依據(jù)勞動合同法第39條規(guī)定與其解除合同。案例分析本案中唐某在入職時未如實說明自己的真實學歷情況并偽造學歷的行為，顯然違反了勞動者的如實告知義務。此外，我國勞動法律在充分保護勞動者合法權利的同時，亦依法保護用人單位正當?shù)挠霉す芾頇?。用人單位通過企業(yè)規(guī)章制度對勞動者進行必要的約束是其依法進行管理的重要手段。同時，唐某于2007年簽署的任職承諾書一份，此任職承諾書是唐某與閥門公司基于誠信原則的約定，唐某對于違反約定義務的結果應是清楚的。雙方的約定未違反法律規(guī)定，是合法有效的。故從任職承諾來看，閥門

18、公司在查知唐某偽造學歷后，基于唐某之承諾而解除合同亦是有依據(jù)的。風險防范企業(yè)在招聘員工時應注意核實應聘者提供的資料，具體的防范措施有：1、要求應聘者提交真實的材料，并在每一環(huán)節(jié)都設有承諾書，讓應聘者簽字。2、核實應聘者的材料，尤其是以下幾個方面：一是畢業(yè)證號碼、知識技能等其他證件號碼，可以交由專業(yè)機構驗證，也可以上教育部等相關網(wǎng)站上驗難;二是工作經(jīng)歷及證明人;三是原單位出具的解除或終止勞動關系的書面證明;四是要求應聘者出具體檢單或要求其進行體檢;五是對于重要職位，可以要求應聘者提供當?shù)嘏沙鏊鼍叩臒o犯罪記錄證明，也可查實應聘者自身是否有較大的債權債務糾紛等?！撅L險點二】錄用違反競業(yè)禁止的勞動者

19、，是否要承擔連帶賠償風險？典型案例2005年，袁某原為某科技公司聘用副總經(jīng)理，簽訂勞動合同中有競爭禁止條款，約定袁某離職后兩年內(nèi)不得在公司競爭單位及相同行業(yè)就職。2007年上半年，袁某在原科技公司離職后，跳槽受聘某軟件公司并任總經(jīng)理一職，而這家軟件公司卻卻正是原科技公司的主要競爭對手之一。袁某利用在科技公司任職時接觸到的商業(yè)秘密，為軟件公司提升競爭優(yōu)勢，給科技公司造成重大經(jīng)濟損失和商業(yè)信譽損失?？萍脊驹诹私夂驼莆樟讼嚓P證據(jù)后，將袁某和軟件公司一起訴至當?shù)胤ㄔ?，請求法院判決兩被告承擔連帶賠償責任，要求賠償損失共計八十萬元。當?shù)厝嗣穹ㄔ簩徖砗笈袥Q兩被告連帶賠償原告損失五十萬元。案例分析依據(jù)我國勞

20、動法規(guī)定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位當依法承擔連帶賠償責任”。勞動者離職之后違反競業(yè)禁止協(xié)議，新用人單位的責任區(qū)分三種情況：(一)勞動者僅違反競業(yè)禁止約定，新用人單位如果不知道勞動者與原單位簽訂有競業(yè)禁止協(xié)議的，新用人單位因無過錯不應承擔競業(yè)禁止責任。(二)新用人單位若應知或明知勞動者與原用人單位簽有競業(yè)禁止協(xié)議而仍然與勞動者建立勞動關系的，新用人單位應當承擔有關競業(yè)禁止的連帶責任。(三)勞動者因違反競業(yè)禁止約定侵犯原用人單位商業(yè)秘密的情況。這種情況新用人單位不論是否知道勞動者違反了與原單位的競業(yè)禁止約定，都已經(jīng)構成了侵權，新用人單位和勞動者應

21、連帶承擔包括競業(yè)禁止責任在內(nèi)的侵權責任。風險防范1、要看應聘者是否為競業(yè)限制人員所屬的范圍，看其與原單位是否簽訂過保守商業(yè)秘密的“競業(yè)限制”協(xié)議或條款，并對相關協(xié)議或條款進行認真分析。2、要看競業(yè)限制人員是否與原企業(yè)解除或終止了勞動合同。3、如果涉及簽署保密協(xié)議，應了解需保密的內(nèi)容。【風險點】企業(yè)招聘未向勞動者履行過程中告知義務，發(fā)生爭議的，是否需要承擔賠償責任？典型案例小明2005年3月入職深圳一電子公司，雙方簽訂了一份為期3年的勞動合同，合同中特別約定：如違反公司規(guī)章制度，情節(jié)嚴重，公司有權提前解除勞動合同，且無須支付經(jīng)濟補償金。2007年6月10日，小明接到公司的一份解雇通知，解雇理由是

22、小明上班時間經(jīng)常上網(wǎng)聊天，根據(jù)公司規(guī)章制度，三次以上在上班時間上網(wǎng)聊天的視為嚴重違紀，公司可解除勞動合同。小明辯解，他一直不知道公司有該規(guī)定，公司從未將規(guī)章制度的內(nèi)容向其公示，公司稱規(guī)章制度已向其公示，但無法舉證規(guī)章制度公示的事實。法院經(jīng)審理后判決，公司恢復與小明的勞動關系。案例分析在本案中，姑且不論公司規(guī)章制度規(guī)定三次以上上班時間聊天可解除勞動合同是否合理，單從程序上說，公司敗訴是確定無疑的。根據(jù)最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第19條規(guī)定，規(guī)章制度未公示的，不能作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。本案中公司不能舉證證明規(guī)章制度已公示，其依據(jù)規(guī)章制度的有關規(guī)定解除勞動合

23、同將不能得到支持。風險防范規(guī)章制度是否公示對勞動爭議案件的處理影響極大，直接關系到勞動爭議案件的勝敗。根據(jù)實踐經(jīng)驗，從便于用人單位舉證角度出發(fā)，規(guī)章制度的公示需注意以下操作細節(jié)：發(fā)放員工手冊必須有員工簽收記錄，規(guī)章制度培訓必須保留培訓人員的簽到記錄，規(guī)章制度考試應當將試卷作為員工的檔案資料保存。另外，還可在入職登記表或勞動合同中約定：本人已經(jīng)充分閱讀公司規(guī)章制度，愿意遵照執(zhí)行?！撅L險點一】企業(yè)對錄用通知書是否可以違反，違反后是否需要承擔違約責任？典型案例茅先生大學畢業(yè)后應聘到一家大型國有企業(yè)，2年以后，茅先生發(fā)現(xiàn)國企的工作環(huán)境并不利于自己的發(fā)展，便去悄悄應聘某外企的工作職位，經(jīng)過筆試、面試、體

24、檢后，該外企對茅先生比較滿意，很快就發(fā)了錄用通知，其中還注明了工作崗位、工資報酬、工作地點、報到日期等。拿到錄用通知后，茅先生立即用電子郵件通知該外企的人力資源經(jīng)理，表示將在規(guī)定的日期內(nèi)前去報到。隨后他辭去了在國企的工作，并支付給了國企違約金。然而，就在他準備前去這家外企公司報到時，該外企公司由于找到了更好的人選，便告知茅先生公司沒有正式錄用茅先生，雙方也尚未簽訂勞動合同，公司此前發(fā)出的錄用通知無效，茅先生也不必來公司報到了。茅先生接到信后，大為吃驚，將該外企告到法院，要求法院判令該外企與其簽訂勞動合同，否則要承擔違約責任，賠償其經(jīng)濟損失6萬元。法院案例分析本案中提到外企向茅先生發(fā)送的錄用通知

25、書，注明了工作崗位、工作報酬、工作地點、報到日期等，其同意錄用茅先生的意思很明確，盡管錄用通知書不等于勞動合同，但是該企業(yè)向茅先生發(fā)出的錄用通知書，就是愿意同茅先生建立勞動關系的意思表示。茅先生承諾接受，可視為已然同意按錄用通知與公司建立勞動關系。風險防范建議企業(yè)向應聘者發(fā)出錄用通知時，可以注明勞動合同的相關細節(jié)應由求職者到公司經(jīng)過進一步細致商談后方可最終確定，雙方相關權力義務以最終簽訂的勞動合同條款為準。沒有注明工作崗位、工資報酬、工作地點、報到日期等主要條款，則該錄用通知書不論求職者同意與否，均不能視為雙方建立了勞動關系。需要注意的是，錄用通知即使注明工作崗位、工資報酬、工作地點、報到日期

26、等主要條款，用人單位還應依法與勞動者訂立勞動合同入職管理【風險點一】入職登記表可規(guī)避的法律風險有哪些？典型案例張三在深圳某公司做業(yè)務員，2008年3月3日，張三因家里有事情向公司請假5天，假期滿后，張三一直沒有回公司上班，公司就根據(jù)員工手冊的規(guī)定，認為張三已連續(xù)曠工10天，視為自動離職，公司于2008年3月24就在公司內(nèi)部做了通報，說張三已經(jīng)自動離職了。2009年5月12日，張三申請勞動仲裁，要求公司支付工作期間的加班工資和業(yè)務提成。公司答辯稱張三已經(jīng)于2008年3月24日起就自動離職了，其在2009年5月12日才申請勞動仲裁，已經(jīng)超過一年的申訴時效了，請求駁回張三的仲裁請求。案例分析勞動爭議

27、仲裁委員會認為，根據(jù)最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）的規(guī)定：因解除或終止勞動關系產(chǎn)生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到解除或終止書面通知時間的，勞動者主張權利之日為勞動爭議發(fā)生之日。張三雖然于2008年3月24日就已經(jīng)離職了，但是公司并不能證明張三已經(jīng)收到解除勞動合同的書面通知了，因此，公司辯稱張三已過申訴時效的理由不成立，后根據(jù)相關舉證情況對案件做了裁判。但從公司的角度，張三都已經(jīng)自動離職了，人都不知道去哪了，公司應該怎么送達呢？因此，在制作入職登記表時，如果有這么一欄：通信地址信息并載明：本人確認，本表所填寫的通信地址為郵寄送達地址，公司向該通信地址寄送的文件或

28、物品，如果發(fā)生收件人拒絕簽收或其他無法送達的情形的，本人同意，從公司寄出之日起視為公司已經(jīng)送達。這樣子，以后遇到員工自動離職或不愿意簽收相關文件資料的，公司只要往入職登記表上記載的通信地址寄送就可以起到法律效力了。風險防范用人單位應當充分利用好入職登記表，入職登記表的內(nèi)容涉及應當全面、嚴謹、科學。風險點二入職登記表能否確認為雙方簽訂過勞動合同典型案例老黃于2010年12月26日入職某航空用品公司。入職時，公司要求老黃填寫勞工入職登記表，內(nèi)容包括個人情況、家庭情況和工作履歷等，又讓其在公司制作好的服務自愿書上簽名。此后，公司沒有再另行通知老黃簽訂書面勞動合同。幾個多月后，老黃認為公司?？丝燮浼影?/p>

29、工資，又不與其簽訂勞動合同，遂提出勞動仲裁申請，要求公司支付包括未簽訂勞動合同的二倍工資差額在內(nèi)的各項賠償。仲裁期間，公司理直氣壯地拿出當初老黃入職時填寫的勞工入職登記表、服務自愿書，聲稱上述文件有老黃的簽名和公司法定代表人同意錄用的批注，有約定老黃的工資標準，實際上就是當初雙方簽訂的“勞動合同書”，因此主張公司無需向老黃支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額。案件訴至法院，法院經(jīng)審查認為，雖然公司關于勞工入職登記表及其附屬的服務自愿書的陳述屬實，但是上述文件缺乏勞動合同期限等其他最基本的勞動合同內(nèi)容。而且這兩份文件只是員工入職履行的登記手續(xù)，其法律效力不能等同于書面勞動合同。法院遂認定雙方未簽

30、訂書面勞動合同，判決公司向老黃支付二倍工資差額。案例分析強制用人單位與勞動者簽訂勞動合同的制度是勞動合同法創(chuàng)設的一項保障勞動者權益的法律制度。依照勞動合同法第十條、第八十二條的規(guī)定，用人單位應在法定期限內(nèi)與勞動者簽訂書面勞動合同，否則其應承擔支付二倍工資差額的法律責任。勞動保障部門針對上述法律規(guī)定，也制作了標準格式的勞動合同書供勞資雙方訂約使用。但是，個別用工不規(guī)范的用人單位卻沒有采用勞動行政部門制作的規(guī)范合同，而是采取自行制作的勞動合同文本，有的甚至采用讓勞動者填寫入職登記表、入職須知等文件的形式代替書面勞動合同，損害了勞動者的合法權益。一般情況下，入職登記表、入職須知等文件只是勞動者入職用

31、人單位時履行入職登記手續(xù)所填寫的文件，并不具備雙方簽訂勞動合同所作訂約的意思表示，簽訂后一般也僅由用人單位保存，勞動者無法持有，故一般情況下不能視其為合法有效的勞動合同。本案中，法院正是考慮到上述情況，并依照法律規(guī)定，認定老黃填寫的勞工入職登記表和服務自愿書并非合法有效的勞動合同，從而判令公司承擔支付應簽未簽書面勞動合同二倍工資差額的責任。風險防范審判實踐中，因未簽訂書面勞動合同而導致的糾紛約占勞動爭議案件三分之一左右，建議用人單位對于與勞動者簽訂書面勞動合同這一重大事項給予足夠的重視。員工入職后，用人單位應與勞動者平等協(xié)商，并按照勞動合同法的規(guī)定以規(guī)范的形式簽訂正式的合同文本。即使用人單位因

32、急需用工，同時又考慮到勞動者在入職后可能不愿意簽訂書面合同的情況，希望通過讓勞動者入職時填寫入職登記資料的形式簽訂書面勞動合同的，用人單位也應當注意將相應的入職登記資料的內(nèi)容按照勞動合同法對書面勞動合同必備條款的要求進行完善，同時應對勞動者進行必要的提示和說明，在內(nèi)容上要體現(xiàn)出雙方對上述內(nèi)容和約定的確認，并且盡量一式兩份，雙方各執(zhí)一份。這樣，才能在保障勞動者權益的同時也保障自身的權益，絕對不能因為勞動者入職時簽訂了不具備書面勞動合同必備條款的入職登記表、入職須知等文件，就高枕無憂地認為雙方通過這樣的形式簽訂了書面勞動合同。另外，需要提醒的是，勞動合同法第十七條規(guī)定了勞動合同應當具備的九類內(nèi)容，

33、部分用人單位與勞動者簽訂的書面勞動合同卻不完善，沒有完全具備上述條款，因此勞動合同法第八十一條亦規(guī)定了用人單位因勞動合同缺乏必備條款、不提供勞動合同文本而須承擔的法律責任。第八十六條還規(guī)定了造成勞動合同無效的過錯方的法律責任，但上述責任與完全沒有簽訂書面勞動合同的應支付二倍工資的責任是有區(qū)別的，用人單位要充分注意，避免相關風險?！撅L險點一】發(fā)生糾紛時用工單位無法提供職工名冊是否承擔不利后果？典型案例張某于2009年被郯城某機械制造公司招為擠壓工。2010年1月6日，張某在工作時被液壓機失控飛出的鐵塊擊傷面部，被送往郯城縣第一人民醫(yī)院治療。公司僅為張某墊付了醫(yī)療費，為此，張某提起仲裁申請，要求確

34、認與公司存在勞動關系;由公司支付工傷保險待遇6.5萬元。案例分析公司辯稱：公司沒有張某此人。公司有一名職工叫“張三寶”，公司只認可與“張三寶”存在勞動關系。但公司未在規(guī)定時限內(nèi)向仲裁庭提供職工名冊以及能證明“張三寶”個人信息的任何證據(jù)。仲裁委認為，勞動合同法第7條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。勞動合同法實施條例第8條規(guī)定，勞動合同法第7條規(guī)定的職工名冊，應當包括勞動者姓名、性別、公民身份證號碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等。公司在規(guī)定的時間內(nèi)未提供職工名冊，以證明“張三寶”的真實個人信息，應當承擔不利后果。

35、張某提供了其與公司法定代表人的電話錄音以證實與公司的勞動關系，據(jù)此可以認定張強與“張三寶”系同一人，張強與公司存在勞動關系。對張某要求公司支付工傷待遇的仲裁請求，待其向仲裁庭提供勞動保障行政部門作出的工傷認定書及臨沂市勞動能力鑒定委員會作出的傷殘鑒定結論后再予以處理。風險防范根據(jù)勞動合同法第七條、勞動合同法實施條例第八條和第三十三條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。職工名冊內(nèi)容應當包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內(nèi)容。否則將面臨被勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，將被勞動行

36、政部門處2000元以上2萬元以下的罰款?！撅L險點一】未簽訂勞動合同的法律風險？典型案例張某在工商行政管理部門注冊登記成立了個體性質(zhì)的永州市零陵區(qū)南華鋁材店，從事鋁材銷售及制作、安裝業(yè)務。被告曾某經(jīng)人介紹到南華鋁材店從事門窗制作、安裝工作，每完成一個平方米的工作量，就由原告計發(fā)10元工資給被告，雙方未簽訂書面勞動合同。6個月后的一天，被告用原告提供的工具在安裝過程中不慎被掉下的玻璃砸傷右手腕，造成10級傷殘，雙方就賠償問題沒有達成一致意見。被告向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提出了仲裁申請,原告不服仲裁裁決遂訴至法院。案例分析原告是個體經(jīng)營組織，被告受原告的聘用從事鋁合金門窗的制作和安裝，是原告經(jīng)營業(yè)務

37、的一個組成部分，原、被告雙方雖然未簽訂書面勞動合同，但雙方已形成事實上的勞動關系。被告在工作時間和工作場所內(nèi)因工作原因受到事故傷害，依法應享受相應的工傷保險待遇，故原告要求不承擔賠償責任的訴訟請求不成立，應予駁回。原告作為用人單位用自工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條第一款的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資。為此，法院遂依法做出了上述判決。風險防范訂立勞動合同應注意的事項：1、勞動者應自覺學習相關勞動法律、法規(guī)，了解哪些是自己的合法權益，不懂事項可向?qū)I(yè)人士咨詢；2、用人單位應在勞動者入職1一個月內(nèi)與勞動者簽訂書面勞動合同，不與勞動者訂立勞動合同

38、的，應當自勞動者入職的第二月起依據(jù)勞動合同法八十二條向勞動者支付雙倍工資；3、勞動合同至少一式兩份，勞資雙方各保留一份。合同應包括勞動合同法第十七條規(guī)定的必備條款，同時應符合合同成立的一般要件。此外，勞動合同的約定條款應不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定。4、勞動合同應當簽訂幾年？法律未對勞動合同期限作出強制性規(guī)定，勞資雙方協(xié)商一致，可以簽訂任意期限的勞動合同，但是如果勞動合同中約定試用期，則試用期的約定則應符合法律強制性規(guī)定。5、根據(jù)勞動合同期限的不同，試用期也不同，試用期的約定最長不得超過6個月。勞動合同法第19條規(guī)定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上

39、不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。該條同時規(guī)定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。且規(guī)定，試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。6、勞動合同并不是勞動關系建立的必要條件，根據(jù)勞動合同法第十條規(guī)定可知，雖然沒有勞動合同，用人單位用工之日勞動關系建立，雙方形成事實勞動關系?！撅L險點二】未畢業(yè)能否簽訂勞動合同？【典型案例】小何是一名全日制高校應屆畢業(yè)生，明年6月即將從大學畢業(yè)。由于如今的就業(yè)市場競爭激

40、烈，學校也允許應屆生在最后一學年盡快找到工作。今年11月，通過大型招聘會，小何得到了一家大型外企的青睞?？墒枪镜恼衅肛撠熑烁嬖V小何，可能還不能簽勞動合同要等他明年6月畢業(yè)后才能簽。小何常聽說一些學長在求職時由于沒有及時簽訂勞動合同權益受到侵害的例子，于是非常疑惑，如果公司不與自己簽訂勞動合同，那明年6月前這段時間的工作公司是否會給自己購買醫(yī)療保險等社會保險呢？案例分析我們國家現(xiàn)行的勞動用工制度和檔案管理制度絕大多數(shù)是一一對應的模式，一個蘿卜一個坑，每人都有一處歸屬。所以，除了一些特殊情況，一人只能在一家單位工作或?qū)W習。小何今年還是全日制大學的在校學生。全日制學校學生入學時需要將檔案轉(zhuǎn)入學校，

41、如果是外地學生，甚至連戶籍都需要轉(zhuǎn)入就讀學校。通俗地說，小何的“坑”就在學校了，他不能在讀書期間校外又扎“坑”，無法在外與其他用人單位建立勞動關系。諸如醫(yī)療保險、工傷保險等社會保險是基于勞動關系的，缺乏這一基礎，社會保險也無法繳納。只有當小何從學校畢業(yè)之后，跳出了這個“坑”，才可以辦理勞動手冊，開始與其他用人單位簽訂勞動合同，這樣社會保險、公積金等也可以開戶繳納了。風險防范但是畢業(yè)生與用人單位確定就業(yè)意向后如何來維系呢，是否無法簽訂勞動合同就對雙方缺乏保障呢？其實并非如此。高校畢業(yè)生就業(yè)辦公室每年都會提供就業(yè)協(xié)議，供用人單位和應屆畢業(yè)生確定用工意向使用。這份協(xié)議并非勞動合同，但充分保障了應屆畢

42、業(yè)生和用人單位的權益。因此建議小何要求該單位與自己簽訂就業(yè)協(xié)議（協(xié)議可以向?qū)W校的畢業(yè)生就業(yè)辦公室索要），防止時間長了雙方的意愿發(fā)生變故。無論是否簽訂就業(yè)協(xié)議，小何在7月離開學校后，應該與單位重新簽訂勞動合同，以明確雙方的勞動關系，不能以為就業(yè)協(xié)議可以替代勞動合同，以免給自己帶來麻煩?！撅L險點一】連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同的次數(shù)應如何計算？2009年6月底王某合同期滿，企業(yè)又與其續(xù)簽了3年期合同，當時王某即向企業(yè)提出要求簽訂無固定期限的合同，企業(yè)沒有同意他的要求。但是王某堅持要求企業(yè)與其簽訂無固定期限的勞動合同，雖經(jīng)過多次要求，企業(yè)卻始終沒有同意他的要求。王某在百般無奈的情況下，向勞動仲裁委員

43、會申請勞動仲裁，要求企業(yè)與其簽訂無固定期限的勞動合同。仲裁委員會經(jīng)過審查后依法予以受理。勞動仲裁委員會在開庭審理時，王某認為本人在企業(yè)已經(jīng)工作了幾年，企業(yè)先后與自己簽訂了兩次勞動合同，去年6月底合同期滿，企業(yè)又與本人續(xù)簽合同，按照國家勞動合同法的有關規(guī)定，連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，又續(xù)訂勞動合同的，本人要求簽訂無固定期限的勞動合同，企業(yè)應該簽訂，但企業(yè)不同意與本人簽訂無固定期限的勞動合同，所以，要求仲裁委員會支持本人的仲裁請求。企業(yè)則認為，王某2006年7月進入本企業(yè)，企業(yè)先后兩次與其簽訂勞動合同，去年6月底合同期滿，企業(yè)考慮再與其簽訂合同，但王某提出要求簽訂無固定期限勞動合同，單位耐心地與其做了解釋工作，新的勞動合同法所規(guī)定連續(xù)簽訂勞動合同的次數(shù)是應該從2008年才開始，之前所簽合同的次數(shù)不包括在內(nèi)。但