張文顯-法理學(xué)-考研必備筆記

1、張文顯法理學(xué)筆記考研必備講義第一章 緒論 第一節(jié) 法學(xué) 一、法學(xué)的含義 法學(xué)是以法律現(xiàn)象為研究對(duì)象的各種研究活動(dòng)和認(rèn)識(shí)成果的總稱。 法學(xué)體系，就是由法學(xué)內(nèi)部各不相同但又相互聯(lián)系的分支學(xué)科構(gòu)成的學(xué)科或知識(shí)系統(tǒng)。 二、法學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展 法學(xué)的產(chǎn)生是有條件的:首先，要有法律現(xiàn)象的材料的一定積累；其次，要有專門從事研究法律現(xiàn)象的法學(xué)家階層。 三、馬克思主義法學(xué) 馬克思主義法學(xué)是以馬克思主義為指導(dǎo)，研究法律現(xiàn)象的學(xué)科的總稱，它的產(chǎn)生是法學(xué)史上劃時(shí)代的根本變革。 馬克思主義法學(xué)與剝削階級(jí)法學(xué)的主要區(qū)別大致如下: 1.指導(dǎo)思想不同。 2.階級(jí)基礎(chǔ)不同。 3.法學(xué)的階級(jí)性與科學(xué)性的關(guān)系不同。 4.在一系列根本

2、的理論觀點(diǎn)上有原則不同。 第二節(jié) 法理學(xué) 一、法理學(xué)的含義 （一）法理學(xué)的概念和研究對(duì)象 法理學(xué)是關(guān)于法律現(xiàn)象的最一般的理論，是法學(xué)研究的基礎(chǔ)理論和方法論。 法理學(xué)的研究對(duì)象是所有法律現(xiàn)象中的一般特點(diǎn)、法律現(xiàn)象的本質(zhì)和客觀規(guī)律性。 其具體內(nèi)容包括:第一，法哲學(xué)的基本問題；第二，有關(guān)法律運(yùn)作機(jī)制的基本理論問題；第三，法與其他社會(huì)現(xiàn)象關(guān)系的基本問題。 （二）法理學(xué)在法學(xué)體系中的地位 法理學(xué)與部門法學(xué)的關(guān)系是“一般”與“特殊”的關(guān)系。 法理學(xué)與法制史、法律思想史的關(guān)系是“論”與“史”的關(guān)系。 法理學(xué)同理論法學(xué)中其他學(xué)科的聯(lián)系更為緊密。 二、法理學(xué)的研究方法及意義 （一）法學(xué)和法理學(xué)研究的方法論原則

3、（二）法學(xué)和法理學(xué)研究的基本方法 1.階級(jí)分析方法。 2.價(jià)值分析方法。 3.實(shí)證分析方法。 （1）社會(huì)調(diào)查的方法。（2）歷史考察的方法。（3）比較的方法。（4）邏輯分析方法。（5）語(yǔ)義分析方法。 除上述法學(xué)研究方法之外，由于法理學(xué)本身的特點(diǎn)，要學(xué)好法理學(xué)，在研究方法上還應(yīng)當(dāng)注意以下問題: 第一，善于從具體事例出發(fā)進(jìn)行法理學(xué)思考，提煉或檢驗(yàn)法理學(xué)理論。 第二，聯(lián)系其他學(xué)科的知識(shí)來理解和掌握法理學(xué)的理論。 第三，要了解法理學(xué)的發(fā)展史，從法理學(xué)的發(fā)展史來理解和掌握理論。 第四，要了解現(xiàn)代西方法理學(xué)，從中西方法理學(xué)的聯(lián)系和比較來學(xué)習(xí)法理學(xué)。 第五，要了解當(dāng)代中國(guó)法理學(xué)的研究現(xiàn)狀，積極參與法理學(xué)的討論

4、。 （三）研究法理學(xué)的意義 1.學(xué)習(xí)法理學(xué)是學(xué)習(xí)法學(xué)其他學(xué)科的需要。 2.學(xué)習(xí)法理學(xué)是培養(yǎng)法律思維方式的需要。 3.學(xué)習(xí)法理學(xué)是培養(yǎng)法律理論素質(zhì)的需要。 4.學(xué)習(xí)法理學(xué)是培養(yǎng)實(shí)際工作能力的需要。 第二章 法的本質(zhì)與特征 第一節(jié) 法、法律的含義 一、漢語(yǔ)中“法”與“法律”的詞義 二、西語(yǔ)中“法”與“法律”的含義 三、當(dāng)代中國(guó)“法”與“法律”的使用 第二節(jié) 法的本質(zhì) 一、非馬克思主義法學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)的學(xué)說 法的本質(zhì)是法的根本性質(zhì)，是指法這一事物自身組成要素之間相對(duì)穩(wěn)定的內(nèi)在聯(lián)系，是由法本身所具有的特殊矛盾構(gòu)成的。 （1）神意論。（2）理性論。（3）規(guī)范論。（4）意志論。（5）自由論。（6）事物性質(zhì)

5、論。（7）民族精神論。（8）利益論。（9）社會(huì)控制論。 二、馬克思主義法學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)的學(xué)說 法的本質(zhì)所揭示的并不是某個(gè)惟一的、終極的要素，而是法內(nèi)在的一種矛盾關(guān)系。這一矛盾關(guān)系包括兩個(gè)相關(guān)的方面:其一，從主觀方面看，法是國(guó)家意志和統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)；其二，從客觀方面看，法的內(nèi)容是由一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的。前者是法的國(guó)家意志性和階級(jí)意志性，后者是法的物質(zhì)制約性。 法的物質(zhì)制約性和法的階級(jí)意志性是法的不同層次的本質(zhì)屬性，法的這兩個(gè)方面是矛盾的統(tǒng)一體，兩者具有辯證統(tǒng)一的關(guān)系，不能把二者割裂開來、截然對(duì)立起來。若片面強(qiáng)調(diào)法的階級(jí)意志性，則可能導(dǎo)致法律的“唯意志論”；若片面強(qiáng)調(diào)法的物質(zhì)制約性，

6、甚至以物質(zhì)制約性否定階級(jí)意志性，則將導(dǎo)致法律的“宿命論”。只有全面理解它們之間的矛盾關(guān)系，才能正確理解法的本質(zhì)。 第三節(jié) 法律的特征 法律的特征是法律在與相近的社會(huì)現(xiàn)象（如道德、宗教、政策等）相比較的過程中顯示出來的特殊征象和標(biāo)志。在此意義上，可以把法律的外在特征概括為如下四個(gè)方面。 一、法律是調(diào)整人們行為的規(guī)范，具有規(guī)范性 法律的規(guī)范性，是指法律所具有的規(guī)定人們行為模式、指導(dǎo)人們行為的性質(zhì)。它表現(xiàn)在:法律規(guī)定了人們的一般行為模式，從而為人們的交互行為提供了一個(gè)模型、標(biāo)準(zhǔn)或方向。法律所規(guī)定的行為模式包括三種:（1）人們可以怎樣行為（可為模式）；（2）人們不得怎樣行為（勿為模式）；（3）人們應(yīng)當(dāng)

7、或必須怎樣行為（應(yīng)為模式）。從效力上看，具有規(guī)范性的法律，不是為某個(gè)特定的人而制定的，它所適用的對(duì)象是不特定的人；它不僅僅適用一次，而是在其生效期間內(nèi)反復(fù)適用的。 二、法律是由國(guó)家制定或認(rèn)可的社會(huì)規(guī)范，具有國(guó)家意志性和普遍性 法律的普遍性，也稱“法律的普遍適用性”、“法律的概括性”，就是指法律作為一般的行為規(guī)范在國(guó)家權(quán)力管轄范圍內(nèi)具有普遍適用的效力和特性。具體而言，它包含兩方面的內(nèi)容:（1）法律的效力對(duì)象的廣泛性。（2）法律的效力的重復(fù)性。法律的普遍性與法律的規(guī)范性密切相關(guān):正因?yàn)榉删哂幸?guī)范性，它也就同時(shí)具有普遍性；法律的規(guī)范性是其普遍性的前提和基礎(chǔ)，而法律的普遍性則是其規(guī)范性的發(fā)展與延伸。

8、 三、法律是以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)規(guī)范 四、法律是由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會(huì)規(guī)范，具有國(guó)家強(qiáng)制性和程序性 法律是一種特殊的社會(huì)規(guī)范，即具有規(guī)范性、國(guó)家意志性、國(guó)家強(qiáng)制性、普遍性和程序性的社會(huì)規(guī)范或行為規(guī)范。從結(jié)構(gòu)上看，法律這種社會(huì)規(guī)范又是一個(gè)由各個(gè)具體的法律規(guī)范（規(guī)則）所構(gòu)成的相互聯(lián)系的整體（體系），其內(nèi)容規(guī)定的主要是人們相互交往的行為模式，即人們的法律權(quán)利和法律義務(wù)。法律通過權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定來調(diào)整一定的社會(huì)關(guān)系，維護(hù)一定的社會(huì)秩序。 第三章 法律的起源與演進(jìn) 第一節(jié) 法律的起源 一、法律起源的原因 （一）法律起源的經(jīng)濟(jì)因素 （二）法律起源的政治因素 二、法律產(chǎn)生的一般規(guī)律 （一）法律的起源

9、是從自發(fā)到自覺、由個(gè)別調(diào)整逐步發(fā)展為規(guī)范性調(diào)整的過程 （二）法律的起源是由氏族習(xí)慣到習(xí)慣法，再由習(xí)慣法到制定法的發(fā)展過程 （三）法律的起源是由與道德規(guī)范、宗教規(guī)范混為一體到相對(duì)獨(dú)立的過程 第二節(jié) 法律的演進(jìn) 一、古代法 （一）奴隸制法 奴隸制法具有這樣一些共同特征:（1）嚴(yán)格保護(hù)奴隸主的所有制，確認(rèn)奴隸主階級(jí)經(jīng)濟(jì)、政治、思想統(tǒng)治的合法性，確保奴隸主的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯，維護(hù)奴隸主對(duì)奴隸的占有權(quán)。（2）公開反映和維護(hù)奴隸主的等級(jí)特權(quán)，不僅明文規(guī)定奴隸的無權(quán)地位，而且還規(guī)定自由民之間的不平等。（3）刑罰種類繁多，刑罰手段極其殘酷，刑罰的執(zhí)行帶有極大的任意性，依靠嚴(yán)刑峻罰來維護(hù)奴隸主階級(jí)的統(tǒng)治。（4）

10、長(zhǎng)期保留原始社會(huì)的某些行為規(guī)范殘余，如同態(tài)復(fù)仇和賠償制度的普遍存在、男性家長(zhǎng)的廣泛權(quán)力等，反映了奴隸制法受傳統(tǒng)影響較大。 （二）封建制法 封建制法具有以下共同特征:（1）維護(hù)地主階級(jí)的土地所有制，確認(rèn)農(nóng)民對(duì)封建地主的依附關(guān)系，嚴(yán)格保護(hù)封建地主的所有權(quán)。（2）確認(rèn)和維護(hù)封建等級(jí)特權(quán)，皇帝（君主）享有最高的立法、行政、司法、軍事等大權(quán)，貴族、地主分別享有國(guó)家管理社會(huì)生活方面的特權(quán)。（3）刑罰酷烈，罪名繁多，濫施肉刑，廣為株連，野蠻擅斷。 二、資本主義法 （一）資本主義法的產(chǎn)生 帶有資本主義因素的法的出現(xiàn)有三種情況，即三種例證:（1）商法的興起。（2）羅馬法的復(fù)興。（3）資本原始積累的法律出現(xiàn)。 資

11、本主義法經(jīng)歷了三個(gè)發(fā)展階段，即自由資本主義階段、壟斷資本主義階段和當(dāng)代資本主義階段。 （二）資本主義法的本質(zhì)與特征 資本主義法是建立在資本主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的上層建筑，是與以資本家占有生產(chǎn)資料并剝削雇傭勞動(dòng)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)制度相適應(yīng)的法律制度。因此，資本主義法體現(xiàn)和反映了資產(chǎn)階級(jí)的利益和意志。 與前資本主義法相比，資本主義法具有以下特點(diǎn)。 1.維護(hù)以剝削雇傭勞動(dòng)為基礎(chǔ)的資本主義私有制 2.維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)代議制政府 3.維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)自由、平等和人權(quán) （三）法系 1、法系的概念和類別 法系是根據(jù)若干國(guó)家和地區(qū)基于歷史傳統(tǒng)原因在法律實(shí)踐和法律意識(shí)等方面所具有的共性而進(jìn)行的對(duì)法律的一種分類，是這些具有共性或共同

12、傳統(tǒng)的法律的總稱。 2.英美法系和大陸法系的概念 英美法系，又稱普通法法系、英國(guó)法系，是以英國(guó)自中世紀(jì)以來的法律，特別是以它的普通法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的法律的總稱。 英美法系包括英國(guó)法系和美國(guó)法系。英國(guó)法系采取不成文憲法制和單一制，法院沒有“司法審查權(quán)”。美國(guó)法系采用成文憲法制和聯(lián)邦制，法院有通過具體案件確定是否符合憲法的“司法審查權(quán)”，公民權(quán)利主要通過憲法規(guī)定。 英美法系的特點(diǎn):（1）以英國(guó)為中心，以英國(guó)普通法為基礎(chǔ)；（2）以判例法為主要表現(xiàn)形式，遵循先例；（3）變革相對(duì)緩慢，具有保守性，“向后看”的思維習(xí)慣；（4）在法律發(fā)展中，法官具有突出作用；（5）體系龐雜，缺乏系統(tǒng)性；（6）注重程序的“

13、訴訟中心主義”。 大陸法系，又稱民法法系、羅馬法系、法典法系、羅馬一德意志法系，是以羅馬法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的法律的總稱。大陸法系最先產(chǎn)生于歐洲大陸，以羅馬法為歷史淵源，以民法為典型，以法典化的成文法為主要形式。 大陸法系包括兩個(gè)支系，即法國(guó)法系和德國(guó)法系。法國(guó)法系是以1804年法國(guó)民法典為藍(lán)本建立起來的，它以強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利為主導(dǎo)思想，反映了自由資本主義時(shí)期社會(huì)經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)。德國(guó)法系是以1896年德國(guó)民法典為基礎(chǔ)建立起來的，強(qiáng)調(diào)國(guó)家干預(yù)和社會(huì)利益，是壟斷資本主義時(shí)期法的典型。 大陸法系的特點(diǎn):（1）全面繼承羅馬法。（2）實(shí)行法典化，即法律規(guī)范的抽象化、概括化。（3）明確立法與司法的分工，強(qiáng)調(diào)制定法的

14、權(quán)威，一般不承認(rèn)法官的造法功能。（4）法學(xué)在推動(dòng)法律發(fā)展中起著重要作用。 3.兩大法系的區(qū)別 大陸法系和英美法系由于形成的歷史淵源不同，所以在形式和內(nèi)容方面都有很多差別: （1）法律的淵源不同。在大陸法系國(guó)家，正式的法的淵源只是指制定法，即憲法、法律、行政法規(guī)等，法院的判例、法理等沒有正式的法律效力。在英美法系國(guó)家，制定法和判例法都是正式的法的淵源，遵循先例是英美法系的一個(gè)重要原則，承認(rèn)法官有創(chuàng)制法的職能，判例法在整個(gè)法律體系中占有非常重要的地位。 （2）法律的分類不同。大陸法系國(guó)家法的基本分類是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指憲法、行政法、刑法、訴訟程序法，進(jìn)入20世紀(jì)后又出現(xiàn)了

15、社會(huì)法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法等有公私法兩種成分的法。英美法系國(guó)家無公法和私法之分，法的基本分類是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判決基礎(chǔ)上形成的全國(guó)適用的法律，衡平法是由大法官法院的申訴案件的判例形成的。 （3）法典編纂的不同。大陸法系國(guó)家承襲古代羅馬法的傳統(tǒng)，一般采用法典形式，而英美法系國(guó)家通常不傾向法典形式，制定法往往是單行法律、法規(guī)。即使后來英美法系國(guó)家逐步采用法典形式，也主要是判例法的規(guī)范化。 （4）訴訟程序和判決程式不同。大陸法系國(guó)家一般采用審理方式，奉行干涉主義，訴訟中法官居于主導(dǎo)地位；法官審理案件除了案件事實(shí)外，首先考慮制定法如何規(guī)定，隨后按照有關(guān)規(guī)定來判決案件。英美法系國(guó)家采用對(duì)抗

16、制，實(shí)行當(dāng)事人主義，法官一般充當(dāng)消極的、中立的裁定者的角色；法官首先要考慮以前類似案件的判例，將本案的事實(shí)與以前案件事實(shí)加以比較，然后從以前判例中概括出可以適用于本案的法律規(guī)則。 需要指出的是，兩大法系之間的差別是相對(duì)的。進(jìn)入20世紀(jì)后，這兩種法系已相互靠攏，它們之間的差異已逐漸縮小，融合也在發(fā)生。但差異將是長(zhǎng)期存在的，某些歷史上形成的不同傳統(tǒng)還將長(zhǎng)期地存在。 三、社會(huì)主義法 社會(huì)主義法具有如下特點(diǎn)。 1.階級(jí)性和人民性的統(tǒng)一 2.國(guó)家意志性和客觀規(guī)律性的統(tǒng)一 3.公民權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一 4.國(guó)家強(qiáng)制實(shí)施和人民自覺遵守的統(tǒng)一 第四章 法律作用 第一節(jié) 法律作用的含義 一、法律作用的含義 法律的作

17、用是指法律對(duì)人們的行為、社會(huì)生活和社會(huì)關(guān)系發(fā)生的影響。 法律的作用的實(shí)質(zhì)可以從兩方面來認(rèn)識(shí):（1）法律的作用是國(guó)家權(quán)力運(yùn)行和國(guó)家意志實(shí)現(xiàn)的具體表現(xiàn)。（2）法律的作用是社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況的具體表現(xiàn)，或者說，法律的作用是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)即生產(chǎn)關(guān)系自身力量的體現(xiàn)。 二、法律的規(guī)范作用與社會(huì)作用 社會(huì)作用是指法律作為社會(huì)關(guān)系調(diào)整器對(duì)社會(huì)所產(chǎn)生的影響，它是經(jīng)過法律的規(guī)范作用而產(chǎn)生的。兩者的區(qū)別在于:（1）兩者的考察基點(diǎn)不同。（2）兩者的作用對(duì)象不同。（3）兩者的存在方式不同。（4）兩者所處的層面不同。（5）兩者發(fā)揮作用的前提不同。 第二節(jié) 法律的規(guī)范作用 根據(jù)法律的規(guī)范作用的不同對(duì)象，即不同的行為，規(guī)范作用可以大體上

18、被概括為指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、教育、強(qiáng)制五種作用。 一、法律的指引作用 指引作用是指法（主要是法律規(guī)范）對(duì)本人行為起到導(dǎo)向、引路的作用。其對(duì)象是每個(gè)人自己的行為。法律的指引是一種規(guī)范指引，它不同于個(gè)別指引。 法律的指引的種類按不同的標(biāo)準(zhǔn)可以有以下幾種。 1.確定的指引和有選擇的指引 這是根據(jù)法律規(guī)范中的行為模式所進(jìn)行的分類。 2.羈束的指引和非羈束的指引 這是根據(jù)國(guó)家權(quán)力行為的權(quán)限幅度所進(jìn)行的分類。 3.原則的指引和具體的指引 這是根據(jù)法律的構(gòu)成要素所作的分類。 二、法律的評(píng)價(jià)作用 評(píng)價(jià)作用是指法律作為人們對(duì)他人行為的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)所起的作用。其作用對(duì)象是他人的行為。任何社會(huì)規(guī)范（如道德、政治紀(jì)律）都具

19、有判斷、衡量他人行為的作用。 法律的評(píng)價(jià)可分為兩大類，即專門的評(píng)價(jià)和一般的評(píng)價(jià)。前者是指經(jīng)法律專門授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)、組織及其成員對(duì)他人的行為所作的評(píng)價(jià)。其特點(diǎn)是代表國(guó)家，具有國(guó)家強(qiáng)制力，產(chǎn)生法律約束力，因此又稱效力性評(píng)價(jià)。后者是指普通主體以輿論的形式對(duì)他人行為所作的評(píng)價(jià)，其特點(diǎn)是沒有國(guó)家強(qiáng)制力和約束力，是人們自發(fā)的行為，因此又稱為輿論性評(píng)價(jià)。 三、法律的預(yù)測(cè)作用 預(yù)測(cè)作用是指人們根據(jù)法律可以預(yù)先估計(jì)人們相互間將怎樣行為以及行為的后果等，從而對(duì)自己的行為作出合理的安排。預(yù)測(cè)作用的對(duì)象是人們的相互行為。 四、法律的教育作用 法律的教育作用是指通過法律的實(shí)施，使法律對(duì)一般人的行為產(chǎn)生影響。這種作用的對(duì)

20、象是一般人的行為。 五、法律的強(qiáng)制作用 法律的強(qiáng)制作用是指法律可以用來制裁、強(qiáng)制、約束違法犯罪行為。這種作用的對(duì)象是違法犯罪者的行為。 第三節(jié) 法律的社會(huì)作用 一、法律維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治的作用 法律在維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治方面的作用表現(xiàn)在許多方面:（1）調(diào)整統(tǒng)治階級(jí)與被統(tǒng)治階級(jí)之間的關(guān)系。（2）調(diào)整統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部的關(guān)系。（3）調(diào)整統(tǒng)治階級(jí)與其同盟者之間的關(guān)系。 二、法律執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)的作用 法律在執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)上的作用具體表現(xiàn)在這樣一些方面:（1）維護(hù)人類社會(huì)的基本生活條件。（2）維護(hù)生產(chǎn)和交換條件。（3）促進(jìn)公共設(shè)施建設(shè)，組織社會(huì)化大生產(chǎn)。（4）確認(rèn)和執(zhí)行技術(shù)規(guī)范。（5）促進(jìn)教育、科學(xué)和文化事業(yè)的發(fā)展。

21、第四節(jié) 法律在建構(gòu)和諧社會(huì)中的作用 一、當(dāng)代中國(guó)法律在建構(gòu)和諧社會(huì)中的地位 無論從邏輯還是事實(shí)上看，和諧社會(huì)的建構(gòu)都必須借助于法律制度的推動(dòng)和保障。 二、當(dāng)代中國(guó)法律在建構(gòu)和諧社會(huì)中的作用 （一）法律對(duì)于社會(huì)主義民主的實(shí)現(xiàn)具有重要作用 （二）法律通過確認(rèn)并保障正義標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)現(xiàn)，協(xié)調(diào)主體之間的利益關(guān)系，實(shí)現(xiàn)公平正義 （三）法律可以為誠(chéng)信友愛的實(shí)現(xiàn)提供良好的制度環(huán)境 （四）法律為激發(fā)主體的活力創(chuàng)造制度條件 （五）法律為維護(hù)社會(huì)的安定和秩序提供有力保障 （六）法律協(xié)調(diào)人與自然的關(guān)系，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展與自然環(huán)境的和諧提供制度支持 第五節(jié) 法律作用的局限性 在認(rèn)識(shí)法律的作用時(shí)，必須注意“兩點(diǎn)論”:對(duì)法律的作用既

22、不能夸大，也不能忽視；既認(rèn)識(shí)到法律不是無用的，又要認(rèn)識(shí)到法律不是萬能的；既要反對(duì)“法律無用論”，又要防止“法律萬能論”。 法律并非無所不能，它也有其局限性，表現(xiàn)在以下四方面: 一、法律調(diào)整的對(duì)象是人的行為，法律調(diào)整的范圍不是無限的 二、法律自身特點(diǎn)產(chǎn)生的局限性 三、法律的制定和實(shí)施受人的因素的影響 四、法律的實(shí)施受政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會(huì)因素的影響 第五章 法律制定 第一節(jié) 法律制定的含義 一、法律制定的概念 法律制定也稱法的創(chuàng)制或立法，是指有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)或經(jīng)授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)，在法定的職權(quán)范圍內(nèi)，依照程序，制定、補(bǔ)充、修改和廢止法律和其他規(guī)范性法律文件，以及認(rèn)可法律的一項(xiàng)專門性活動(dòng)。 在法學(xué)上

23、，立法一詞有廣義和狹義兩種解釋。 法律制定有如下特征: （1）法律制定是國(guó)家的一項(xiàng)專有活動(dòng)。 （2）法律制定既包括有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行的法律制定活動(dòng)，也包括經(jīng)授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行的法律制定活動(dòng)。 （3）法律制定既包括法的創(chuàng)制活動(dòng)，也包括法的修改、補(bǔ)充、廢止以及認(rèn)可活動(dòng)。 （4）法律的制定是一種嚴(yán)格依照法定程序進(jìn)行的活動(dòng)。 二、立法權(quán)與立法體制 立法權(quán)是一定的國(guó)家機(jī)關(guān)依法享有的制定、補(bǔ)充、修改、認(rèn)可或廢止法律的權(quán)力，是國(guó)家權(quán)力體系中最重要、最核心的權(quán)力。 我國(guó)獨(dú)創(chuàng)了一種“一元、兩級(jí)、多層次”的立法體制。所謂“一元”是指根據(jù)我國(guó)憲法規(guī)定，我國(guó)是一個(gè)單一制的、統(tǒng)一的多民族國(guó)家，因此我國(guó)的立法體制是統(tǒng)

24、一的、一元化的，全國(guó)范圍內(nèi)只存在一個(gè)統(tǒng)一的立法體系，不存在兩個(gè)或兩個(gè)以上的立法體系。所謂“兩級(jí)”是指根據(jù)憲法規(guī)定，我國(guó)立法體制分為中央立法和地方立法兩個(gè)等級(jí)。所謂“多層次”是指根據(jù)憲法規(guī)定，不論是中央級(jí)立法，還是地方級(jí)立法，都可以各自分成若干個(gè)層次和類別。 第二節(jié) 法律制定的原則 法律制定的指導(dǎo)思想，是指貫徹于整個(gè)立法活動(dòng)過程的理論基礎(chǔ)和思想準(zhǔn)則。 法律制定的原則，是指立法者在法律的制定過程中應(yīng)該遵循的基本準(zhǔn)則，它是立法的指導(dǎo)思想在法律的制定過程中的具體化。 一、合憲性與法制統(tǒng)一原則 （一）合憲性原則 合憲性原則是指法律制定必須符合憲法的精神和規(guī)定，包括立法主體（或權(quán)限）的合憲性、內(nèi)容（或依據(jù)

25、）的合憲性和程序的合憲性等。 立法主體的合憲性，是指在所有法律的制定過程中，法律制定主體都必須有憲法賦予的立法權(quán)力，或經(jīng)過特別授權(quán)，且其制定的內(nèi)容必須是屬于該職權(quán)范圍，不能越權(quán)制定法律。凡沒有法定職權(quán)或未經(jīng)授權(quán)制定法律的行為.均屬于無效行為。 內(nèi)容的合憲性，是指制定出來的法律內(nèi)容要符合憲法原則、憲法精神和憲法具體規(guī)定，不得有同憲法原則、憲法精神、憲法規(guī)定相違背、相沖突、相抵觸的內(nèi)容。 程序的合憲性，是指所有法律的制定過程都要依照法定程序進(jìn)行。 （二）法制統(tǒng)一原則 法制統(tǒng)一原則是立法合憲性原則的繼續(xù)，它要求立法機(jī)關(guān)所創(chuàng)設(shè)的法律應(yīng)內(nèi)部和諧統(tǒng)一，做到整個(gè)法律體系內(nèi)各項(xiàng)法律、法規(guī)之間相銜接且相互一致、

26、相互協(xié)調(diào)。這就要求:（1）必須統(tǒng)一立法尺度，一切法律制定都必須以憲法為根據(jù)，不能違背憲法，地方法規(guī)不能與中央法規(guī)相抵觸。（2）應(yīng)當(dāng)注意各個(gè)部門法之間的相互補(bǔ)充和相互配合，但又要防止重復(fù)。（3）應(yīng)避免不同類別法律規(guī)范之間的矛盾，或同一類法律規(guī)范之間的矛盾。 二、科學(xué)性原則 制定法律必須從實(shí)際出發(fā)，尊重客觀規(guī)律，總結(jié)借鑒與科學(xué)預(yù)見相結(jié)合。 （1）立法必須尊重客觀實(shí)際，根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治和文化發(fā)展的客觀需要，正確反映客觀規(guī)律的要求。 （2）立法還應(yīng)合理地吸收、借鑒歷史的和外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)。 （3）科技法律的大量增加要求立法必須增強(qiáng)科學(xué)性。 三、民主性原則 立法中的民主性原則應(yīng)該包括兩個(gè)方面:一是立法內(nèi)容的

27、民主性；二是立法過程和立法程序的民主性。 立法內(nèi)容的民主性是指法律制定必須從最大多數(shù)人的最根本利益出發(fā)。 立法過程和立法程序的民主性，首先要求立法主體的組成要民主。其次是立法主體的活動(dòng)要民主。最后是立法過程要公開。 第三節(jié) 法律制定的程序 一、法律制定程序的概念 法律制定程序即立法程序，是指有法律制定權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)在制定、修改、補(bǔ)充或廢止規(guī)范性法律文件的活動(dòng)中所必須遵守的步驟和方法。 根據(jù)憲法和有關(guān)法律的規(guī)定及我國(guó)的立法實(shí)踐，我國(guó)的立法大致有以下幾個(gè)基本程序即法律案的提出、法律案的審議、法律草案的表決、法律的公布等。 二、法律案的提出 法律案，亦稱法律議案、立法議案，是具有立法提案權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)和

28、人員向立法機(jī)關(guān)提出的關(guān)于法律的制定、補(bǔ)充、修改、認(rèn)可或廢止的提案和建議。 人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)、主席團(tuán)、全國(guó)人大各專門委員會(huì)、國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院、全國(guó)人大的代表團(tuán)或30名以上的代表等均享有立法提案權(quán)。 三、法律案的審議 法律案的審議是指立法機(jī)關(guān)對(duì)已經(jīng)列入議事日程的法律案進(jìn)行審查和討論。 四、法律草案的表決 表決是有立法權(quán)的機(jī)關(guān)和人員對(duì)議案及法律草案表示最終的態(tài)度:贊成、反對(duì)或棄權(quán)。 五、法律的公布 法律的公布是指立法機(jī)關(guān)或國(guó)家元首將已通過的法律以一定的形式予以公布，以便全社會(huì)遵照?qǐng)?zhí)行。 第四節(jié) 法律的效力 一、法律效力的概念 “法律效力”，是指法律規(guī)范的效力

29、或稱法的效力，即法律規(guī)范作為表現(xiàn)國(guó)家意志的指令對(duì)主體行為具有的約束力和強(qiáng)制性，這種約束力不以行為主體的意志為轉(zhuǎn)移，并以國(guó)家強(qiáng)制力為最終保障手段。 法律的效力包括兩方面的問題，一是效力等級(jí)問題，二是效力范圍問題。法的適用范圍，即法律對(duì)哪些人，在什么空間、時(shí)間范圍內(nèi)有效。 二、法律對(duì)人的效力 （一）法律對(duì)自然人的效力 （二）我國(guó)法律對(duì)中國(guó)人的效力 （三）我國(guó)法律對(duì)外國(guó)人和無國(guó)籍人的效力 三、法律的空間效力 （一）法律的域內(nèi)效力 1.在全國(guó)范圍內(nèi)生效 2.在局部地區(qū)生效 （二）法律的域外效力 四、法律的時(shí)間效力 法律的時(shí)間效力是指法律何時(shí)生效、何時(shí)終止效力及法律對(duì)其頒布實(shí)施前的事件和行為是否具有溯及

30、力的問題。 （一）法律生效的時(shí)間 （二）法律效力終止的時(shí)間 （三）法律的溯及力 法律的溯及力又稱法的溯及既往的效力，是指新的法律頒布后，對(duì)其生效前的事件和行為是否適用的問題，如果適用，則具有溯及力；如果不適用，則不具有溯及力。 第六章 法律體系 第一節(jié) 法律體系與法律部門 一、法律體系的概念 （一）法律體系的概念 法律體系，是指一國(guó)的部門法體系，即將一國(guó)現(xiàn)行的全部法律規(guī)范根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則劃分成不同的法律部門，并由這些法律部門所構(gòu)成的具有內(nèi)在聯(lián)系的統(tǒng)一整體。 1.法律體系是指一國(guó)本國(guó)法律規(guī)范構(gòu)成的體系 2.法律體系是指一國(guó)現(xiàn)行國(guó)內(nèi)法所構(gòu)成的體系 3.法律體系是由一國(guó)現(xiàn)行的全部法律規(guī)范所組成的

31、不同類別的部門法（或稱法律部門）所構(gòu)成的體系 4.法律體系是由既相對(duì)獨(dú)立而又具有內(nèi)在聯(lián)系的法律部門所構(gòu)成的體系 （二）法律體系與相關(guān)概念的比較 法制體系與法律體系。 立法體系與法律體系。 法律體系與法系。 法律體系與法學(xué)體系。（1）二者性質(zhì)不同，法學(xué)體系屬于思想范疇，法律體系屬于規(guī)范體系。（2）二者的范圍不同，法學(xué)體系的范圍比法律體系大得多，法律體系以一國(guó)的現(xiàn)行法為限，而法學(xué)體系則可以包容對(duì)全部法律現(xiàn)象的理論、歷史、比較分析等研究的結(jié)果。（3）法律體系與國(guó)家主權(quán)密切聯(lián)系，是國(guó)家主權(quán)的一種表現(xiàn)形式，而法學(xué)體系雖然總是以本國(guó)現(xiàn)行法律的理論和實(shí)踐為重點(diǎn)，與本國(guó)的法律體系聯(lián)系緊密，對(duì)應(yīng)性強(qiáng)，但是它具有

32、跨國(guó)性，與多個(gè)國(guó)家的法學(xué)體系之間具有相同性或相通性，相互間可以學(xué)習(xí)、交流借鑒。法學(xué)體系與法律體系之間也有密切的聯(lián)系:（1）法律體系是法學(xué)體系形成、建立的前提和基礎(chǔ)，構(gòu)成一國(guó)法學(xué)體系的主要內(nèi)容。（2）法律體系的發(fā)展也是法學(xué)體系發(fā)展、完善的推動(dòng)力量。（3）法學(xué)體系的發(fā)展也會(huì)促進(jìn)法律體系的發(fā)展完善。 二、法律部門 （一）法律部門的概念 所謂法律部門，亦稱部門法，是指根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則對(duì)一國(guó)現(xiàn)行全部法律規(guī)范所作的分類。 法律制度與法律部門是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。 法律部門與規(guī)范性法律文件也是兩個(gè)相互聯(lián)系又相互區(qū)別的概念。 （二）法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn) 1.法律調(diào)整的對(duì)象，即法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是劃分

33、法律部門的首要標(biāo)準(zhǔn) 2.法律調(diào)整的方法是劃分法律部門的補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn) （三）法律部門的劃分原則 1.客觀原則 2.目的原則 3.平衡原則 4.發(fā)展原則 5.主次原則 第二節(jié) 當(dāng)代中國(guó)的法律體系 根據(jù)法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系以及調(diào)整方法的不同，可以把我國(guó)法律體系劃分為以下主要的法律部門。 1.憲法；2.行政法；3.民商法；4.經(jīng)濟(jì)法；5.勞動(dòng)與社會(huì)保障法；6.科教文衛(wèi)法；7.自然資源與環(huán)境保護(hù)法；8.刑法；9.訴訟法；10.軍事法 第七章 法律要素 第一節(jié) 法律規(guī)則 一、法律規(guī)則的含義 法律規(guī)則是采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的行為規(guī)范。法律規(guī)則具有微觀指導(dǎo)性和可操作

34、性強(qiáng)、確定性程度較高的特點(diǎn)。同時(shí)，法律規(guī)則也應(yīng)具有可訴性、合邏輯性、合體系性、可預(yù)測(cè)性等特性。 二、法律規(guī)則的種類 1.授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則 按照規(guī)則的內(nèi)容規(guī)定不同，法律規(guī)則可以分為授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則。 授權(quán)性規(guī)則，是指規(guī)定人們有權(quán)做一定行為或不做一定行為的規(guī)則，即規(guī)定人們的“可為模式”的規(guī)則。它又可分為權(quán)利性規(guī)則和職權(quán)性規(guī)則。權(quán)利性規(guī)則是規(guī)定一般的主體（如公民和法人）行使權(quán)利之規(guī)則。職權(quán)性規(guī)則，是指規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)之規(guī)則。 義務(wù)性規(guī)則，是指在內(nèi)容上規(guī)定人們的法律義務(wù)，即有關(guān)人們應(yīng)當(dāng)做出或不做出某種行為的規(guī)則。它也分為兩種:（1）命令性規(guī)則，是指規(guī)定人們的積極義務(wù)，即人們

35、必須或應(yīng)當(dāng)作出某種行為的規(guī)則。（2）禁止性規(guī)則，是指規(guī)定人們的消極義務(wù)（不作為義務(wù)），即禁止人們作出一定行為的規(guī)則。 2.確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則 按照規(guī)則內(nèi)容的確定性程度不同，可以把法律規(guī)則分為確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則。 確定性規(guī)則，是指內(nèi)容本已明確肯定，無須再援引或參照其他規(guī)則來確定其內(nèi)容的法律規(guī)則。 委任性規(guī)則，是指權(quán)利、義務(wù)的具體內(nèi)容尚未確定，而只規(guī)定由相應(yīng)國(guó)家機(jī)關(guān)通過相應(yīng)途徑或程序加以確定的法律規(guī)則。 準(zhǔn)用性規(guī)則，是指本身沒有規(guī)定人們具體的行為模式，而是規(guī)定在此問題上應(yīng)援引或參照其他相應(yīng)規(guī)定的規(guī)則。 3.強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則 按照規(guī)則對(duì)人們行為規(guī)定和限定的范圍或

36、程度不同，可以把法律規(guī)則分為強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則。 強(qiáng)行性規(guī)則，是指其規(guī)定的內(nèi)容具有強(qiáng)制性質(zhì)，不允許人們隨便加以更改的法律規(guī)則。 任意性規(guī)則在規(guī)定主體權(quán)利義務(wù)的同時(shí)，又允許當(dāng)事人在法律許可的范圍內(nèi)通過協(xié)商自行設(shè)定彼此的權(quán)利和義務(wù)，只有在當(dāng)事人沒有協(xié)議的情況下，才適用法律規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。 三、法律規(guī)則的結(jié)構(gòu) （一）法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu) 法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，指法律規(guī)則從邏輯的角度看是由哪些部分或要素組成的，以及這些部分或要素之間是如何聯(lián)結(jié)在一起的。 新的“三要素說”，認(rèn)為任何法律規(guī)則均由假定（條件）、行為模式和法律后果三個(gè)部分構(gòu)成。 假定（條件），指法律規(guī)則中有關(guān)適用該規(guī)則的條件和情況的部分，即

37、法律規(guī)則在什么時(shí)間、空間對(duì)什么人適用以及在什么情境下對(duì)人的行為有約束力的問題。它包含兩個(gè)方面:（1）法律規(guī)則的適用條件。（2）行為主體的行為條件。 行為模式，指法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w行為之方式或范型的部分。根據(jù)行為要求的內(nèi)容和性質(zhì)不同，法律規(guī)則中的行為模式分為三種:（1）可為模式。（2）應(yīng)為模式。（3）從另一個(gè)角度看，可為模式亦可稱為權(quán)利行為模式，而應(yīng)為模式和勿為模式又可稱為義務(wù)行為模式。它們的內(nèi)容是任何法律規(guī)則的核心部分。 法律后果，指法律規(guī)則中規(guī)定人們?cè)谧鞒龇匣虿环闲袨槟Ｊ降男袨闀r(shí)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的結(jié)果的部分，是法律規(guī)則對(duì)人們具有法律意義的行為的態(tài)度。根據(jù)人們對(duì)行為模式所作出的實(shí)際行為的

38、不同，法律后果又分為兩種:（1）合法后果，又稱肯定式的法律后果，是法律規(guī)則中規(guī)定人們按照行為模式的要求行為而在法律上予以肯定的后果，它表現(xiàn)為法律規(guī)則對(duì)人們行為的保護(hù)、許可或獎(jiǎng)勵(lì)。（2）違法后果，又稱否定式的法律后果，是法律規(guī)則中規(guī)定人們不按照行為模式的要求行為而在法律上予以否定的后果，它表現(xiàn)為法律規(guī)則對(duì)人們行為的制裁、不予保護(hù)、撤銷、停止，或要求恢復(fù)、補(bǔ)償?shù)取?總之，在邏輯結(jié)構(gòu)上，任何一個(gè)完整的法律規(guī)則都是由假定（條件）、行為模式和法律后果三部分構(gòu)成的，盡管它們往往不表現(xiàn)于同一個(gè)條文當(dāng)中。完整的法律規(guī)則就是行為規(guī)則和裁判規(guī)則（保護(hù)規(guī)則）的結(jié)合。 （二）法律規(guī)則與法律條文 法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)

39、容，法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式。并不是所有的法律條文都直接規(guī)定法律規(guī)則的，也不是每一個(gè)條文都完整地表述一個(gè)規(guī)則或只表述一個(gè)法律規(guī)則的。 在法律條文中表述法律規(guī)則的情況大致有以下幾類情形: 1.一個(gè)完整的法律規(guī)則由數(shù)個(gè)法律條文來表述 2.法律規(guī)則的內(nèi)容分別由不同規(guī)范性法律文件的法律條文來表述 3.一個(gè)條文表述不同法律規(guī)則及其要素 4.法律條文僅規(guī)定法律規(guī)則的某個(gè)要素或若干要素 第二節(jié) 法律原則 一、法律原則的含義 法律原則是指在一定法律體系中作為法律規(guī)則的指導(dǎo)思想、基礎(chǔ)或本原的綜合的穩(wěn)定的原理和準(zhǔn)則。 法律原則和法律規(guī)則同為法律規(guī)范，但它們?cè)趦?nèi)容的明確性、適用范圍、適用方式和作用上存在區(qū)別，它

40、們是兩種不同的法律規(guī)范。 1.在內(nèi)容上 法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的，它著眼于主體行為及各種條件（情況）的共性，其明確具體的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。法律原則的著眼點(diǎn)不僅限于行為及條件的共性，而且關(guān)注它們的個(gè)別性。其要求比較籠統(tǒng)、模糊，它不預(yù)先設(shè)定明確的、具體的假定條件，更沒有設(shè)定明確的法律后果。 2.在適用范圍上 法律規(guī)則由于內(nèi)容具體明確，它們只適用于某一類型的行為。而法律原則對(duì)人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，具有宏觀的指導(dǎo)性，其適用范圍比法律規(guī)則寬廣。 3.在適用方式上 法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”（all-or-nothing fashion）應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中的。

41、而法律原則的適用則不同。 4.在作用上 法律規(guī)則具有比法律原則強(qiáng)度大的顯示性特征，即相對(duì)于原則，法官更不容易偏離規(guī)則作出裁決。法律原則可以協(xié)調(diào)法律體系中規(guī)則之間的矛盾，彌補(bǔ)法律規(guī)則的不足與局限，甚至可以直接作為法官裁判的法律依據(jù)；同時(shí)，法律原則通過在法律運(yùn)行中引入 “自由裁量”因素，不僅能夠保證個(gè)案的個(gè)別正義，避免法律規(guī)則“一律適用”可能造成的實(shí)質(zhì)不公正，而且使法律制度具有一定的彈性張力，在更大程度上使法律制度保持安定性和穩(wěn)定性?？傊?，法律制度在法律原則的支持下，能夠比制度的全部規(guī)則化具有更強(qiáng)的硬度和適應(yīng)性。 二、法律原則的種類 1.公理性原則和政策性原則 按照法律原則產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同，可以把法

42、律原則分為公理性原則和政策性原則。公理性原則，即由法律原理（法理）構(gòu)成的原則，是由法律上之事理推導(dǎo)出來的法律原則，是嚴(yán)格意義的法律原則，在國(guó)際范圍內(nèi)具有較大的普適性。政策性原則是一個(gè)國(guó)家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原則，具有針對(duì)性、民族性和時(shí)代性。 2.基本原則和具體原則 按照法律原則對(duì)人的行為及其條件之覆蓋面的寬窄和適用范圍大小，可以把法律原則分為基本原則和具體原則?；痉稍瓌t是整個(gè)法律體系或某一法律部門所適用的、體現(xiàn)法的基本價(jià)值的原則。具體法律原則是在基本原則指導(dǎo)下適用于某一法律部門中特定情形的原則。 3.實(shí)體性原則和程序性原則 按照法律原則涉及的內(nèi)容和問題不同，可以把法律原則分

43、為實(shí)體性原則和程序性原則。實(shí)體性原則是直接涉及實(shí)體法問題（實(shí)體性權(quán)利和義務(wù)等）的原則。程序性原則是直接涉及程序法（訴訟法）問題的原則。 第三節(jié) 法律概念 一、法律概念的含義 法律概念是法律的構(gòu)成要素之一，是指在長(zhǎng)期的法學(xué)研究和法律實(shí)踐基礎(chǔ)上對(duì)經(jīng)常使用的一些專門術(shù)語(yǔ)進(jìn)行抽象、概括所形成的具有特定法律意義的概念。 二、法律概念的種類 按照法律概念所涉及的因素，可將其分為四類:（1）主體概念。（2）關(guān)系概念。（3）客體概念。（4）事實(shí)概念。 第八章 法律淵源與法律分類 第一節(jié) 法律淵源 一、法律淵源的含義 法律淵源，又稱“法源”或“法的淵源”，通常指法的形式意義上的淵源，即法律規(guī)范的創(chuàng)制方式和外部表

44、現(xiàn)形式，也就是指法律規(guī)范的效力來源。 二、法律淵源的分類 法律淵源可以從不同的角度作不同的分類:（1）根據(jù)法律規(guī)范載體形式的不同，可將法律淵源分為成文法淵源與不成文法淵源，表現(xiàn)為文字形式的制定法的為成文法淵源，不表現(xiàn)為文字形式的為不成文法淵源。（2）從法律淵源與法律規(guī)范關(guān)系的角度，可將法律淵源分為直接淵源與間接淵源。制定法等與法律規(guī)范、法律條文直撩相關(guān)的淵源為法律的直接淵源，學(xué)說等與法律規(guī)范、法律條文間接相關(guān)的淵源為法的間接淵源。（3）根據(jù)是否經(jīng)過國(guó)家制定程序，法律淵源可以分為制定法淵源與非制定法淵源。（4）根據(jù)法律淵源的相對(duì)地位而分為主要淵源與次要淵源。 在法律實(shí)踐中，法律淵源最主要的分類為

45、正式淵源與非正式淵源。一般說來，法律的正式淵源通常包括制定法、習(xí)慣法、判例法和國(guó)際條約等。制定法又稱成文法，系指由國(guó)家機(jī)關(guān)依照一定程序制定頒布的，通常表現(xiàn)為條文形式的規(guī)范性法律文件。制定法既包括國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的法律，也包括國(guó)家中央行政機(jī)關(guān)和地方國(guó)家機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)制定發(fā)布的規(guī)范性文件。判例法表現(xiàn)為法院對(duì)于訴訟案件所作判決之成例，此種判例對(duì)于法院以后審理類似案件具有普遍約束力。習(xí)慣法是指經(jīng)有權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)以一定方式認(rèn)可，賦予其法律規(guī)范效力的習(xí)慣和慣例。國(guó)際條約是兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家就共同關(guān)心的問題確定相互權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。 法律的非正式淵源是指那些具有法律意義的準(zhǔn)則和觀念，這些準(zhǔn)則和觀念尚未在正式法

46、律中得到權(quán)威性的明文體現(xiàn)，如正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、道德信念、社會(huì)思潮、習(xí)慣、學(xué)說等。 三、當(dāng)代中國(guó)的法律淵源 當(dāng)代中國(guó)的法律淵源主要是制定法，習(xí)慣法僅在特殊場(chǎng)合作為制定法的補(bǔ)充，除香港特別行政區(qū)以外，判例在原則上不屬于我國(guó)的法律淵源。根據(jù)憲法和相關(guān)法律規(guī)定，當(dāng)代中國(guó)制定法主要包括: 1.憲法。 2.法律。 3.行政法規(guī)。 4.地方性法規(guī)。 5.自治條例和單行條例。 6.規(guī)章。 7.軍事法規(guī)和規(guī)章。 8.特別行政區(qū)基本法及特別行政區(qū)的法律。 9.國(guó)際條約。 第二節(jié) 法律分類 法律分類，也稱法的分類，就是從不同的角度，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，將法律規(guī)范劃分為若干不同的種類。 一、法律的一般分類 法

47、律的一般分類是指世界上所有國(guó)家都可適用的法律分類，它們主要有下列幾種類型。 （一）成文法和不成文法 這是按照法的創(chuàng)制方式和表達(dá)形式為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律進(jìn)行的分類。成文法是指由國(guó)家特定機(jī)關(guān)制定和公布，并以成文形式出現(xiàn)的法律，因此又稱制定法。不成文法是指由國(guó)家認(rèn)可其法律效力，但又不具有成文形式的法，一般指習(xí)慣法。不成文法還包括同制定法相對(duì)應(yīng)的判例法，即由法院通過判決所確定的判例和先例。 （二）實(shí)體法和程序法 這是按照法律規(guī)定內(nèi)容的不同為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律的分類。實(shí)體法是指以規(guī)定和確認(rèn)權(quán)利與義務(wù)或職權(quán)與職責(zé)為主的法律。程序法是指以保證權(quán)利和義務(wù)得以實(shí)施或職權(quán)和職責(zé)得以履行的有關(guān)程序?yàn)橹鞯姆伞?（三）根本法和普通法

48、 這是根據(jù)法律的地位、效力、內(nèi)容和制定主體、程序的不同為標(biāo)準(zhǔn)而對(duì)法律的分類。這種分類通常只適用于成文憲法制國(guó)家。 （四）一般法和特別法 這是按照法律的適用范圍的不同對(duì)法律所作的分類。般法是指針對(duì)一般人、一般事、一般時(shí)間、在全國(guó)普遍適用的法；特別法是指針對(duì)特定人、特定事或特定地區(qū)、特定時(shí)間內(nèi)適用的法。 （五）國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法 這是以法律的創(chuàng)制主體和適用主體的不同而作的分類。國(guó)內(nèi)法是指在一主權(quán)國(guó)家內(nèi)，由特定國(guó)家法律創(chuàng)制機(jī)關(guān)創(chuàng)制的并在本國(guó)主權(quán)所及范圍內(nèi)適用的法律；國(guó)際法則是由參與國(guó)際關(guān)系的國(guó)家通過協(xié)議制定或認(rèn)可的，并適用于國(guó)家之間的法律，其形式一般是國(guó)際條約和國(guó)際協(xié)議等。 二、法律的特殊分類 法律的特

49、殊分類是僅適用于某一類和某一些國(guó)家的法律的分類。 （一）公法和私法 凡涉及公共權(quán)力、公共關(guān)系、公共利益和上下服從關(guān)系、管理關(guān)系、強(qiáng)制關(guān)系的法律，即為公法；而凡屬個(gè)人利益、個(gè)人權(quán)利、自由選擇、平權(quán)關(guān)系的法律即為私法。 （二）普通法和衡平法 這是普通法法系國(guó)家的一種法律分類方法。普通法專指英國(guó)在11世紀(jì)后由法官通過判決形式逐漸形成的適用于全英格蘭的一種判例法；衡平法是指英國(guó)在14世紀(jì)后對(duì)普通法的修正和補(bǔ)充而出現(xiàn)的一種判例法。 （三）聯(lián)邦法和聯(lián)邦成員法 這是實(shí)行聯(lián)邦制國(guó)家的一種法律分類。聯(lián)邦法是指由聯(lián)邦中央制定的法律，而聯(lián)邦成員法是指由聯(lián)邦成員制定的法律。 第九章 法律實(shí)施 第一節(jié) 法律實(shí)施與法律實(shí)

50、現(xiàn) 一、法律實(shí)施 法律實(shí)施，也叫法的實(shí)施，是指法在社會(huì)生活中被人們實(shí)際施行，包括執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督。 以實(shí)施法律的主體和法的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，法律實(shí)施的方式可以分為三種:法律的遵守、法律的執(zhí)行和法律的適用。 法律實(shí)施是實(shí)現(xiàn)法的作用與目的的條件。 二、法律實(shí)現(xiàn) 法律實(shí)現(xiàn)是指法的要求在社會(huì)生活中被轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，達(dá)到法律設(shè)定的權(quán)利和義務(wù)的結(jié)果。法律實(shí)現(xiàn)是將法的實(shí)施的過程性與法的實(shí)效的結(jié)果性結(jié)合的一個(gè)概念。 綜合對(duì)法律實(shí)效、法律效果和法律效益的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)以及微觀、中觀和宏觀的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)法律實(shí)施進(jìn)行評(píng)價(jià)主要有以下標(biāo)準(zhǔn):（1）人們按照法律規(guī)定的行為模式、行為的程度，是否能夠按照授權(quán)性規(guī)范行使權(quán)利，按照義務(wù)

51、性規(guī)范履行義務(wù)，是否能夠根據(jù)法律設(shè)定的法律后果追究違法者的法律責(zé)任；（2）刑事案件的發(fā)案率、案件種類、破案率及對(duì)犯罪分子的制裁情況；（3）各類合同的履約率與違約率，各種民事或經(jīng)濟(jì)糾紛的發(fā)案率及結(jié)案率，行政訴訟的立案數(shù)及其審結(jié)情況；（4）普通公民和國(guó)家公職人員對(duì)法律的了解程度，他們的法律意識(shí)及法制觀念的提高或提高的程度；（5）與其他國(guó)家或地區(qū)的法律實(shí)施情況進(jìn)行比較的可比性研究；（6）社會(huì)大眾對(duì)社會(huì)生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的價(jià)值的切身感受；（7）法律的社會(huì)功能和社會(huì)目的是否有效實(shí)現(xiàn)及其程度；（8）有關(guān)法律活動(dòng)的成本與收益的比率。 第二節(jié) 執(zhí)法 一、執(zhí)法的含義 狹義的執(zhí)法專指國(guó)家行

52、政機(jī)關(guān)、公務(wù)員及授權(quán)組織依照法定職權(quán)和程序，貫徹和實(shí)施法律的活動(dòng)。 與司法等比較，執(zhí)法主要有以下特征: （1）執(zhí)法的主體是國(guó)家行政機(jī)關(guān)和所屬的公職人員，以及法律授權(quán)和委托的組織及人員。 （2）執(zhí)法內(nèi)容具有廣泛性。 （3）執(zhí)法活動(dòng)具有單方面性。 （4）執(zhí)法活動(dòng)具有主動(dòng)性。 二、執(zhí)法的原則 （一）依法行政原則 亦稱合法性原則、行政法治原則，是社會(huì)主義法治原則在執(zhí)法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，是國(guó)家行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的最高準(zhǔn)則。其含義是:國(guó)家行政機(jī)關(guān)在全部行政管理中要嚴(yán)格依法辦事，使國(guó)家的行政管理活動(dòng)完全建立在法治的基礎(chǔ)上。具體來說，第一，執(zhí)法的主體合法。第二，執(zhí)法的內(nèi)容合法。第三，執(zhí)法的程序必須合法。 堅(jiān)持這一原則

53、的理由在于:首先，指導(dǎo)國(guó)家行政機(jī)關(guān)正確實(shí)施管理。其次，有利于防止行政權(quán)力的濫用。 （二）合理性原則 合理性原則是指執(zhí)法機(jī)關(guān)、執(zhí)法人員在執(zhí)法活動(dòng)中，特別是在行使自由裁量權(quán)時(shí)，必須合理、公正，符合法律的精神和目的，與社會(huì)生活的常理一致。要求各種行政措施的采取都要在合法的條件下，同時(shí)做到符合科學(xué)規(guī)律、社會(huì)公德、法律目的和公共利益。 （三）效率原則 堅(jiān)持這一原則就是要求國(guó)家行政機(jī)關(guān)在對(duì)社會(huì)實(shí)行組織和管理的過程中，在依法行政的前提下，必須最大限度地發(fā)揮其效能，以最小的投入取得最大的行政效率和效益。效率原則強(qiáng)調(diào)在執(zhí)法時(shí)，要做到迅速、準(zhǔn)確和有效。 第三節(jié) 司法 一、司法的含義 司法又被稱為“法的適用”或“法

54、律適用”，是指國(guó)家司法機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序，具體適用法律處理各種案件的專門活動(dòng)。 司法不同于國(guó)家行政機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民實(shí)施法律的活動(dòng)，它的主要特點(diǎn)是: （一）司法的被動(dòng)性 行政權(quán)在運(yùn)行時(shí)具有主動(dòng)性，而司法權(quán)則具有被動(dòng)性。行政權(quán)的運(yùn)行總是積極主動(dòng)地干預(yù)人們的社會(huì)活動(dòng)和個(gè)人生活。而司法權(quán)以“不告不理”為原則，非因訴方、控方請(qǐng)求不作主動(dòng)干預(yù)。 （二）司法的中立性 行政權(quán)在它面臨各種社會(huì)矛盾時(shí)，其態(tài)度具有鮮明的傾向性，而司法權(quán)則具有中立性。司法中立是指法院以及法官的態(tài)度不受其他因素，包括政府、政黨、媒體等影響，至少在個(gè)案的判斷過程中不應(yīng)當(dāng)受這些非法律因素所左右。 （三）司法的形式性 行政權(quán)更注重權(quán)

55、力結(jié)果的實(shí)質(zhì)性，而司法權(quán)更注重權(quán)力過程的形式性。相對(duì)于國(guó)家權(quán)力的目標(biāo)，行政權(quán)結(jié)果的實(shí)質(zhì)性是指行政主體期望和追求百分之百地符合這些目標(biāo)，而司法權(quán)并不直接以這些實(shí)質(zhì)目標(biāo)為自己的目的，它是以制定法既定規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)，以現(xiàn)有訴訟中的證據(jù)為條件，以相對(duì)間隔于社會(huì)具體生活的程序?yàn)榉绞?，作出相?duì)合理的判斷，以接近上述那些目標(biāo)。 （四）司法的專屬性 行政權(quán)具有可轉(zhuǎn)授性，司法權(quán)具有專屬性。行政權(quán)在行使主體方面，可以根據(jù)行政事務(wù)的重要程度、復(fù)雜程度指派行政人員或授權(quán)給非政府人員處理。司法權(quán)不可轉(zhuǎn)授，除非訴方或控方將需要判斷的事項(xiàng)交給其他組織，如仲裁機(jī)構(gòu)。 （五）司法的終極性 行政權(quán)效力具有非終極性，司法權(quán)效力具有終極

56、性。行政權(quán)是否合法、合理，不能由行政權(quán)主體自己進(jìn)行判斷，需要由行使判斷權(quán)的司法機(jī)關(guān)進(jìn)行判斷，司法審查權(quán)由此應(yīng)運(yùn)而生。行政權(quán)只有在少數(shù)場(chǎng)合才具有終極性。司法權(quán)的終極性意味著它是最終的判斷權(quán)、最權(quán)威的判斷權(quán)。 二、司法的原則 司法的原則是指在司法過程中必須遵循的基本原則。這些基本原則主要有下列幾項(xiàng): （一）公民在適用法律上一律平等原則 公民在適用法律上一律平等原則是法律平等原則在司法過程中的具體體現(xiàn)。它是指各級(jí)國(guó)家司法機(jī)關(guān)及其司法人員在處理案件、行使司法權(quán)時(shí)，對(duì)于任何公民，不論其民族、種族、性別、職業(yè)、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限等有何差別，也不論其出身、政治歷史、社會(huì)地位和政治地位有何

57、不同，在適用法律上一律平等。 （二）司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)原則 司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)原則，也稱司法獨(dú)立原則，是指司法機(jī)關(guān)在辦案過程中，依照法律規(guī)定獨(dú)立行使司法權(quán)。這是我國(guó)憲法規(guī)定的一條根本性原則，也是我國(guó)有關(guān)組織法和訴訟法規(guī)定的司法機(jī)關(guān)適用法律的一個(gè)基本原則。 該原則要求國(guó)家的司法權(quán)只能由國(guó)家的司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使，其他任何組織和個(gè)人都無權(quán)行使此項(xiàng)權(quán)力；要求司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)只服從法律，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉；要求司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)時(shí)，必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定和法律程序辦事，準(zhǔn)確適用法律。 堅(jiān)持司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使職權(quán)原則，并不意味著司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)可以不受任何監(jiān)督和約束。對(duì)司法權(quán)的監(jiān)督表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:其一，司法權(quán)要接受黨的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督，這是司法權(quán)正確行使的政治保證。其二，司法權(quán)要接受國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督。其三，司