商法商法總論1

1、CompanyLOGO商法總論主主 講：劉講：劉 志志法律與行政學院法律與行政學院第一章 導論 商法的調(diào)整對象二二 商法的基本原則四四 商法的概念和特征3 一一 商法的體系和淵源3 三三 商法的產(chǎn)生和發(fā)展3 六六 商法的編制體例3 七七 商法與其他法律部門的關系五五 一、商法的概念和特征一、商法的概念和特征（一）商的含義 1、語詞學上的商（Commerce) （1）計量單位：“商，刻也”（集韻陽韻） （2）估量、推測：“商，從外知內(nèi)也”（說文內(nèi)部） 2、經(jīng)濟學意義的商 （1）交易活動 “通財鬻貨曰商”（漢書食貨志） 一、商法的概念和特征 “行曰商，止曰賈。商之謂言章也，章其遠近，度其有無，通四

2、方之物，故謂之商?！保ò谆⑼ㄉ藤Z） （2）從事交易活動的人 3、文化意義上的商 “商人重利輕別離，前月浮梁買茶去?！保ㄅ眯校?“無商不奸” “重農(nóng)抑商” 一、商法的概念和特征一、商法的概念和特征4、法學上的商v 現(xiàn)代商法理論中所稱的商指的是營利性主體所從事的一切營利性營業(yè)活動和事業(yè)的總稱。v 外延： （1 1）固有商直接媒介財貨交易，如買商）固有商直接媒介財貨交易，如買商 （2 2）輔助商）輔助商 間直以接媒財物貨交為目的的營業(yè)活動間直以接媒財物貨交為目的的營業(yè)活動（運送、倉儲、代理、行紀、居間、包裝）（運送、倉儲、代理、行紀、居間、包裝） （3 3）第三種商（銀行、融資、信托、承攬等）第三

3、種商（銀行、融資、信托、承攬等） （4 4）第四種商（廣告、保險、旅館經(jīng)營易酒樓飯店易）第四種商（廣告、保險、旅館經(jīng)營易酒樓飯店易旅游服務易娛樂營業(yè)易信息咨詢）旅游服務易娛樂營業(yè)易信息咨詢） 一、商法的概念和特征一、商法的概念和特征（二）商法的概念v商法是調(diào)整市場經(jīng)濟關系中商人及其商事活動的商法是調(diào)整市場經(jīng)濟關系中商人及其商事活動的法律規(guī)范的總稱。法律規(guī)范的總稱。v商法可以商法可以分為：分為： 形式意義上的商法和實質意義上的商法形式意義上的商法和實質意義上的商法 國內(nèi)商法、國際商法國內(nèi)商法、國際商法 商公法、商私法商公法、商私法 一、商法的概念和特征一、商法的概念和特征（三）商法的特征 1、商

4、法的私法性與強制性（公法？） 2、商法的國內(nèi)性與國際性 1874年世界郵政協(xié)約 1910年船舶碰撞及海難救助統(tǒng)一公約 1930年日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)公約 1931年日內(nèi)瓦統(tǒng)一支票公約 1978年國際海上貨物運輸公約、國際 一、商法的概念和特征一、商法的概念和特征 匯票和國際本票公約 1980年聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約3、商法兼具實體性和程序性 實體規(guī)范（substantive law) 程序規(guī)范 (procedural law) 兩種規(guī)范之間的關系 一、商法的概念和特征一、商法的概念和特征4、商法的穩(wěn)定性與進步性 從身份到契約 從陸商到海商 從傳統(tǒng)商業(yè)領域到金融商業(yè)領域 商事交易手段和方式的進步

5、個別交易到集體交易 商法修改比較頻繁 一、商法的概念和特征一、商法的概念和特征5、商法的技術性和倫理性 誠實信用原則 保險利益原則 6、商法的營利性 以促進和保護商事交易為主旨二、商法的調(diào)整對象二、商法的調(diào)整對象 （一）商法調(diào)整對象的三種觀點： 1、調(diào)整對象是商人或企業(yè) 2、調(diào)整對象是商行為 3、調(diào)整對象是商事法律關系（國內(nèi)主流觀點） （1）商法調(diào)整營利主體，不調(diào)整非營利主體 內(nèi)部關系 外部關系 （2）商法只調(diào)整營利主體的營利行為二、商法的調(diào)整對象二、商法的調(diào)整對象 （二）商事法律關系與民事法律關系 1、主體不同 2、財產(chǎn)關系與人身關系 3、財產(chǎn)支配權與管理權經(jīng)營權 4、私權平等與國家管理權的

6、介入 三、商法的體系和淵源三、商法的體系和淵源商身份法商身份法商行為法商行為法商法的體系商法的體系公司法公司法獨資、合伙企業(yè)法獨資、合伙企業(yè)法破產(chǎn)法破產(chǎn)法票據(jù)法保險法海商法證券法 三、商法的體系和淵源三、商法的體系和淵源1、制定法 （1）法律 （2）行政法規(guī)：公司登記管理條例企業(yè)法人登記管理條例企業(yè)名稱登記管理規(guī)定等 （3）地方性法規(guī)：如深圳經(jīng)濟特區(qū)商事條例 （4）國際條約、國際慣例 如：1996年國際船舶載重線公約、國際商事合同通則等 三、商法的體系和淵源三、商法的體系和淵源2、立法和司法解釋3、商事自治規(guī)則 如公司章程、交易所業(yè)務規(guī)則等 商事判例和學說？四、商法的基本原則四、商法的基本原則

7、（一）從商自由原則 從商自由原則在商法中主要體現(xiàn)為： 1、企業(yè)自主 2、合同自由 3、市場自律 四、商法的基本原則四、商法的基本原則（二）誠實信用原則 講究信用、恪守諾言、誠實不欺，以善意的方式（in good faithin good faith),在不損害他人和社會利益的前提下追求自己的利益。 保險法17條：訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應當附格式條款，保險人應當向投保人說明合同的條款內(nèi)容。 四、商法的基本原則四、商法的基本原則 保險法保險法16條：保險人就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問的，投保人應當如實告知。 公司法31條：“有限責任公司成立

8、后，發(fā)現(xiàn)作為設立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所訂價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任?！?證券法第31、67條，票據(jù)法第4、13條 四、商法的基本原則四、商法的基本原則 （三）合法原則 （四）鼓勵交易原則 （五）商事交易的便捷性原則 1、商事行為文件的證券化、標準化 如：票據(jù)、提單、流通證券 2、定型化交易規(guī)則：交易對象；交易形態(tài) 四、商法的基本原則四、商法的基本原則（六）商事交易的安全性原則 1、強制主義：對商事組織和行為予以強行干涉 （1）公法性規(guī)范對商事行為的調(diào)控：稅收、商業(yè)登記、商業(yè)賬簿、消費者權益保護、反不正當競爭、反壟斷等 （

9、2）法律責任的多元 2、公示主義：相關行為公告后才能發(fā)生法律效力 公司登記、上市信息公開、債券募集辦法公布、船舶登記公告四、商法的基本原則四、商法的基本原則（七）尊重公共利益、公序良俗原則 “二房”商標申請 五、商法與其他法律部門的關系五、商法與其他法律部門的關系（一）商法與民法（一）商法與民法 聯(lián)系:均為私法易兩者是特別法與普通法的關系 1、民法的所有權制度是對從事商品經(jīng)濟活動的正常條件的一般規(guī)定 2、民法的主體制度是對商品經(jīng)濟活動主體則各的一般規(guī)定 3、民法的債權制度是關于流通領域中的商品貨換活動的一般規(guī)定 五、商法與其他法律部門的關系五、商法與其他法律部門的關系 區(qū)別： 1、立法價值取向

10、不同 民法：公平 ； 商法：效益 2、二者產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎不同 民法：商品經(jīng)濟 ； 商法：市場經(jīng)濟 3、適用主體不同 民法：廣泛主體；商法：僅限于商人 4、法律規(guī)范的表現(xiàn)形式不同 民法：倫理性、公平性；商法：技術性 五、商法與其他法律部門的關系五、商法與其他法律部門的關系（二）商法與經(jīng)濟法 1、調(diào)整對象不同：平等主體；國家及其機構 2、調(diào)整方法不同：意思自治原則；國家統(tǒng)治原則 3、法律屬性不同：（任意性規(guī)范）私法 （強制性規(guī)范）公法 4、體系構成不同： 經(jīng)濟法以價格、金融、稅收、投資、公平交易、反壟斷、貿(mào)易管制為內(nèi)容（三）商法與行政法 五、商法與其他法律部門的關系五、商法與其他法律部門的關系（三

11、）商法與行政法 聯(lián)系： 1、商法本身含有行政法的成分 2、商法中規(guī)定了很多行政處罰條款 區(qū)別： 1、法律關系產(chǎn)生基礎：意思自治；國家意志 2、主體不同： 行政法：至少一方為行政管理機關 商法：平等市場主體 五、商法與其他法律部門的關系五、商法與其他法律部門的關系 3、平權型與隸屬型 4、調(diào)整方法：任意性規(guī)范為主；強制性規(guī)范 六、商法的產(chǎn)生和發(fā)展六、商法的產(chǎn)生和發(fā)展 （一）古代的商事法 簡單經(jīng)濟 民商不分 （二）中世紀的“商人法” 商人基爾特（merchant guild)團體為維護其自身利益，根據(jù)其爭取到的自治權與裁判權制定了大量的商事自治法規(guī)（Statuta Mercatonain),并在此

12、基礎上形成一種商人法（Law of Merchant)。 （三）近現(xiàn)代的商法 （四）我國商事立法 七、商法的編制體例七、商法的編制體例 我國民商立法模式選擇 民商合一還是民商分立？ （一）民商分立：（法國、德國為代表） 1、現(xiàn)代企業(yè)取代了傳統(tǒng)商人階層 2、企業(yè)具有舉足輕重的地位，有必要以商法作為其基本法，加強規(guī)范 3、商事具有不同于民事的特點，民法典包容不了全部商事規(guī)范。 七、商法的編制體例七、商法的編制體例 （二）民商合一（瑞士為代表） 1、中世紀商人階層已不存在。 2、以企業(yè)為核心制定商法，導致主體立法，有損法律的平等原則。 3、現(xiàn)代市場是生產(chǎn)者與消費者統(tǒng)一組成的市場，民商合一有利于統(tǒng)一的法律調(diào)整。 4、民商分立會造成民法典和商法典的重復和矛盾，并造成法律適用上的困難。 七、商法的編制體例七、商法的編制體例 5、商事主體經(jīng)營活動的特殊性問題，可以通過制定單行法規(guī)的方式解決。 6、一些原采民商分立體例的國家，后來改采民商合一體例，民商合一已成為私法發(fā)展的趨勢。 意大利：1942年民法典 七、商法的編制體例七、商法的編制體例（三）小結： 1、民商合一與民商分立之爭，實質是： 法典形式