大一期末法理學考點歸納

1、法理學考點歸納導論：1.法學的研究對象：一切法律現(xiàn)象（包括一般法律現(xiàn)象：法律的歷史（起源和發(fā)展）、法律的制定、法律的功能、法律的實現(xiàn)、法律和其它社會現(xiàn)象的關系等；具體法律現(xiàn)象：民法、刑法等各個微觀法律的解釋和應用。2.法學發(fā)展的歷史：西方：西方法學萌發(fā)于古希臘，高潮發(fā)端于古羅馬。中世紀以后淪為神學的附庸，在經(jīng)過了文藝復興、羅馬法復興和宗教改革三大社會運動之后，西方法學再度繁榮起來。20世紀以后，眾多部門法學產(chǎn)生以及眾多新法學流派出現(xiàn)；中方：中國的法學思想萌發(fā)于夏、商、周時期，春秋戰(zhàn)國時期是中國法學思想百家爭鳴的繁榮時期。秦漢至明清時期在法學思想上總的特征是因襲有余而創(chuàng)新不足。鴉片戰(zhàn)爭之后西方法

2、學和法律傳入中國，西方式的法學教育隨之引進，這標志著法學首次在中國成為獨立學科?！拔逅摹边\動之后，馬克思主義法學思想傳入中國，由此，法學作為一門科學的歷史才真正開始。3.法學研究方法：階級分析方法價值分析方法實證研究方法第一章：法的概念與本質(zhì)4.法的特征、概念：法是由國家制定或認可并依靠國家強制力保證實施的，反映由特定社會物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級意志，規(guī)定權利和義務，以確認、保護和發(fā)展對統(tǒng)治階級有利的社會關系和社會秩序為目的的行為規(guī)范體系。5.法的要素：概念、規(guī)則、概念6.法律規(guī)則分類：規(guī)則是指具體規(guī)定權利和義務以及具體法律后果的準則，或說是對一個事實狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的各種指示和

3、規(guī)定。（1）從性質(zhì)上分類:義務性規(guī)則（又分為命令式規(guī)則和禁止性規(guī)則，關鍵詞“應當、必須、不得、嚴禁”）、授權性規(guī)則（具有任意性既不強令人民作出一定的行為也不禁止人們不得作出一定的行為，關鍵詞“有權、可以、有自由、不受干涉侵犯”）和權利義務復合規(guī)則（絕大多數(shù)是指有關國家機關及其工作人員的組織和活動的規(guī)則，可分為委任規(guī)則（強式、弱式）、組織規(guī)則、審判規(guī)則）（2）從形式特征上分類：規(guī)范性規(guī)則（“假定、行為模式、后果”都是明確、肯定、具體的，且可以直接適用不需要加以解釋）、標準性規(guī)則（有關構(gòu)成部分不甚明確或具體，往往需要根據(jù)具體情況或特殊對象加以解釋和適用）（3）從功能上分類：調(diào)整性規(guī)則（功能在于控制

4、人們的行為，使之符合規(guī)則概括出來的行為模式，在調(diào)整性規(guī)則制定出來之前，這些行為就已經(jīng)存在）和構(gòu)成性規(guī)則（功能在于組織人們按照規(guī)則授予的權利（權力）去活動，構(gòu)成性規(guī)則先于由它調(diào)整的活動）7.法律原則、法律規(guī)則區(qū)別：規(guī)則在適用時，要么有效，要么無效；它或是被遵守，或是被違反。原則不指明如果符合規(guī)定的條件條件時將自動發(fā)生的法律后果。在法律體系中，規(guī)則之間如果互相沖突，其中必有一個是無效的。原則之間的沖突必須根據(jù)每一個原則在既定的場合（案件）中的相對分量來解決。法律原則是必不可少的：原則使法律規(guī)則保持連續(xù)性、穩(wěn)定性、協(xié)調(diào)性的作用原則作為法律體系的“神經(jīng)中樞”，是正確進行第二章：法的產(chǎn)生、發(fā)展與歷史類型

5、8.法起源的一般規(guī)律：法的起源的根本原因是社會生產(chǎn)力的發(fā)展法的起源有一個從氏族習慣到習慣法、又從習慣法到成文法的演變和發(fā)展過程法的起源過程受到宗教規(guī)范和道德規(guī)范的深刻影響，特別是最初的法律總是帶有濃厚的宗教色彩和道德痕跡。9.法和原始習慣區(qū)別：兩者體現(xiàn)的意志不一樣。氏族習慣反映氏族全體成員在利益高度融合的基礎上形成的共同意志；在階級已經(jīng)形成的社會中，法則是國家意志的表現(xiàn)形式。兩者產(chǎn)生的方式不同。氏族習慣是以傳統(tǒng)的方式自發(fā)地形成和演變的；法則是由統(tǒng)治階級及其政治代表在行使國家權力的過程中，有意識地創(chuàng)制和有意識地對原有習慣加以選擇、確認而形成的。兩者實施的方式不同。氏族習慣是每個氏族成員的行為習慣

6、，它依靠當事人的自覺、輿論和氏族首領的威望來保障實施；法的實施當然也要借助于當事人的守法意識和輿論的支持，但它要以國家強制力作為最后的保障，并以警察、法庭、監(jiān)獄等強制機關作為后盾。兩者適用的范圍不同。氏族習慣只適用于具有血緣親屬關系的統(tǒng)一氏族或部落成員；法則是適用于國家權力所轄地域內(nèi)的所有居民。兩者的根本目的不同。氏族習慣是維護共同利益、維護社會成員平等互助關系的手段；而在階級分裂的社會中，法則以實現(xiàn)統(tǒng)治階級利益為首要目的，并服務于建立和維護統(tǒng)治關系和社會秩序。10.法的歷史類型特點：奴隸社會的法：具有明顯的原始習慣殘留痕跡否認奴隸的法律人格刑罰的方式極其殘酷確認自由民之間的等級劃分；封建社會

7、的法：肯定人身依附關系，西歐封建制經(jīng)濟是按莊園制和農(nóng)奴制組織起來的。中國封建制經(jīng)濟是按個體家庭組織起來的。確立封建等級制度。西歐封建等級制度階級流動弱。中國封建等級制度階級流動強。維護專制王權。西歐王權受到某種程度的限制(上帝和法律)。中國王權一直處于絕對之上。刑罰嚴酷、野蠻擅斷。西歐長期存在司法決斗的習慣法。中國規(guī)定的族刑和連坐制度。資本主義社會的法：確立了私有財產(chǎn)神圣不可侵犯原則確立了與資本主義市場經(jīng)濟相適應的契約自由原則確立了與資本主義民主政治相適應的法律面前人人平等原則(所有自然人的法律人格一律平等所有公民都具有平等的法律地位III法律平等地對待同樣地行為)社會主義社會的法：社會主義法

8、是以實現(xiàn)共同富裕、實現(xiàn)普遍平等和自由為歷史目標的法律制度社會主義法是以人民性為本質(zhì)特征的法律制度社會主義法師繼承和發(fā)展了歷史上一切人類法律文明優(yōu)秀成果的法律制度。11.大陸法系與英美法系的區(qū)別 大陸法系又稱羅馬法系、民法法系、法典法系或羅馬日耳曼法系，是指以羅馬法為基礎，以法國民法典、德國民法典為代表的法律制度以及仿照這種制度建立起來的各國法律制度的總稱。 英美法系又稱英國法系、普通法系和判例法系，是承襲英國中世紀的法律傳統(tǒng)而發(fā)展起來的各國法律制度的總稱。 主要區(qū)別：法律淵源不同。大陸法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律淵源包括立法機關制定的各種規(guī)范性法律、行政機關頒布的

9、各種政令以及本國參加的國際條約，但不包括司法判例。英美法系的法律淵源既包括各種制定法，也包括判例。法律結(jié)構(gòu)不同。大陸法系承襲古代羅馬法的傳統(tǒng)，習慣于用法典的形式對某一法律部門所包含的規(guī)范做統(tǒng)一的系統(tǒng)規(guī)定，法典構(gòu)成了法律體系結(jié)構(gòu)的主干。英美法系很少制定法典，習慣用單行法的形式對某一類問題作專門的規(guī)定，因而，其法律體系在結(jié)構(gòu)上是以單行法和判例法為主干而發(fā)展起來的。法官的權限不同。大陸法系的法官強調(diào)法官只能援用成文法中的規(guī)定來審判案件，法官對成文法的解釋也需受成文法本身的嚴格限制，因而法官只能適用法律而不能創(chuàng)造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例來審判案件，而且們也可以在一定的條

10、件下運用法律解釋和法律推理的技術創(chuàng)造新的判例，從而，法官不僅適用法律，也在一定的范圍內(nèi)創(chuàng)造法律。第四，訴訟程序不同。大陸法系的訴訟程序以法官為中心，突出法官的職能，具有糾問程序的特點；為體現(xiàn)司法民主，在某些司法程序上實行參與制，即由公眾代表作為陪審員與法官共同組成法庭來審判案件。英美法系的訴訟程序以原告、被告及其辯護人和代理人為重心，法官只是雙方爭論的“仲裁人”而不能參與爭論，與這種對抗式(也稱訴辯式)程序同時存在的是陪審團制度，陪審團代表人民參加案件審理，但主要負責作出事實上的結(jié)論和法律上的基本結(jié)論(有罪或無罪)，法官負責作出法律上的具體結(jié)論，即判決。12.法律繼承、法律移植法的繼承是不同歷

11、史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受，一般表現(xiàn)為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。特點：第一，在法律發(fā)展的客觀過程中，每一種新法律對于舊法律來說都是一種否定，但又不是一種單純的否定或完全拋棄，而是否定中包含著肯定，從而使法律發(fā)展過程呈現(xiàn)出對舊法既有拋棄又有保存的性質(zhì)。 第二，從處理法律繼承問題的主體的角度看，法律繼承實際上是一種批判的、即有選擇的繼承，也就是在否定舊法律制度固有的階級本質(zhì)和整體效力的前提下，經(jīng)過反思、選擇、改造，吸收舊法律中某些依然可用的因素，賦予它新的階級內(nèi)容和社會功能，使之成為新法律體系的有機組成部分。法律移植指的是“特定國家(或地區(qū))的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國家

12、(或地區(qū))?！彼磉_的基本意思是：在鑒別、認同、調(diào)適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律(包括法律概念、技術、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等)，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。特點：（一）法的繼承體現(xiàn)時間上的先后關系，法的移植則反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒。（二）法的移植的范圍除了外國的法律外，還包括國際法律和慣例。（三）法的移植以供體(被移植的法)和受體(接受移植的法)之間存在著共同性，即受同一規(guī)律的支配，互不排斥，可互相吸納為前提。第三章 法律的價值 13.秩序：秩序是指在一定的時間和空間范圍內(nèi)，事物之間以及事物內(nèi)部要素之間相對穩(wěn)定的結(jié)

13、構(gòu)狀態(tài)。 法律對秩序的作用：法律有助于社會秩序的建立，法律有助于社會秩序的維護。(略)14.自由：在法理學的意義上，自由是指主體的行為與法律的既有規(guī)定相一致或相統(tǒng)一。 法律對自由的作用：法律確認自由，法律保障自由。(略) 15.平等：平等的基本含義是社會主體能夠獲得同等的待遇。(分形式平等和實質(zhì)平等) 法律對平等的作用：法律確認和保障平等。(略) 16.人權：人權是人作為人所享有或應當享有的那些權利。 法律對人權的作用：(略) 17.正義：作為公正體制的正義，也就是作為社會基本結(jié)構(gòu)的社會體制的正義，是最為根本的和具有決定意義的正義，是首要的正義。(常見分類：實質(zhì)正義與形式正義、實體正義與程序正

14、義、抽象正義與具體正義) 法律對正義的作用：(略)第四章 法的淵源與效力18.法的淵源：成文法(憲法、一般規(guī)范性法律文件、國際法)與不成文法（習慣法、判例法、例）中國法淵源：當代中國法的淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性文件、特別行政區(qū)的規(guī)范性文件、特別行政區(qū)的法律法規(guī)、規(guī)章等。19.法律匯編、法律編撰、法律清理法律匯編：又稱法規(guī)匯編，是指將規(guī)范性法律文件按照一定的目的和標準進行排列匯編成冊的一項規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的整理歸類活動。法律編纂：是指對屬于某一類的或某一部分法的全部規(guī)范性法律文件進行整理、審查、補充、修改，在此基礎上編制一部新的系統(tǒng)化的法律的創(chuàng)制活動。 法律

15、清理：法律清理指有關國家立法機關或授權機關根據(jù)國家的統(tǒng)一安排或法律的規(guī)定，按照一定程序，對一定時期和范圍的規(guī)范性法律文件進行審查、清理、整理等，并重新確認其法律效力的活動。后兩者屬于立法活動。20.法的分類：(1)法的一般分類：公法與私法、國內(nèi)法與國際法、成文法與不成文法、實體法與程序法、根本法與普通法、一般法與特別法。(2)法的特殊分類：普通法(判例法)與衡平法(判例法)、固有法與繼受法、聯(lián)邦法(中央)與聯(lián)邦成員(地方)法。21.法的效力概念：廣義的法律效力，是指所有法律文件的效力，無論是規(guī)范性法律文件還是非規(guī)范性法律文件，均具有法律效力；狹義的法律效力，是指規(guī)范性法律文件的效力。非規(guī)范性法

16、律文件的的效力可以視為規(guī)范性法律文件效力的延伸或者具體表現(xiàn)形式。效力范圍：（一）時間效力范圍 法的時間效力，是指法的效力的起始和終止的時限以及對其實施以前的事件和行為有無溯及力的問題。法律溯及力，又稱法律溯及既往的效力，是指新的法律頒布后，對其生效以前所發(fā)生的事件和行為是否適用的問題。如果適用，新的法律就具有溯及力；如果不適用，新的法律就沒有溯及力。對于法律生效之前的時間和行為不適用該法的，稱為“不溯既往”原則。與此相適應，如果法律追究生效之前的事件和行為，則稱為“溯及既往”原則。我國采取從舊兼從輕原則，就是說原則上新法無溯及力，對行為人適用舊法，但新法對行為人的處罰較輕時則適用新法。（二）空

17、間效力范圍 所謂法的空間效力，是指法在哪些空間范圍或地域范圍內(nèi)發(fā)生效力。法的空間效力與國家主權直接有關，法直接體現(xiàn)國家主權，它適用于該國主權所及一切領域，包括領陸、領水及其底土和領空；也包括延申意義的領土，如駐外使館；還包括在境外的飛行器和停泊在境外的船舶。效力范圍分域內(nèi)范圍(全國范圍或局部地區(qū)有效)和域外效力兩個方面。刑法第七條規(guī)定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。（三）對象效力范圍法的對人效力，亦稱法的對象效力，意指法適用于哪些人或法適用主體的范圍。 境內(nèi)：對中國公民 境外：國內(nèi)和居住國都要遵守，

18、民事行為能力方面適用居住國中國法律 境內(nèi)：要遵守中國法律，但在刑事領域，對有外交特權和豁免權外國人犯罪需要追究刑事責任的，通過外交途徑解決。 對外國人 境外：對于外國人在中國領域外對中國國家和中國公民的犯罪，依我國刑法規(guī)定應判處最低刑為三年以上有期徒刑的，可適用中國刑法，但按犯罪地的國家法律不受處罰的除外。22.法的效力沖突與協(xié)調(diào)根本法優(yōu)于普通法；上位法優(yōu)于下位法；新法優(yōu)于舊法；特別法優(yōu)于一般法。第五章 法律關系23.法律關系分類一般法律關系與具體法律關系（抽象法律關系和現(xiàn)實法律關系；未與個體聯(lián)系與個體聯(lián)系）絕對法律關系和相對法律關系（“我和非我”、“我和你”；確認性法律和創(chuàng)設性法律）調(diào)整性法

19、律關系和保護性法律關系（無懲罰與懲罰；第一性法律關系與第二性法律關系）平權型法律關系與隸屬型法律關系（橫向法律關系與縱向法律關系）24.法律關系的構(gòu)成要素（大題）（一、二、三）概念:法律關系是根據(jù)法律規(guī)范產(chǎn)生、以主體之間的權力與義務關系的形式表現(xiàn)出來的特殊的社會關系。（一）主體：法律關系主體，即法律關系的參加者，是法律關系中權利的享有者和義務的承擔者。法律關系主體資格：權利能力和行為能力權利能力：指權利主體享有權利和承擔義務的能力，它反映了權利主體取得享有權利和承擔義務的資格。（通常與國籍相聯(lián)系）行為能力：指權利主體能夠通過自己的行為取得權利和承擔義務的能力。（行為能力必須以權利能力為前提，無

20、權利能力就談不上無行為能力。但是，對自然人來講，有權利能力不一定一定有行為能力）依照年齡方面和健康（精神健康狀況）方面的限制可以分為完全行為能力人、限制行為能力人和無行為能力人三種。主體種類：1.自然人2.組織3.國家（二）客體：法律關系客體，是權利主體的權利和義務所指向的對象。客體種類:1.物2.非物質(zhì)財富（科學著作、文學藝術作品、專利、商標等智力成果；公民的肖像、名譽、尊嚴，公民的人身、人格和身份）3.行為和行為結(jié)果（三）法律關系的內(nèi)容：權利與義務權利概念：法律權利反映一定的社會物質(zhì)生活條件所制約的行為自由，是法律所允許的權利人為了滿足自己的利益而采取的、由其他人的法律義務所保證的法律手段

21、。義務概念：法律義務反映一定的社會物質(zhì)生活條件所制約的社會責任，是保障法律所規(guī)定的義務人應該按照權利人要求從事一定行為或不行為以滿足權利人利益法律手段。權利與義務的關系：結(jié)構(gòu)上的相關關系數(shù)值上的等量關系功能上的互補關系價值上的主次關系不同法律關系中的權利與義務：一般法律關系中與具體法律關系中，未與個體聯(lián)系與個體聯(lián)系。絕對法律關系中與相對法律關系中，前者權利和義務以權利人為了滿足自己利益而自己從事某種積極行為的權利（又稱“對世權”、“絕對權”）和義務人的消極的不作為義務表現(xiàn)出來，后者權利和義務以權利人請求義務人完成某種行為的權利（又稱“請求權”“相對權”“對人權”）和義務人根據(jù)權利人的請求完成某

22、種積極行為的義務表現(xiàn)出來。保護性法律關系中和調(diào)整性法律關系中，前者權利和義務以國家要求違法者接受法律制裁的權利和違法者對違法行為承擔法律責任的義務表現(xiàn)出來，后者法律關系主體之間的權利和義務則完全符合法律規(guī)范規(guī)定的權利和義務的內(nèi)容。隸屬型法律關系中與平權型法律關系中，前者國家機關及其工作人員的職權具有形式公權力的性質(zhì)，而承擔義務一方按照法律規(guī)定處于從屬、服從的地位，后者權利主體與義務主體處于平等地位，并且公民對于權利具有一定的選擇權。25.法律關系的形成、變更和消失主要原因：法律事實 根本原因：法律規(guī)范的實施（不確定）法律規(guī)范+權利主體+法律事實（行為、事件）=法律后果（法律關系的形成、變更和消

23、滅）法律事實（行為、事件）（大題）（1）法律事實依據(jù)它是否以權利主體的意志為轉(zhuǎn)移可以分為行為和事件。行為是以權利主體的意志為轉(zhuǎn)移、能夠引起法律后果的法律事實。事件是以不以權利主體的意志為轉(zhuǎn)移的法律事實。事件以是否由人們的行為而引起可以劃分為絕對事件和相對事件。絕對事件不是由人們的行為而是由某種自然原因而引起的事件，例如人的自然出生和死亡。相對事件是有人們的行為引起的事件，但它的出現(xiàn)在該法律關系中并不以權利主體意志為轉(zhuǎn)移。（2）肯定的法律事實（產(chǎn)生要求有一定的現(xiàn)象出現(xiàn)）和否定的法律事實（產(chǎn)生要求不存在一定的現(xiàn)象）；一次性作用的法律事實和連續(xù)性作用的法律事實；單一的法律事實和事實構(gòu)成。第六章 法律

24、行為26.概念：法律行為是指能發(fā)生法律上效力的人們的意志行為，即根據(jù)當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動，它是社會生活中引起法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的最經(jīng)常事實。法律行為成立的三個條件：1、必須是出于人們自覺的作為和不作為。2、必須是基于當事人的意思而具有外部表現(xiàn)的舉動，單純心理上的活動不產(chǎn)生法律上的后果。3、必須為法律規(guī)范所確認、而發(fā)生法律上效力的行為。三個特點：法律性、社會性、意識性。27.法律行為結(jié)構(gòu)（簡答羅列）法律行為的結(jié)構(gòu)可以分解為三大要件，即法律行為主體、法律行為的內(nèi)在方面和法律行為的外在方面。 法律行為主體：人（包括人的組織）法 認知與控制能力律 內(nèi)在方面 動機（深層的）行為

25、目的（外顯的、直接的） 行為方式 行動 外在方面 手段 過程 行為后果28.法律行為分類：（一）合法行為與違法行為（會引起肯定性法律后果和否定性法律后果）（二）有效行為與無效行為（能否產(chǎn)生行為人意志所追求的法律后果）（三）表意行為與事實行為（是否依據(jù)意思產(chǎn)生）（四）積極行為與消極行為（五）要式行為與非要式行為（根據(jù)行為生效是否須具有特定形式要件為標準劃分的行為，公法領域行為一般是要式行為，非要式行為一般存在于私法領域）（六）單方行為與多方行為（七）個人行為與組織行為（組織指的是法律上的主體而不是簡單一群人的集合，比如政府機關作出決定、司法機關作出判決、企業(yè)簽訂合同等等）第七章 法律責任29.概

26、念：法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以補償、強制履行或接受懲罰的特殊義務，亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。種類：（一）自然人責任、法人責任與國家責任（二）過錯責任與無過錯責任（無過錯是指不以當事人有過錯為前提條件的法律責任屬于無過錯責任。對于無過錯責任而言，只要發(fā)生了損害結(jié)果，不論當事人是否有過錯，都必須承擔法律責任。）（三）直接責任、連帶責任與替代責任（四）民事責任、行政責任、刑事責任與違憲責任30.法律責任構(gòu)成（簡答羅列）法律責任的構(gòu)成要件是指行為人承擔法律責任必須具備的基本因素或條件。 主體法 主觀心理狀態(tài)：故意和過失（無過錯責任不考慮主觀心理狀態(tài)）律 責 行為：違法行

27、為和違約行為任 損害結(jié)果：既得利益和預期利益 因果關系31.法律責任認定與歸結(jié)原則：責任法定原則、因果關系原則、責任相當原則、責任公正原則（包括有責必究、責任平等、責任自負原則）32.法律責任的承擔方式：懲罰（刑事懲罰、制裁包括主刑：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑；附加刑：罰金、剝奪政治權利、沒收財產(chǎn)；行政制裁包括行政處罰和行政處分）和補償（防止性補償、恢復性補償、補救性補償?shù)龋?3.法律責任的減輕與免除免責、無責任、不負責任區(qū)別：“免責”以法律責任的存在為前提，是指雖然違法者事實上違反了法律，并且具備承擔法律責任的條件，但由于具備了法律規(guī)定的某些條件，其責任可以被部分或全部地免除的情形?！盁o責任”或“不負責任”是指雖然行為人事實上或形式上違反了法律，但因其不具備法律上應負責任的條件，因而沒有（即不承擔）法律責任的情形。九種免責（情形）：時效免責、不訴免責（不告不理）、不可抗力免責、自首立功免責、補救免責、協(xié)議免責（民事