國私期末復(fù)習(xí)提綱

1、簡答題：一、與適用沖突規(guī)范有關(guān)的制度這一章 ：每一種制度的概念、產(chǎn)生原因與適用P1241、識別P49A、概念：國際私法上的識別，又稱為定性或分類，是指法院在適用沖突規(guī)范的過程中，根據(jù)一個(gè)特定的法律概念，對有關(guān)的人、物、行為構(gòu)成的事實(shí)進(jìn)行法律上的分類和解釋，賦予它以法律上的名稱和給予它以法律上的地位、分類與定性，以便具體確定應(yīng)予適用的沖突規(guī)范及其所援引的某國實(shí)體法，并對有關(guān)的沖突規(guī)范進(jìn)行解釋的認(rèn)識活動過程。B、產(chǎn)生原因：a、 不同國家對同一事實(shí)賦予不同的法律性質(zhì)，從而援引不同的沖突規(guī)范b、 不同國家對同一問題規(guī)定的沖突規(guī)范具有不同的含義。c、 不同國家把具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門

2、中去。d、 一國使用的法律概念在另一國法律中可能沒有。C、適用：a、 依法院地法識別（主張除動產(chǎn)和不動產(chǎn)依物之所在地進(jìn)行識別，合同關(guān)系依當(dāng)事人選定的法律進(jìn)行識別外，其他方面的識別都應(yīng)依法院地法進(jìn)行。）b、 依法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法識別（用于解決基本法律沖突的準(zhǔn)據(jù)法，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)是解決識別沖突的依據(jù)）c、 依比較法和分析法學(xué)的方法識別d、 個(gè)案識別e、 依法律制度的功能識別（主張依法律制度在社會生活中的功能進(jìn)行識別）f、 兩級識別說g、 我國識別的適用：涉外民事關(guān)系法律適用法 第八條涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律。我國的立法與實(shí)踐：早期實(shí)踐：法院地法以法院地法為主，特殊情況下例外法院地法與準(zhǔn)據(jù)法相結(jié)合

3、，法院地法為主，否認(rèn)二級識別特殊情形：對動產(chǎn)與不動產(chǎn)的識別，依照物之所在地法；外國法是不是該當(dāng)事人的本國法或住所地法，依據(jù)該外國法識別；法院地法未作規(guī)定的問題的識別。第5條 涉外民事關(guān)系的分類和定性，以法院所在地法律為依據(jù)，也可以該涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的法律為依據(jù)。 第6條 對于連結(jié)點(diǎn)的認(rèn)定，除自然人和法人的國籍外，適用法院所在地法律。第八條涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律。2、 反致A、 概念：反致是指法院地國在根據(jù)本國沖突規(guī)范適用外國法的過程中，接受了該外國的沖突規(guī)范的指定，適用本國實(shí)體法或第三國實(shí)體法的制度。（包括反致-甲乙甲、轉(zhuǎn)致-甲乙丙、間接反致-甲乙丙甲）B、 產(chǎn)生原因

4、：第一、客觀原因：（產(chǎn)生反致的根本條件）相關(guān)國家關(guān)于案件爭訟問題的沖突規(guī)則不一致，彼此存在沖突第二、主觀原因：（產(chǎn)生反致的前提條件）法院地法認(rèn)為沖突規(guī)范所指引的外國法既包括實(shí)體法規(guī)則又包括沖突法規(guī)則第三、致送關(guān)系沒有中斷C、適用：a、 各國關(guān)于反致的立法：接受全部反致制度；接受部分反致制度；完全不接受反致制度b國際條約關(guān)于反致的規(guī)定：贊成和反對兩種絕大多數(shù)國家都明確規(guī)定在合同領(lǐng)域不采取反致制度，在國際上基本達(dá)成共識。c我國司法實(shí)踐對待反致的基本態(tài)度是：不接受。涉外民事法律關(guān)系適用法第9條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。”3、 法律規(guī)避A、 概念：法律規(guī)避是指涉外民事

5、法律關(guān)系的當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連結(jié)點(diǎn)的客觀事實(shí)，以避免本應(yīng)適用的某種強(qiáng)行性的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。有些學(xué)者又稱“欺詐規(guī)避”、“選法欺詐”等。B、產(chǎn)生的原因：其一是行為人主觀方面，即行為人的趨利避害的價(jià)值取向，是法律規(guī)避行為得以產(chǎn)生的主觀因素；其二是客觀方面的法律制度方面的原因。首先，各國民事法律時(shí)常對同一法律事實(shí)或法律行為作出不同的甚至截然相反的規(guī)定。這是法律規(guī)避產(chǎn)生的先決條件。其次，沖突規(guī)范在解決法律抵觸時(shí)，通常機(jī)械地規(guī)定某類法律關(guān)系適用某類準(zhǔn)據(jù)法。這就為當(dāng)事人有計(jì)劃地利用某國的國際私法規(guī)則，制造連結(jié)點(diǎn)的事實(shí)狀況，規(guī)避對其不利的法律提供了

6、客觀可能性。再次，一些國家的立法及司法實(shí)踐常常對法律規(guī)避行為持寬容的態(tài)度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規(guī)定，而且其司法實(shí)踐多不對此進(jìn)行審查。這樣相應(yīng)地縱容了法律規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生和繁衍。C、適用：我國的情形：法律適用法司法解釋一第11條規(guī)定：一方當(dāng)事人故意制造涉外民事關(guān)系的連結(jié)點(diǎn)，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)認(rèn)定為不發(fā)生適用外國法律的效力。D、構(gòu)成的要件：a、 行為的主體是國際民事關(guān)系的當(dāng)事人b、 當(dāng)事人在主觀上存在故意c、 規(guī)避的對象是本應(yīng)適用的法律中強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，而不是任意性規(guī)范d、 從行為上看，當(dāng)事人是通過人為地制造或改變連結(jié)點(diǎn)來達(dá)到規(guī)避法律

7、的目的的（如改變國籍、住所、行為地、物之所在地等等）e、 從客觀結(jié)果上看，當(dāng)事人達(dá)到了適用對自己有利的法律的目的E、效力從各國關(guān)于法律規(guī)避的法律規(guī)定來看，法律規(guī)避的效力大致可分為三種情況：僅規(guī)定規(guī)避內(nèi)國法無效，對規(guī)避外國法不做明確規(guī)定；規(guī)避內(nèi)國法無效，規(guī)避外國法有效；規(guī)避內(nèi)國法和外國法均屬無效；我國的情形：無明確立法最高人民法院1988年關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和馘民法通則若干問題的意見第194條規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力?！睆倪@一規(guī)定可見，對規(guī)避我國強(qiáng)制性法律的行為予以否定，而對規(guī)避外國法的行為則沒有明確規(guī)定。4、 外國法內(nèi)容的查明A、 概念：外

8、國法內(nèi)容的查明或缺的是指一國法院在審理國際民事案件時(shí)，當(dāng)內(nèi)國沖突規(guī)范指向某一外國法時(shí)，如何確定和證明該外國法關(guān)于這一特定問題的規(guī)定的問題。B、 存在原因：一方面，一國法院以沖突規(guī)范適用外國的法律，并不像適用本國法律那樣簡單和方便。由于世界各國的法律千差萬別、紛繁復(fù)雜，任何國家的法官都不可能通曉世界各國的法律制度，因而在應(yīng)當(dāng)依外國法判決的案件的情況下，就需要有相應(yīng)的制度來保證外國法內(nèi)容的查明。另一方面，由于外國法的查明是在訴訟過程中出現(xiàn)的問題，因而在查明外國法內(nèi)容的時(shí)候，究竟是由法官負(fù)責(zé)調(diào)查外國法的內(nèi)容還是由當(dāng)事人負(fù)責(zé)證明外國法的內(nèi)容，必須要有相應(yīng)的制度來明確責(zé)任的劃分。C外國法內(nèi)容的查明的適用

9、：民通意見第193條的規(guī)定，“【重】對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：（1）由當(dāng)事人提供；（2）由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供；（3）由我國駐該國使領(lǐng)館提供；（4）由該國駐我國使館提供；（5）由中外法律專家提供?！蓖瑫r(shí)規(guī)定，通過以上途徑仍不能查明時(shí)，適用中華人民共和國法律。2010年涉外民事關(guān)系法律適用法第十條規(guī)定，“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律?！?007年涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用司法解釋第九條規(guī)定：當(dāng)事人選擇或

10、者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。外國法的排除適用在三種情況下我國法院將排除適用外國法：一是我國法律對處理合同爭議所適用的法律另有規(guī)定；二是適用外國法律違背我國的社會公共利益；三是當(dāng)事人為規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范而選擇適用外國法。D外國法內(nèi)容的查明方法a、 由當(dāng)事人舉證證明外國法的內(nèi)容b、 法官依職權(quán)查明外國法的內(nèi)容c、 法官依職權(quán)查明，當(dāng)事人負(fù)有協(xié)助的義務(wù)d、 適用最密切聯(lián)系國家的法律e、 適用一般

11、法律原則E、適用外國法錯(cuò)誤的補(bǔ)救方法a、 適用沖突規(guī)范的錯(cuò)誤：允許當(dāng)事人依法上訴，以糾正這種錯(cuò)誤b、 適用外國法的錯(cuò)誤：不允許當(dāng)事人上訴；允許當(dāng)事人上訴。5、 公共秩序的保留A、 概念：是指一國法院依其所屬國的沖突規(guī)范本適用外國法時(shí)，因該外國法的適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。B、適用公共秩序保留的條件：a、 主觀說：法院依所屬國的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國法時(shí)，如果該外國法的規(guī)定本身與法院地國的公共秩序相抵觸，即可排除外國法的適用，而不問具體案件適用該外國法的結(jié)果如何。b、 客觀說：此說不重視外國法本身是否不妥，而注重個(gè)案是

12、否違反法院地國的公共秩序。（分為聯(lián)系說和結(jié)果說）C公共秩序保留的適用：依內(nèi)國沖突規(guī)范原應(yīng)適用的外國法，如果予以適用將與內(nèi)國關(guān)于道德、社會、經(jīng)濟(jì)、文化或意識形態(tài)的基本準(zhǔn)則相抵觸，或者與內(nèi)國的公平、正義觀念或根本的法律制度相抵觸，則不適用該外國法；一國民法中的一部分法律規(guī)則，由于其屬于公共秩序法的范疇，在該國有絕對效力，從而不適用與之相抵觸的外國法。按照內(nèi)國沖突規(guī)則應(yīng)適用的外國法，如果予以適用，將違反國際法的強(qiáng)行規(guī)則、內(nèi)國所負(fù)擔(dān)的條約義務(wù)或國際社會一般承認(rèn)的正義要求時(shí)，也可以適用該外國法將違反國際公共秩序?yàn)橛啥挥柽m用。 D公共秩序保留適用的理論：a、 區(qū)分國內(nèi)公共秩序和國際公共秩序，只有國際公共

13、秩序可以排除外國法的適用b、 具體列舉應(yīng)適用公共秩序的情況和條件，反對只以法律規(guī)范的抽象性質(zhì)作為結(jié)論根據(jù)。E、公共秩序保留的立法形式：間接限制的立法方式；直接限制的立法方式；合并限制的立法方式我國關(guān)于公共秩序保留的理論和立法：不論在理論上還是在立法上，對其都是持肯定態(tài)度的。法律適用法第五條規(guī)定，外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。二、合同法的分割制與統(tǒng)一制P2411、 合同法律適用的單一論認(rèn)為：一項(xiàng)合同無論從經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)還是從法律觀點(diǎn)看，都應(yīng)是一個(gè)整體，因而其履行、解釋、解除都應(yīng)該只由一種法律支配。2、 合同法律適用的分割論認(rèn)為：合同當(dāng)事人的行為能力、合同的方

14、式、合同的有效成立以及合同的效力，可以受不同的法律調(diào)整。分割論的體現(xiàn): （1）、締約能力：a、屬人法；b、締約地法；c、合同準(zhǔn)據(jù)法 （狹）（2）、合同形式：締約地法、當(dāng)事人住所地法（3）、合同的成立與實(shí)質(zhì)有效性：a、締約地法；b、合同準(zhǔn)據(jù)法 （狹）（4）、合同履行：履行地法（5）、合同解釋：合同準(zhǔn)據(jù)法（狹義） 三、繼承的同一制與區(qū)別制P1971、分割制：又稱區(qū)別制，是指將被繼承人的遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，對不同的遺產(chǎn)繼承分別適用不同的準(zhǔn)據(jù)法的制度。2、單一制：又稱同一制，是指在處理跨國法定繼承時(shí)，對于遺產(chǎn)不區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，適用同一準(zhǔn)據(jù)法的制度。（其最大優(yōu)點(diǎn)在于不至讓死者的遺產(chǎn)分別受幾個(gè)國家法

15、律的支配從而產(chǎn)生各種相互矛盾的結(jié)論。但其最大缺陷則在于死者屬人法對位于別國的不動產(chǎn)繼承作出的判決有可能得不到不動產(chǎn)所在地國的承認(rèn)與執(zhí)行。為此，在采用同一制和單一制國家之間，往往通過接收反致制度來求得協(xié)調(diào)與方便。）區(qū)別制與同一制的利弊：繼承法律制度具有財(cái)產(chǎn)法和身份法的雙重性質(zhì)。強(qiáng)調(diào)繼承的財(cái)產(chǎn)法性質(zhì)的國家采用的是區(qū)別制，強(qiáng)調(diào)繼承的身份性質(zhì)的國家采用的是同一制。由于不動產(chǎn)與所在國關(guān)系密切，采用區(qū)別制有利于維護(hù)財(cái)產(chǎn)所在國公共利益，有利于案件的審理和判決的執(zhí)行。其不足在于如遺產(chǎn)分布在兩個(gè)或兩個(gè)以上國家時(shí)，遺產(chǎn)繼承可能受兩個(gè)或兩個(gè)以上國家法律支配，造成法律適用上的困難。同一制則可以克服上述不足，法律適用簡

16、便，但根據(jù)屬人法作出的判決可能在不動產(chǎn)所在國無法得到承認(rèn)和執(zhí)行。我國繼承法規(guī)定：中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)，或者繼承在中華人民共和國境內(nèi)外國人的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。外國人繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)，或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。中華人民共和國與外國訂有條約、協(xié)定的，按條約、協(xié)定辦理。民法通則規(guī)定：遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律?？梢?，我國涉外繼承的準(zhǔn)據(jù)法的確定，采用區(qū)別制，不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法，動產(chǎn)繼承適用被繼承

17、人死亡時(shí)的住所地法，并遵守國際條約原則。此外，在我國境內(nèi)死亡的外國人遺留在我國境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)如果無人繼承又無人受遺贈的，依照我國法律處理，兩國締結(jié)或者參加的國際條約另有規(guī)定的除外。我國在無人繼承財(cái)產(chǎn)的準(zhǔn)據(jù)法確定上采用同一制，并以遺產(chǎn)所在地法作為無人繼承財(cái)產(chǎn)的準(zhǔn)據(jù)法，但如我國締結(jié)或參加的國際條約中有不同規(guī)定的，條約優(yōu)先。四、知識產(chǎn)權(quán)法律沖突產(chǎn)生的原因P2291、概念：知識產(chǎn)權(quán)是一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán),是從事智力創(chuàng)造性活動取得成果后依法享有的權(quán)利。2、知識產(chǎn)權(quán)法律沖突的產(chǎn)生條件（隨著國際保護(hù)的產(chǎn)生） A、國際保護(hù)體系的確立地域性的突破B、知識產(chǎn)權(quán)國際條約的局限性：a、“有限制的國民待遇”b、國際條約的規(guī)定不盡

18、一致c、締約國數(shù)量局限；d、粗線條的統(tǒng)一規(guī)定，依賴各國國內(nèi)法的進(jìn)一步補(bǔ)充；C、各國知識產(chǎn)權(quán)的國內(nèi)立法不同五、物之所在地法適用的例外P2181、 關(guān)于運(yùn)輸途中貨物的物權(quán)：運(yùn)輸途中貨物的物權(quán)變動不適用物之所在地法原則，而適用例外規(guī)則（適用發(fā)運(yùn)地法；適用送達(dá)地法（較普遍）；適用調(diào)整或交易行為的法律所有人的本國法）2、 關(guān)于船舶、飛行器的物權(quán)：一般主張，適用登記注冊地法，或者其旗國法或標(biāo)志國法。3、 關(guān)于外國法人終止或解散時(shí)物權(quán)關(guān)系的法律適用：依其屬人法解決4、 關(guān)于國家豁免財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)：根據(jù)世界各國所普遍接受的國家財(cái)產(chǎn)豁免權(quán)原則，外國國家享有司法豁免權(quán)的財(cái)產(chǎn)也不受物之所在地法管轄，而應(yīng)適用該財(cái)產(chǎn)所屬

19、國法律。下列行為和相關(guān)的國有財(cái)產(chǎn)不享有豁免權(quán)：A、 一國國有法人從事的國際民事活動及與之相關(guān)的財(cái)產(chǎn)B、 一國駐外的代理機(jī)構(gòu)或辦事機(jī)構(gòu)從事的商業(yè)性活動或財(cái)務(wù)活動及與之相關(guān)的財(cái)產(chǎn)C、 主權(quán)國家因涉外商業(yè)行為而引起的財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)或爭議，如境外債務(wù)或留置船舶D、 由東道國專屬管轄案件涉及的財(cái)產(chǎn)或行為5、無主土地上的物的物權(quán)關(guān)系的法律適用當(dāng)某物處在不屬于任何國家的場所，如南極、公?；蛟虑虻忍帲匀粵]有物之所在地法可依。對于這些空間內(nèi)的物權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法國際上尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識。有的學(xué)者主張依占有者的屬人法來處理無主土地上的動產(chǎn)和不動產(chǎn)的物權(quán)糾紛。6、涉外繼承關(guān)系中的動產(chǎn)物權(quán)的法律適用有些國家法律在涉外繼承關(guān)系

20、中采用區(qū)別制，即不動產(chǎn)繼承依不動產(chǎn)所在地法，動產(chǎn)繼承適用被繼承人的屬人法。所以，在遺產(chǎn)繼承方面，物之所在地法也有適用的例外。六、聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約CISG的適用范圍P254【1】主體范圍公約適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同 包括：當(dāng)事人雙方都為締約國。 這些國家或其中一個(gè)國家是非締約國，國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國法律時(shí)可適用。*我國對公約該項(xiàng)規(guī)定作保留聲明（P255）【2】效力范圍當(dāng)事人可以減損或排除公約的適用適用的非強(qiáng)制性?！?】交易范圍1、不適用的六種銷售購買供私人、家人或家庭使用的貨物的買賣以拍賣方式進(jìn)行的買賣根據(jù)法律執(zhí)行令狀的買賣股票、公債、投資證券、

21、流通票據(jù)和貨幣的買賣船舶、船只、氣墊船或飛機(jī)的買賣電力的買賣。2、不適用的幾種合同：補(bǔ)償貿(mào)易、來料加工、來件裝配或咨詢服務(wù)合同【4】實(shí)體法范圍未涉及事項(xiàng)： a、買賣合同的效力或慣例的效力等問題。 b、買賣合同對所出售的貨物的所有權(quán)可能產(chǎn)生的影響問題。c、 不適用于產(chǎn)品責(zé)任法的內(nèi)容 七、判決承認(rèn)與執(zhí)行的條件P351、裁決承認(rèn)與執(zhí)行的條件（紐約公約中）P3701、判決承認(rèn)與執(zhí)行的條件：判決由有管轄權(quán)的法院作出判決已發(fā)生法律效力或具有執(zhí)行力訴訟程序必須公正不存在訴訟競合判決需合法獲得適用了適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法不違背內(nèi)國公共秩序2、裁決承認(rèn)與執(zhí)行的條件（紐約公約中）裁決條件：1.共同加入公約2.互惠關(guān)系3.合

22、法途徑送達(dá)紐約公約中拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的條件：仲裁協(xié)議當(dāng)事人無締約能力或仲裁協(xié)議無效仲裁違反正當(dāng)程序仲裁庭超越權(quán)限仲裁庭的組成或仲裁程序不當(dāng)仲裁裁決不具有約束力或被撤銷或停止執(zhí)行爭議事項(xiàng)不具有可仲裁性違反法院地的公共秩序論述題1、 反致制度在中國的運(yùn)用 反致是指法院地國在根據(jù)本國沖突規(guī)范適用外國法的過程中，接受了該外國的沖突規(guī)范的指定，適用本國實(shí)體法或第三國實(shí)體法的制度。（廣義的反致，包括狹義的反致、轉(zhuǎn)致（二級反致）和間接反致。）關(guān)于反致的理論中，存在贊成和反對兩種觀點(diǎn)：贊成的學(xué)者認(rèn)為反致制度有利于達(dá)到判決結(jié)果的一致，符合尊重國家主權(quán)原則的要求，擴(kuò)大本國法的適用范圍等。反對的學(xué)者認(rèn)為反

23、致制度會出現(xiàn)相互援引、無限循環(huán)，永遠(yuǎn)無法確定準(zhǔn)據(jù)法的現(xiàn)象，還可能不利于實(shí)現(xiàn)判決結(jié)果的一致。 我國司法實(shí)踐對待反致的基本態(tài)度是：不承認(rèn)。最高院民法通則意見第178條第2款的規(guī)定，“人民法院在審理涉外民事案件時(shí)，應(yīng)該依照民法通則第八章的規(guī)定來確定適用的實(shí)體法”上述被認(rèn)為隱含著不適用反致的意思 。涉外民事關(guān)系法律適用法第九條 涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。 立法明確規(guī)定不是適用反致。 我贊成在中國運(yùn)用反致制度。反致和間接反致的直接后果都是導(dǎo)致內(nèi)國實(shí)體法的適用，因此這樣做既有利于維護(hù)法院地國的利益，又方便內(nèi)國法官適用法律。各國沖突規(guī)范所指向的外國法，不僅包括其沖突規(guī)范，還通過該外

24、國法的沖突規(guī)范的指引，以求以此達(dá)到判決一致的結(jié)果。運(yùn)用反致制度還有利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公正和合理地解決。實(shí)際中的案件情況往往錯(cuò)綜復(fù)雜，有可能沖突規(guī)范指向的實(shí)體法對于案件的處理來說未必合理。此時(shí)，若運(yùn)用反致制度，適用的法律范圍將擴(kuò)大至外國、法院地國或第三國的實(shí)體法，增加了法律選擇的靈活性，有利于法官公正、合理地解決案件。 不可否認(rèn)，反致在解決涉外民事法律沖突中有著其他國際私法制度所不可替代的作用。隨著時(shí)間發(fā)展，反致制度也不斷規(guī)則化、成文化?？晌覈F(xiàn)行立法對反致問題未作明確規(guī)定，我認(rèn)為我國未來立法應(yīng)適當(dāng)接受反致，同時(shí)應(yīng)正確認(rèn)識反致在國際私法中的作用，使之能夠在調(diào)整涉外民事關(guān)系中發(fā)揮維護(hù)國家利益的積極作用

25、。 我反對在中國適用反致制度?！?】尊重國家主權(quán)原則所要求的內(nèi)容具有雙重性，不僅要尊重他國的主權(quán)，也要尊重自己國家的主權(quán)。如果采用反致制度雖然體現(xiàn)了我國對他國主權(quán)的尊重，卻違背了我國的主權(quán)。既然法院地國的沖突規(guī)范決定適用外國法，表明該外國法的適用才是法院地國主權(quán)與立法者的要求；既然法院地國的沖突規(guī)范決定指向外國法，就應(yīng)適用外國法，否則就是不尊重法院地國的主權(quán)與立法意旨?！?】在各國都采用反致的情況下，案件無論在哪一個(gè)國家的法院審理，最終適用的都是那個(gè)國家的實(shí)體法，那么就做不到實(shí)現(xiàn)判決的一致?！?】采用反致顯然違背了本國沖突法的宗旨。采用反致有損內(nèi)國法的權(quán)威性。因?yàn)槌姓J(rèn)反致就是將法律沖突的解決問

26、題交由外國沖突法決定，等于放棄了本國對涉外民事關(guān)系的調(diào)整權(quán)?！?】我國的沖突法只指向國外實(shí)體法，不包括國外程序法，所以不可能出現(xiàn)反致。我國已經(jīng)有最密切聯(lián)系原則，很大程度上能達(dá)到跟反致一樣的效果。對傳統(tǒng)規(guī)則的機(jī)械僵化性起著調(diào)解作用可由最密切聯(lián)系原則取代。反致的具體適用領(lǐng)域?qū)⒃絹碓叫?，乃至消亡?！?】反致是國際私法上特有的制度,但在邏輯上有嚴(yán)重缺陷。它基本不考慮受致國對于反致的態(tài)度,因而并不能體現(xiàn)對于外國法的尊重,也不能保障判決結(jié)果的一致性。隨著反致制度的規(guī)則化、成文化,其靈活性也漸漸消失。更重要的是,只有當(dāng)受致送國不接受反致時(shí),反致才能體現(xiàn)人們所賦予它的優(yōu)越性,而隨著越來越多的國家采用它,這一優(yōu)

27、勢越來越受到削弱。由于當(dāng)代國際私法的新發(fā)展,其所追求的目標(biāo)大多可通過其他方式實(shí)現(xiàn)。因此我國立法不必借鑒這一制度?！?】反致對于是否有利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案判決結(jié)果的合理公正和實(shí)現(xiàn)國際民商事交往的安全性和秩序化還有待商榷。【7】反致的適用具有領(lǐng)域性。各國都一致認(rèn)為在合同或侵權(quán)領(lǐng)域不接受反致，因?yàn)樵诖祟I(lǐng)域，各國普遍適用“意思自治”和“最密切聯(lián)系”原則，這一規(guī)則本身就給了當(dāng)事人選法的自由和法官的自由裁量權(quán)，不必要通過反致原則達(dá)到自由裁量的目的。2、 結(jié)合最密切聯(lián)系原則經(jīng)典案例論述其運(yùn)用的方法最密切聯(lián)系原則的方法論a、連接點(diǎn)的聚集點(diǎn)：奧庭V.奧庭b、利益分析：貝科克V.杰克遜c、用“特征履行”的標(biāo)準(zhǔn)：以特征性履

28、行行為、特征性履行地、 確定合同特征性履行的方法經(jīng)典案例：奧庭訴奧庭案奧庭先生與其妻子于1917年在英國結(jié)婚并生有兩個(gè)孩子，在英國共同生活直到1931年。隨后，奧庭先生拋棄妻兒前往美國，次年，他在墨西哥法院獲得離婚判決然后便與另一女性締結(jié)婚姻。1933年5月，原告知道情況后便到紐約與被告商談如何處理他們之間的關(guān)系，夫婦達(dá)成一項(xiàng)分居協(xié)議，規(guī)定，被告每月付給原告50英鎊以維持她與孩子的生活，原告必須回到英國去：任何一方不得就分居問題向?qū)Ψ教崞鹪V訟，妻子也不得就丈夫再婚向任何當(dāng)局提起訴訟。但原告回到英國后，被告并沒有按照協(xié)議付款，導(dǎo)致母子生活困難。1934年，原告向英國法院提起訴訟指控被告通奸，要求

29、法院判決別居。英國法院裁決被告向原告支付生活費(fèi)，該裁決送達(dá)被告后被告支付了一段時(shí)間后又停止支付。1947年，原告來到美國紐約州法院對奧庭先生提起訴訟要求被告按照當(dāng)年的分居協(xié)議支付生活費(fèi)共計(jì)26564美元，被告抗辯稱，原告在英國提起的訴訟已使他們1933年的協(xié)議失去效力，所以，原告失去按協(xié)議取得撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利（依據(jù)紐約州法律）。此案傳統(tǒng)的法律適用規(guī)則：合同的成立、解釋以及效力依合同締結(jié)地法，合同的實(shí)際履行依實(shí)際履行地法；富德認(rèn)為，當(dāng)事人雙方為英國公民，他們在英國結(jié)婚，在英國生育孩子，并作為一個(gè)家庭在英國生活了14年，紐約與本案唯一的聯(lián)系僅僅在與于它是別居協(xié)議的締結(jié)地，而這是一個(gè)純屬偶然的因素。依據(jù)

30、他的采用“重力中心論”或稱之為“關(guān)系聚集地論”的法律選擇方法，由此而得初結(jié)論應(yīng)適用英國法。貝科克訴杰克遜案 【案情介紹】 貝科克訴杰克遜案（ Babcock v. Jackson， 1963）是美國紐約州上訴法院富德法官在1963年審理的一起案件。1960年9月16日(星期五)，住在紐約州羅切斯特城的威廉·杰克遜夫婦邀請了也住在該城的喬治亞·貝科克小姐和她的幾個(gè)朋友一起乘坐杰克遜夫婦的汽車前往加拿大度周末。當(dāng)杰克遜先生駕駛著汽車來到加拿大的安大略省時(shí)，他顯然是失去了對汽車的控制，汽車沖下公路撞在路邊的一堵墻上，貝科克小姐因此受了重傷。她回到紐約州以后便對杰克遜先生提起訴訟，

31、指控他在駕駛汽車時(shí)的過失行為。根據(jù)事故發(fā)生時(shí)有效的加拿大安大略省法律規(guī)定，“除為了盈利的商業(yè)性運(yùn)載乘客以外，汽車的所有者或駕駛者對乘坐在車內(nèi)的任何人由于身體受傷所遭受的任何損害或損失以至死亡不負(fù)責(zé)任”。但紐約州的法律卻規(guī)定，在這種情形下，汽車的所有者或駕駛員要負(fù)一定的責(zé)任。被告根據(jù)美國傳統(tǒng)國際私法理論，主張侵權(quán)適用侵權(quán)行為地法，要求法院適用安大略省法律的，駁回原告的賠償請求。 初審法院的法官支持被告的主張，原告不服，提出上訴，在上訴法院審理過程中，富德法官指出，“貝科克案”中的問題非常明確：是應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)地法即安大略省法律，還是應(yīng)當(dāng)適用同本案有其他聯(lián)系的紐約州法律這個(gè)問題的確定關(guān)系到貝科克小姐

32、能否得到補(bǔ)償?shù)膯栴}。根據(jù)美國傳統(tǒng)國際私法理論來看這個(gè)案件，其法律選擇問題頗為簡單。因?yàn)橐勒彰绹谝淮螞_突法重述第 384條的規(guī)定，由侵權(quán)案件導(dǎo)致產(chǎn)生的實(shí)體法權(quán)利與義務(wù)，按侵權(quán)地法律解決。在“貝科克案”中，這個(gè)侵權(quán)地既然是在加拿大安大略省，那么當(dāng)然也就該適用安大略省的法律。但是，富德法官卻根據(jù)已經(jīng)出現(xiàn)的對美國傳統(tǒng)國際私法的批判指出，傳統(tǒng)國際私法所賴以生存的既得權(quán)理論，忽視了侵權(quán)地以外的州對解決同一案件所具有的利益，富德法官在闡明其觀點(diǎn)時(shí)，列舉了他在1954年審理的“奧廷訴奧廷案”這一判例。他指出，在“奧廷案”中，法院采用了“重力中心地”或“關(guān)系聚集地”的理論，并用這個(gè)理論替代了傳統(tǒng)國際私法中的締

33、約地或履行地等標(biāo)準(zhǔn)而作為法律適用的根據(jù)。富德又指出，經(jīng)過大量的判例分析，證明使用這種新的國際私法理論能夠使每個(gè)案件都達(dá)到公正、正義和最佳的結(jié)果。最后，上訴法院適用了紐約州的法律，撤銷原判，令被告賠償原告的損失。 【法律問題】 最密切聯(lián)系原則的運(yùn)用 沖突法重述 (第二次)對國際私法的杰出貢獻(xiàn)是確立了最密切聯(lián)系說。最密切聯(lián)系說是法律選擇的一種理論，這一理論主張沖突案件應(yīng)當(dāng)適用與案件有最密切聯(lián)系的那個(gè)州的法律。最密切聯(lián)系說作為國際私法一種學(xué)說，可以追溯到薩維尼的法律關(guān)系本座說。1963年審理的貝克科訴杰克遜案為最密切聯(lián)系說在美國司法實(shí)踐中的確立起到了至關(guān)重要的作用。因?yàn)樵谠摪钢校謾?quán)行為人和受害人都

34、是紐約州的居民，車庫所在地、車輛駕駛許可證發(fā)放地以及保險(xiǎn)地等都是在紐約州，這次周末旅行的出發(fā)地和最終目的地也是在紐約州。而相反，安大略省與該案的唯一聯(lián)系，是這次事故偶然發(fā)生在那里。該案中，問題不在于被告杰克遜先生是否違反了安大略省的交通法規(guī)或被告是否違反了安大略省的行為標(biāo)準(zhǔn)，而在于乘坐被告汽車的原告貝科克小姐是否應(yīng)當(dāng)被禁止獲得補(bǔ)償。關(guān)于補(bǔ)償問題，是紐約州而不是安大略省與該案具有最密切聯(lián)系，因此應(yīng)優(yōu)先適用紐約州的法律。A、本案是最密切聯(lián)系說運(yùn)用的經(jīng)典案例。B、最密切聯(lián)系說的主要內(nèi)容是：（最密切聯(lián)系原則，也叫最強(qiáng)聯(lián)系原則，重力中心原則）1、 在憲法的限制范圍內(nèi)，法院應(yīng)遵循本州有關(guān)法律選擇的規(guī)定。2

35、、 沒有這種規(guī)定時(shí)，則據(jù)以進(jìn)行法律選擇的因素包括：(1) 洲際和國際制度的需要；(2) 法院地的有關(guān)政策；(3) 在決定特定問題時(shí)，其他有利益州的政策及利益；(4) 正當(dāng)期望的保護(hù)；(5) 特別法律所含的基本政策(6) 結(jié)果的確定性、可預(yù)測性和統(tǒng)一性；(7) 法律易于確定和適用。這些規(guī)定雖未直接采用最密切聯(lián)系這一概念來表述，但根據(jù)里斯的解釋，這些因素是法院確定最密切聯(lián)系地時(shí)所應(yīng)考慮的因素。這些因素之間沒有主次順序之分，其重要性因案件的性質(zhì)不同而各異，法院應(yīng)予綜合考慮。 最密切聯(lián)系原則的特征，包括以下幾個(gè)方面：(1) 該原則克服了傳統(tǒng)法律選擇方法的呆板和僵硬性。(2) 據(jù)以確定準(zhǔn)據(jù)法的連接點(diǎn)的靈

36、活性。(3) 該原則的適用有利于法律公平正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。(4) 賦予了法官較大的自由裁量權(quán)。3、 幾種重要的法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的評析（如我國合同法、婚姻家庭法與侵權(quán)法）準(zhǔn)據(jù)法：是指被沖突規(guī)范援引的，用來確定國際民事關(guān)系當(dāng)事人之間具體權(quán)利、義務(wù)的某國（特定國家）的實(shí)體法。特點(diǎn)：準(zhǔn)據(jù)法必須是經(jīng)沖突規(guī)范所指引的法律準(zhǔn)據(jù)法必須是能夠確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)體法(國際慣例、國際條約)準(zhǔn)據(jù)法不是沖突規(guī)范邏輯機(jī)構(gòu)的組成部分準(zhǔn)據(jù)法不是籠統(tǒng)的法律制度或法律體系合同法的法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的評析：只對意思自治原則作了一個(gè)概括性的規(guī)定，具體運(yùn)用規(guī)則并不詳盡，給實(shí)際操作帶來了困難。沒有規(guī)定當(dāng)事人選擇法律的方式和時(shí)間，且

37、對當(dāng)事人能否變更法律選擇的問題也未作規(guī)定。給當(dāng)事人的正當(dāng)期望應(yīng)納入考量的范圍?；橐黾彝シǖ姆申P(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的評析：未區(qū)分實(shí)質(zhì)要件和形式要件，普通運(yùn)用婚姻締結(jié)地法。法律關(guān)系主體不周延性，若兩個(gè)公民在外國結(jié)婚則無法適用。采用的連結(jié)點(diǎn)過于單一，當(dāng)事人容易制造連結(jié)點(diǎn)來規(guī)避法律。侵權(quán)法的法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的評析：侵權(quán)行為的其他問題并未明確規(guī)定。未引入最密切聯(lián)系原則。具體評析：我國合同法：1、 首要原則：當(dāng)事人意思自治原則：A、 當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間：當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，或者在發(fā)生爭議后，甚至在一審法庭辯論終結(jié)前，都可以作出選擇B、 當(dāng)事人選擇法律的方式：明確規(guī)定應(yīng)明示選擇C、 當(dāng)事人選擇法律的范圍：既可以

38、是中國法，也可以是外國法，但必須是實(shí)體法，不包括沖突法規(guī)范和程序法D、 當(dāng)事人選擇法律的適用范圍：E、 當(dāng)事人選擇法律的限制：我國通過公共秩序保留和強(qiáng)制性規(guī)范對當(dāng)事人的意思自治作出了限制。2、 最密切聯(lián)系原則與特征性履行原則：輔助原則及例外A、 涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇處理合同爭議所適用的法律的，適用與合同有密切聯(lián)系的國家的法律。B、 合同法律適用規(guī)定按照最密切聯(lián)系原則，結(jié)合特征性履行方法，作出了如下規(guī)定：“當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律。”十七類:人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律時(shí)，應(yīng)根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當(dāng)事人履行的

39、義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。（1） 買賣合同，適用合同訂立時(shí)賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務(wù)的，適用買方住所地法。（二）來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。（三）成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝地法。（4） 不動產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產(chǎn)所在地法。（5） 動產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。（6） 動產(chǎn)質(zhì)押合同，適用質(zhì)權(quán)人住所地法。（7） 借款合同，適用貸款人住所地法。（8） 保險(xiǎn)合同，適用保險(xiǎn)人住所地法。（9） 融資租賃合同，

40、適用承租人住所地法。（10） 建設(shè)工程合同，適用建設(shè)工程所在地法。（11） 倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。（12） 保證合同，適用保證人住所地法。（13） 委托合同，適用受托人住所地法。（14） 債券的發(fā)行、銷售和轉(zhuǎn)讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉(zhuǎn)讓地法。（15） 拍賣合同，適用拍賣舉行地法。（16） 行紀(jì)合同，適用行紀(jì)人住所地法。（17） 居間合同，適用居間人住所地法。如果上述合同明顯與另一國家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國家或者地區(qū)的法律。 現(xiàn)在涉外合同法律適用普遍采用當(dāng)事人意思自治原則為，最密切聯(lián)系原則為輔的法律適用原則。當(dāng)事人意思自治能最大限度地尊重

41、當(dāng)事人的自治意思,而最密切聯(lián)系原則使法官在當(dāng)事人未有效選擇法律時(shí)確定準(zhǔn)據(jù)法成為可能,兩原則的結(jié)合形成一套完備的確定涉外合同準(zhǔn)據(jù)法機(jī)制,我國立法采用了這套先進(jìn)機(jī)制。我國基本建立了一套處理涉外合同爭議的法律機(jī)制,但在立法上也存在一些問題：a、 意思自治原則下,當(dāng)事人在合同訂立后可以協(xié)議選擇或協(xié)議變更選擇的法律,這是符合世界各國的普遍做法,但立法應(yīng)對選擇的法律或變更后選擇的法律做出限制（不得使已成立的合同歸于無效且不得損害第三者的利益;立法應(yīng)對當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間做出明確規(guī)定;對于一些特殊合同,出于維護(hù)國家利益和弱勢一方利益的目的,應(yīng)當(dāng)排除當(dāng)事人的意思治）。b、 最密切聯(lián)系原則存在的問題是,立法雖然

42、對一些合同給出了指引性的最密切聯(lián)系地,但現(xiàn)實(shí)生活中的合同是復(fù)雜的,這些指引性的規(guī)定遠(yuǎn)不能滿足需要,日后立法應(yīng)當(dāng)確立一個(gè)比較詳細(xì)的可操作的標(biāo)準(zhǔn),讓法官在審理案件中有法可依。婚姻家庭法：一、準(zhǔn)據(jù)法：1、 目前，中國對于涉外結(jié)婚的法律適用，一般不區(qū)分其實(shí)質(zhì)要件和形式要件，普遍適用婚姻締結(jié)地法：A、 對于中國公民同外國人在中國境內(nèi)自愿結(jié)婚的，雙方當(dāng)事人必須到中國公民一方常住戶口所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府的民政部門或其確定的婚姻登記機(jī)關(guān)申請結(jié)婚登記，辦理結(jié)婚手續(xù)B、 對于在中國境內(nèi)外國人之間結(jié)婚的問題，一般要求當(dāng)事人遵守中國婚姻法的規(guī)定，即依婚姻締結(jié)地法，但也適當(dāng)照顧有關(guān)外國法中關(guān)于結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件

43、的具體規(guī)定C、 在中國境外，中國公民與外國人之間締結(jié)的婚姻，按照中國民法通則第147條的規(guī)定，承認(rèn)他們之間婚姻的有效性。D、 對于雙方均為外國人在中國境外結(jié)婚而想在中國承認(rèn)其效力，根據(jù)前述民法通則的規(guī)定，對這種婚姻也適用婚姻締結(jié)地法。2、 根據(jù)民法通則第147條的規(guī)定，中華人民共和國公民和外國人之間的離婚適用受理案件的法院所在地的法律：A、 法院地在中國境內(nèi)，即由中國法院受理中國公民與外國人的離婚案件，應(yīng)適用法院地法即中國法B、 由外方當(dāng)事人本國法院受理的中國公民與外國人之間的離婚案件，適用法院地法即外方當(dāng)事人的本國法C、 如果受案法院在第三國，依第三國法律處理中國公民與外國人之間的離婚案件，

44、由于第三國與中國公民或外方當(dāng)事人都沒有直接聯(lián)系，因此由第三國法院依其法律所作出的離婚判決往往不符合中國法或外方當(dāng)事人本國法的規(guī)定，從而引起離婚判決承認(rèn)與執(zhí)行上的困難。此外，對于居住在中國境內(nèi)的外國人與外國人之間離婚的適用，中國法律尚未規(guī)定。在這兩種情形下，靈活的方式D、 協(xié)議離婚：當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律；當(dāng)事人沒有選擇的，適用共同居所地法律；沒有共同居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍的，適用辦理離婚手續(xù)機(jī)構(gòu)所在地法律。3、 父母子女關(guān)系法律適用：父母子女人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法或國籍國法中有利于保護(hù)弱方當(dāng)事人權(quán)益的法。4、 涉外收養(yǎng)的規(guī)定：外國人在華收養(yǎng)子女，應(yīng)符合收養(yǎng)法規(guī)定，并不得違背收養(yǎng)人經(jīng)常居住地國法律。5、 扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國家的法律二、分析1、主要依據(jù)國際私法中的沖突規(guī)范來間接調(diào)整涉外婚姻家庭關(guān)系。也就是說，在這方面國際上基本上沒有一個(gè)統(tǒng)一的實(shí)體規(guī)范。2、管轄權(quán)問題極為重要。A、如上所說，涉外婚姻家庭關(guān)系主要是依據(jù)沖突規(guī)范間接調(diào)整，其所援引的準(zhǔn)據(jù)法可能指向外國實(shí)體法，而外國法律的規(guī)定與內(nèi)國的不一致，因此判決結(jié)