第七章勞動合同法

1、n制作人：趙洪洋 鄭琳 張路 田威n時間：2011年2月28日制作 2011年5月20日修改第七章 勞動合同n第一節(jié) 概述n第二節(jié) 勞動合同的種類、形式和內(nèi)容n第三節(jié) 勞動合同的訂立和續(xù)訂n第四節(jié) 勞動合同的效力n第五節(jié) 勞動合同的履行和變更n第六節(jié) 勞動合同的解除和終止n第七節(jié) 勞務派遣n第八節(jié) 非全日制用工第一節(jié) 概述n一、勞動合同的概念和特征一、勞動合同的概念和特征n1、概念、概念：又稱勞動契約、勞動協(xié)議，指勞動者和用人單位確立勞動關系。明確雙方勞動權利和勞動義務的協(xié)議。勞動合同時規(guī)范、協(xié)調(diào)勞動關系最基本的法律形式，是勞動者實現(xiàn)和維護勞動權利的重要保障，是用人單位進行勞動管理的有效手段。

2、n2、勞動合同的特征、勞動合同的特征：（1）勞動合同在一般合同的意義上需要強調(diào)下屬法律特征n諾成合同：合同基于雙方意思表示n附合合同：實踐中勞動合同常表現(xiàn)為勞動者對用人單位所提出合同附合n雙務合同：勞動者和用人單位都有相應的權利義務n有償合同：雙方等量勞動交換n（2）與民事合同比較，勞動合同需要重視下屬法律特征從屬合同：勞動者在一定范圍內(nèi)對用人單位的從屬關系有限自由合同：主要限制用人單位的意思自治最大誠信合同：勞動合同基于雙方誠信而訂立繼續(xù)性合同：雙方權利義務在勞動關系存續(xù)期間持續(xù)存在不完全合同：勞動合同條款多有彈性關系性合同：勞動合同重在確立勞動關系，而不在于明確權利義務二、勞動合同與相近法

3、律形式的比較二、勞動合同與相近法律形式的比較n1、勞動合同與勞務合同的比較、勞動合同與勞務合同的比較n（1）勞務合同中，勞務提供方既可以是自然人也可以是法人或其他組織n 勞動合同中，勞動者只能是自然人n（2）勞務合同中，勞務提供方提供勞務行為的物化或者非物化成果n 勞動合同中，勞動者只需為用人單位實施一定勞動行為即可n（3）勞務合同中，勞務提供方利用自己的生產(chǎn)資料并自擔風險n 勞動合同中，勞動者利用用人單位的生產(chǎn)資料并由用人單位承擔風險n（4）勞務合同中，勞務報酬與商品交換中的價款具有同樣性質(zhì)，其支付方式為一次性支付或分期支付n 勞動合同中，勞動報酬是生活消費品的一種分配形式，應由用人單位向勞

4、動者進行持續(xù)和定期的支付n2、勞動合同與民事雇傭合同的比較、勞動合同與民事雇傭合同的比較n與勞動合同相比，民事雇傭合同的標的是勞務n與勞務合同相比，民事雇傭合同的標的帶有繼續(xù)性n3、勞動合同與企業(yè)承包合同的比較、勞動合同與企業(yè)承包合同的比較n（1）勞動合同與企業(yè)外部承包合同即企業(yè)承包經(jīng)營合同n在承包經(jīng)營合同中，當事人雙方分別為企業(yè)財產(chǎn)的所有者和經(jīng)營者，其內(nèi)容以企業(yè)財產(chǎn)的所有權與經(jīng)營權為核心n在勞動合同中，當事人雙方則分別為企業(yè)和職工，其內(nèi)容以勞動力的所有權與使用權分離為核心n（2）勞動合同與企業(yè)內(nèi)部承包合同即企業(yè)內(nèi)部責任制合同n相同點：n都屬于企業(yè)內(nèi)部關系，且主體資格重合n內(nèi)容上關于勞動權利義

5、務的約定，兩者交叉重合n承包人和職工都有遵守企業(yè)規(guī)章制度，接受企業(yè)監(jiān)督的義務n不同點： n承包合同以經(jīng)營管理責任制為基本內(nèi)容，勞動合同以勞動權利和勞動義務為內(nèi)容n承包人是其承包范圍內(nèi)的組織者和管理者，職工在勞動過程中則是勞動者和被管理者n承包人對承包項目的經(jīng)營成果負責，職工只對本人承擔的勞動任務負責n承包人的收入兼有經(jīng)營收入和勞動報酬的性質(zhì)，職工收入則只具有勞動報酬性質(zhì)n 三、勞動合同的立法概況三、勞動合同的立法概況n1、勞動合同立法的三種模式：n （1）在勞動基本法中將勞動合同單列為一章或一篇n （2）制定關于勞動合同的專項法規(guī)n （3）少數(shù)國家仍然沿用民法的合同法或者按普通法由判例對勞動合

6、同進行規(guī)范n2、我國勞動合同立法概況（1）土地革命時期，中央蘇區(qū)就設有勞動合同專章（2）抗日戰(zhàn)爭時期，陜甘寧邊區(qū)許多法規(guī)中也有關于勞動合同的法律規(guī)范（3）建國初期，社會主義改造完成以后隨著固定工制度的普遍施行，有關法規(guī)中僅要求臨時工與用人單位簽訂勞動合同（4）20世紀80年代，在勞動制度改革過程中，勞動合同立法有了突破性發(fā)展（5）勞動法（1994年7月）就勞動合同的定義和適用范圍，訂立、變更和無效，內(nèi)容、形式和期限，終止和解除等主要問題作出專門規(guī)定，為統(tǒng)一和完善勞動合同制度奠定了法律基礎，使勞動合同立法進入了一個新的發(fā)展階段（6）2007年6月制定、2007年1月1日施行的勞動合同法，不僅對于

7、勞動合同制度的完善，而且對于勞動法的發(fā)展，都具有里程碑意義四、勞動合同法與勞動法和合同法四、勞動合同法與勞動法和合同法的關系的關系n1、勞動合同法與勞動法的關系、勞動合同法與勞動法的關系n （1）勞動合同法在立法過程中，之就一部分體制性和技術性規(guī)則對勞動法做出了選擇性的突破規(guī)定，但這種突破是堅持和發(fā)揚勞動法的立法目的和基本精神的需要，與勞動法的立法目的和基本精神不構成沖突n （2）在勞動合同的法律適用上，應當優(yōu)先使用勞動合同法的規(guī)定，而此前的勞動法及其配套法規(guī)中不與勞動合同法抵觸的規(guī)定，繼續(xù)適用n2、 勞動合同法與合同法的關系勞動合同法與合同法的關系，應當屬于特別法與一般法的關系，而又由于勞動

8、合同法與合同法在立法原則和立法目的上存在差異，因此，在法律適用上，原則上適用特別法的規(guī)定而不實用一般法的規(guī)定五、勞動合同法的溯及力五、勞動合同法的溯及力n1、勞動合同法施行之日仍存續(xù)的勞動合同的法律適用n （1）一般情況下自勞動合同法施行之日起繼續(xù)履行。n （2）定期勞動合同連續(xù)訂立的次數(shù)自勞動合同法施行后續(xù)訂時開始計算nn2、勞動合同法施行之日仍存續(xù)但未訂立書面勞動合同的勞動關系，應當自用工之日起1個月內(nèi)訂立書面勞動合同第二節(jié) 勞動合同的種類、形式和內(nèi)容n一、勞動合同的種類一、勞動合同的種類n1、以合同主體為標準的分類n （1）工人勞動合同n 管理人員勞動合同n 技術人員勞動合同n 學徒工勞

9、動合同n （2）城鎮(zhèn)合同制工勞動合同n農(nóng)民合同制工勞動合同n2、以合同期限為標準的分類n（1）固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同n（2）無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同n（3）以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同n3、以合同目的為標準的分類n(1)錄用合同n(2)聘用合同n(3)借調(diào)合同（借用合同）n(4)勞動組合合同（上崗合同）n(5)停薪留職合同n(6)公益性崗位合同n(7)學徒培訓合同二、勞動合同的形式及其意義二、勞動合同的形式及其意義n1、勞動合同形式的種類、勞

10、動合同形式的種類n勞動合同的形式“市勞動合同內(nèi)容賴以確定和存在的方式，即勞動合同當事人雙方意思表示一致的外部表現(xiàn)?！保ㄍ跞d，勞動法，北京：法律出版社，2004，第126頁）（1）勞動合同的形式，是勞動合同內(nèi)容賴以確定和存在的方式，即勞動合同當事人雙方意思表示一直的外部表現(xiàn)。（2）勞動合同形式有口頭形式和書面形式之分。各國勞動立法對此做出的選擇，可歸納為三種模式：n允許一般勞動合同采用口頭形式，只要求特定勞動合同采用書面形式n一般要求勞動合同采用書面形式，但允許在特殊情況下勞動合同可采用口頭形式n 要求所有勞動合同都采用書面形式n n （3）勞動合同形式還有主件和附件之分n主件一般是指在確立勞

11、動關系時所訂立的書面勞動合同n 附件一般是指法定或約定作為勞動合同主件之補充而明確當事人雙方相互權利義務的書面文件n我國法定的勞動合同附件主要有：n 勞動規(guī)章制度n 專項勞動協(xié)議n2、勞動合同應當采用書面形式的理由、勞動合同應當采用書面形式的理由n我國現(xiàn)階段仍有必要強調(diào)書面勞動合同的重要性，這是由我國不同于西方國家的現(xiàn)階段的國情所決定的。這主要表現(xiàn)在：n（1）勞動市場信用度低n（2）勞動條件基準不完備n3、勞動合同書面形式的法律意義、勞動合同書面形式的法律意義n （1）法律明確勞動合同書面形式為合法形式，則賦予其四種效力：n 證據(jù)效力n 成立效力n 生效效力n 對抗第三人效力n （2）但過分強

12、調(diào)勞動合同書面形式的成立或生效效力，在當前我國勞動法制建設尚不完善的背景下仍有較多阻力。之所以不將書面形式作為勞動合同在建立勞動關系意義上的有效要件，這是因為：n 勞動關系具有持續(xù)性和變動性，最初合意不可能包含未來勞動關系的全部內(nèi)容n 通過給不與勞動者訂立書面勞動合同的用人單位附加相應的義務和不利后果，也可以促進用人單位與勞動者訂立書面勞動合同n4、未訂立書面勞動合同的法律后果、未訂立書面勞動合同的法律后果（世界人權宣言第23條第一款：人人有權工作、自由選擇職業(yè)、享受公正和合適的工作條件并享受免于失業(yè)的保障。 ）n （1） 勞動合同法第82條規(guī)定，用人單位自開始用工之日起超過一個月，即從開始用

13、工之日起滿1個月的次日起，不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍的工資n （2） 勞動合同法第11條規(guī)定，用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬n 立法者推行書面勞動合同制度的初衷是好的，但實踐中存在大量未簽訂書面勞動合同的現(xiàn)象卻是一個不爭的事實，據(jù)有關部門的統(tǒng)計，目前全國勞動關系領域勞動合同的簽訂率僅為57.1%；私營企業(yè)的勞動合同簽訂率僅為30.5%。（立法構架和諧穩(wěn)定的勞動關系，http:/）n三、勞動合同的內(nèi)容三、勞動合同的內(nèi)容n1、關

14、于合同內(nèi)容構成的一般規(guī)定、關于合同內(nèi)容構成的一般規(guī)定（1）法定必備條款勞動合同法第17條第1款所規(guī)定的條款包括：n用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人n勞動者的姓名、住址和居民身份證號碼或者其他有效身份證件號碼n勞動合同期限n工作內(nèi)容和工作地點n工作時間和休息休假n勞動報酬n社會保險n勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護n法律、行政法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項n （2）約定必備條款n勞動合同法第17條第2款規(guī)定，“勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項”。n2、勞動合同法定必備條款欠缺的法律后果、勞動合同法定必備

15、條款欠缺的法律后果n（1）就勞動合同的效力而言，欠缺法定必備條款，則勞動合同未成立或內(nèi)容不完整而未完全成立n（2）依據(jù)勞動合同法第81條的規(guī)定，用人單位提供的勞動合同文本未載明勞動合同法規(guī)定的勞動合同必備條款而給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任nn3、勞動合同約定勞動標準不明確的處理、勞動合同約定勞動標準不明確的處理n勞動合同法第18條規(guī)定了若干處理措施并作如下排序：n用人單位與勞動者可以就不明確的條款重新協(xié)商n協(xié)商不成，若集體合同有相應規(guī)定，適用集體合同的規(guī)定n沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬n沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標準，適用國家有關規(guī)定四、關于若干勞動合同

16、條款的特殊規(guī)定四、關于若干勞動合同條款的特殊規(guī)定n1、試用期條款n案例：21歲的林楓是南昌某高校大四學生，明年將參加工作。目前，林楓在一家單位試用，但是4個月過去了，現(xiàn)在的單位仍然沒有給她轉正。“現(xiàn)在單位的錄用員工到底要試用多久？”解讀1：試用期不得超過6個月為了防止有些用人單位濫用試用期，勞動合同法規(guī)定：勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。而且，試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。解讀2

17、：試用期工資約定工資80%勞動合同法對試用期勞動者工資水平也有具體規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，且不得低于用人單位所在地的最低工資標準。nn試用期，是指包括在勞動合同期限內(nèi)的，勞動關系還處于非正式狀態(tài)，用人單位對勞動者是否合格進行考核，勞動者對用人單位是否適合自己要求進行了解的期限。n （1）成立條件n 試用期與勞動合同期限并存，不得僅約定試用期n 試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，且與勞動合同期限同時開始n 試用期未超出法定的適用范圍n 試用期未超出法定的最長期限n（2）適用條件n 同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期n 以完成一定工作

18、任務為期限的勞動合同，不足三個月的定期勞動合同，或者非全日制用工，都不得約定試用期n（3）期限長度n 勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過一個月n 勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月n 3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超 過6個月n（4）試用期的工資待遇n勞動合同法第20條規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準n（5）違反約定試用期的責任n勞動合同法第83條規(guī)定，違反約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違反約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月

19、工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金2、服務期條款、服務期條款勞動關系中的服務期，是指當事人雙方約定的，對勞動者有特殊約束力的，勞動者因獲得特殊的勞動條件而應當與用人單位持續(xù)勞動關系的期限。n3、保密條款、保密條款n保密條款，即指約定勞動者對用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的保密事項負保密義務的合同條款。n （1）保密義務的客體n 商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的保密事項n （2）勞動合同可以約定的保密事項n勞動合同法第23條規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的保密事項n4、競業(yè)限制條款、競業(yè)限制條款n競業(yè)禁止條款，即指約定禁止

20、勞動者參與或者從事與用人單位同業(yè)競爭以保守用人單位商業(yè)秘密的合同條款。n案例：南昌一家大型電信網(wǎng)絡公司聘用了3位大學生到自己的技術研發(fā)部工作。不久，這3位大學生先后辭職，并開設了自己的公司，從事類似項目開發(fā)、經(jīng)營。這家公司得到消息后，以盜用公司商業(yè)秘密，違反競業(yè)限制等為由，將3名大學生告上法庭。解讀1：不是每位員工都要簽競業(yè)限制協(xié)議勞動合同法第二十四條規(guī)定，簽訂競業(yè)限制的人員，只限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員，以及其他負有保密義務的人員?！案倶I(yè)限制協(xié)議”的限制范圍、地域、期限由用人單位與勞動者雙方約定。與勞動者簽訂了“競業(yè)限制協(xié)議”，勞動者辭職或是被解聘，單位必須按月給勞動者發(fā)放經(jīng)濟

21、補償。解讀2：兩年內(nèi)不能在同行業(yè)找活在解除或者終止勞動合同后，簽訂競業(yè)限制的人員在兩年內(nèi)，不得在與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位就業(yè)，勞動者本人也不能自己開業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營同類產(chǎn)品。n5、第二職業(yè)條款、第二職業(yè)條款n第二職業(yè)條款，即指約定勞動者可否從事第二職業(yè)以及如何從事第二職業(yè)的合同條款。n6、保證金條款、保證金條款n保證金條款，即指約定勞動者向用人單位交納一定數(shù)額貨幣或者其他財物而在有特定違約或解約行為時不予退還，并以此作為締結勞動關系的前提。n7、違約金和保證金條款、違約金和保證金條款n勞動合同法第22條第2款規(guī)定，勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用

22、人單位支付違約金。n勞動合同法第23條第2款規(guī)定，勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。n案例：原在重慶市一家股份公司從事管理工作的王勤辭職回南昌。讓小王郁悶的是，當他向公司提出辭職時，卻被告知，因為所簽訂的勞動合同尚未到期，他必須向公司支付5000元的違約金。解讀：單位不能任意定違約金為了防止用人單位濫用違約金條款，保護勞動者的自主擇業(yè)權，勞動合同法規(guī)定，只有在兩種情形下，用人單位可以約定由勞動者承擔違約金。一、用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的

23、數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金，不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。二、用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的保密事項。勞動者違反約定，應當按照約定向用人單位支付違約金。n8、限制工資權條款、限制工資權條款n限制工資權條款，即指約定允許用人單位扣除工資、要求勞動者部分放棄工資支配自由等限制勞動者工資權的合同條款。n9、歧視條款、歧視條款n歧視條款，即指約定給予勞動者以歧視待遇的合同條款。n這種條款違反了勞動者權益平等精神，因而為各國立法所明令禁止。n10、生死條款、生死條款n生死條款，即指約定用人單位對勞動者在

24、勞動過程中發(fā)生的傷亡事故免除或者減輕其責任的條款。n這種條款違反了用人單位保護勞動者安全、健康的法定義務，因而為立法所禁止。第三節(jié) 勞動合同的訂立和續(xù)訂n一、勞動合同訂立的概念和原則一、勞動合同訂立的概念和原則n（一）概念：勞動合同的訂立，是指勞動者和用人單位經(jīng)過相互選擇和平等協(xié)商，就勞動合同條款達成協(xié)議，從而確立勞動關系和明確相互權利義務的法律行為。n廣義包括訂立書面勞動合同和訂立口頭勞動合同；狹義僅指訂立書面勞動合同。n（二）原則：n合法原則n平等原則n自愿原則n誠實信用原則二、訂立勞動合同的程序二、訂立勞動合同的程序n(一)確定合同當事人階段 n 1.公布招工簡章; n 2.自愿報名;

25、n3.全面考核; n4.擇優(yōu)錄用.n(二)確定勞動合同內(nèi)容階段 n 1.提出勞動合同草案; n2.介紹勞動規(guī)章制度; n3.雙方協(xié)商勞動合同的內(nèi)容; n 4.簽字蓋章. 三、締約告知義務三、締約告知義務n（一）締約告知義務的意義和性質(zhì)n1、意義：（1）相互選擇和平等協(xié)商的基礎；（2）誠實信用要求 2、性質(zhì)：締約中的告知義務屬于勞動合同的險合同義務，是用人單位與勞動者為訂立勞動合同而相互接觸、磋商所逐漸產(chǎn)生的義務，而非勞動合同有效成立而產(chǎn)生的給付義務。n（二）締約告知義務的內(nèi)容n1、用人單位告知義務的內(nèi)容：主動告知義務的內(nèi)容，即工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬；被動

26、告知義務的內(nèi)容：勞動者要求了解的基本情況 2、勞動者告知義務的內(nèi)容：與勞動合同直接相關的基本情況 （三）違反告知義務的后果 其后果包括：應當告知而不告知的，往往導致勞動合同不能訂立；不是如實告知而是虛假告知的，即構成欺詐，將導致勞動合同無效，給對方當事人照成損害的還要承擔賠償責任。案例 n小剛今年大學畢業(yè)，正趕上就業(yè)形勢非常嚴峻。他好不容易才獲得了一個面試的機會，于是準備妥當后，來參加面試。面試的過程很緊張，面試官問了他很多問題，小剛都一一作答，他看面試官好像很滿意。等到面試官問完所有的問題后，小剛也想了解一下這家公司的情況，比如，公司的業(yè)務情況、辦公條件等?？墒撬粡堊欤嬖嚬倬鸵桓辈荒蜔┑?/p>

27、樣子，冷冷地對小剛說：“我沒有時間回答你的問題，你要是不想來我們公司，就請另謀高就，要是想在我們公司干，就回家等通知。你后邊還有二十多個人等著面試呢，我今天上午必須面試完，怎么可能有時間回答你的問題?！毙傊缓弥さ馗孓o了。 n 針對案例中的這種情況，勞動合同法中進一步明確和強化了勞動者在訂立勞動合同方面的知情權，即該法第八條規(guī)定，用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況。 四、訂立不定期勞動合同的條件四、訂立不定期勞動合同的條件n1、實體條件：勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年；用人單位初次實行勞動合同

28、制度或國有企業(yè)改制重新簽訂勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年；連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同且勞動者沒有勞動合同法第39條或第40條第1/2項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。n2、程序條件：勞動者沒有提出訂立定期勞動合同；勞動者主動提出續(xù)訂、訂立勞動合同，或者用人單位提出續(xù)訂、訂立勞動合同的動議而勞動者表示同意。n勞動合同法中關于無固定期限勞動合同的規(guī)定與勞動法中的規(guī)定相比，有三大差異：、n首先，擴大了簽約范圍，變勞動法中的10年工齡一種情形為工齡、次數(shù)兩種情形。尤其是當用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動

29、合同。這表現(xiàn)了勞動合同法對于勞動者利益的傾斜n其次，勞動者對簽訂無固定期限勞動合同具有更大的主動性，變勞動法中要求勞動者提出明確要求為模糊要求，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，都應當訂立無固定期限勞動合同，就強制續(xù)簽制度而言，勞動者在用人單位連續(xù)工作滿10年的，只要勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，就應當訂立無固定期限勞動合同，這樣勞動合同的續(xù)延就成為一種單方行為、強制行為，合同是否續(xù)延只取決于勞動者一方的態(tài)度。n最后，在法定解除條件上，嚴格限制用人單位單方解除勞動合同的條件，并規(guī)定了在經(jīng)濟性裁員的情況下，要優(yōu)先留用簽訂無固定期限勞動合同的勞動者。n法國勞動法典把無固定期限勞動合同作

30、為企業(yè)用工的主導形式，并明令限制定期勞動合同適用范圍的做法，有利于雇員建立職業(yè)穩(wěn)定的心理，并使其在職業(yè)上有所發(fā) 展，獲得職業(yè)生涯上的晉升機會和相應的福利待遇，從而有利于維護雇員的切身利益，對于企業(yè)的長遠發(fā)展也不無益處。從我國就業(yè)市場和企業(yè)發(fā)展的具體情況看，做到從立法上統(tǒng)一限制定期勞動合同的適用還有困難，還應允許其作為勞動合同的一種普遍形式存在，但要進行更多的規(guī)范。因此，借鑒法國勞動法的規(guī)定，并結合我國的實際情況，法律應限制定期勞動合同的總期限，即最初的定期合同期限和續(xù)簽的期限之和，以不得超過三年為宜。該期限屆滿，如雙方有意續(xù)簽，應簽訂無固定期限的勞動合同，把無固定期限的勞動合同作為主要的用工形

31、式，法律應對無固定期限的勞動合同進行更加詳細地規(guī)范。五、勞動合同的續(xù)訂五、勞動合同的續(xù)訂n1、含義：是指合同雙方當事人依法達成協(xié)議，是原訂的即將期滿的勞動合同延長有效期限的法律行為。n2、續(xù)訂條件：n可以續(xù)訂的只限于一定范圍內(nèi)的定期勞動合同n勞動合同續(xù)訂不能超過一定的次數(shù)或期限n勞動合同續(xù)訂須由當事人雙方同意n在特殊條件下勞動合同當然續(xù)訂n3、勞動合同續(xù)訂的程序n當事人雙方就勞動合同的續(xù)訂簽訂書面協(xié)議n原勞動合同在簽訂書面協(xié)議后經(jīng)過鑒證、備案或其他程序的，續(xù)訂合同的協(xié)議也應辦理同樣手續(xù)第四節(jié) 勞動合同的效力n一勞動合同的成立和生效一勞動合同的成立和生效n（一）合同成立與生效的區(qū)別n1、判斷不同

32、n2、原則不同n3、要件不同n4、消極后果不同n（二）勞動合同成立與生效的關系n（三）勞動合同的生效與勞動關系的建立n1、勞動關系建立的標志-開始用工n2、勞動合同生效的含義和表現(xiàn)形式二、勞動合同的有效要件二、勞動合同的有效要件n1、合同主體適格n2、意思表示真實n3、合同內(nèi)容合法n4、合同形式合法n5、訂立程序合法三、勞動合同無效的含義和形式三、勞動合同無效的含義和形式n（一）含義： 勞動合同無效,是指勞動合同缺少生效要件而 全部或部分不具有法律效力.全部無效的, 全部或部分不具有法律效力.全部無效的,它所 確認的勞動關系應予消滅;部分無效的, 確認的勞動關系應予消滅;部分無效的,它所確 認

33、的勞動關系可予以存續(xù), 認的勞動關系可予以存續(xù),只是部分合同條款無 效.n（二）無效的事由：n意思表示不真實；n用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者的權利；n違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定n（三）勞動合同無效的確認機構 ：n我國勞動法第18條第3款規(guī)定:勞動合同的無效, 由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認.n 具體操作程序是,應首先由勞動仲裁委員會確認,在當事人不服勞動爭議仲裁委員會的確認而依法提起訴訟的條件下,才由人民法院確認.n（四）勞動合同被確認無效后的法律后果n 勞動合同義務自始不存在,即從訂立之日起到確認無效時止,法律對 雙方訂立的權利義務關系不予保護. n但這并不是說,法律不保護

34、這種無效的事實勞動關系，由于勞動力支出的不可恢復性,因此,勞動合同無效不能采取返還財產(chǎn),恢復原狀的無效措施,而應對事實勞動關系存在期間勞動者的勞動按照法律規(guī)定予以補償. 同時,對由于用人單位的原因訂立的無效合同, 對勞動者 造成損害的,還應承擔賠償責任.勞動合同自宣布無效之日起,事實勞動關系終止。n勞動合同法第二十八條：勞動合同被確認無效,勞動者已付出勞動的,用人單位應當向勞動者支付勞動報付出勞動的, 勞動報酬的數(shù)額,參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定. 第五節(jié) 勞動合同的履行和變更n一、勞動合同的履行一、勞動合同的履行 （一）勞動合同履行的含義和意義 含義：勞動合同的履行，是指勞

35、動合同雙方當事人完成勞動合同所規(guī)定的義務，實現(xiàn)勞動過程和 各自合法權益的行為。 意義：1、從合同效力的角度觀察，合同的履行時依法成立并生效的合同所必然發(fā)生的法律效果，并且構成合同效力的主要內(nèi)容。 2、從合同消滅的角度觀察，合同的履行又是合同關系正常消滅的原因。 3、從勞動合同目的的實現(xiàn)的角度來評價，甚至可以說勞動合同的履行在勞動合同法體系中處于核心地位。 （二）勞動合同履行的原則 1、定義：合同履行的原則，是合同當事人在履行合同時，所應遵循的基本原則。 2、全面履行原則，又稱為正確履行原則或適當履行原則。 勞動合同法第二十九條規(guī)定：用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。

36、3、勞動合同的全面履行與實際履行的區(qū)別與聯(lián)系 學界關于勞動合同履行的原則還有其他的一些觀點： 1、認為勞動者和用人單位訂立勞動合同時必須遵守三項基本原則：即實際履行原則，全面履行原則和合作履行原則。（賈俊玲，2003,94頁） 2、勞動合同的履行原則主要包括：親自履行原則，權利義務統(tǒng)一原則，全面履行原則和協(xié)作履行原則四項基本原則。（郭捷，2004,122頁） （三）勞動合同履行的特殊規(guī)則 1、履行不明確條款的規(guī)則 2、地方勞動條件基準選擇的規(guī)則 3、向第三人履行的規(guī)則 4、履行約定之外勞動給付的規(guī)則 5、勞動合同終止的規(guī)則二二 勞動合同的變更勞動合同的變更（一）勞動合同變更的含義和意義 含義含

37、義：勞動合同的變更，是指當事人雙方或單方依法修改或補充勞動合同的內(nèi)容的法律行為。 其他觀點：勞動合同的變更，是指勞動合同雙方當事人就已經(jīng)訂立的合同條款達成修改或者補充協(xié)議的法律行為。（賈，2003,95頁） 對象對象：勞動合同的對象，只限于勞動合同中的部分條款，它應當符合下列條款。 1、是尚未履行或尚未完全履行的條款。 2、依法可以變更的條款。 3、引起合同變更的原因所指向的條款。 類型類型：勞動合同變更的一般類型，即有效合同的協(xié)議變更。 勞動合同變更的特殊類型，是指在一定條件下勞動合同的單方變更，或者是無效合同的變更。 （二）勞動合同變更的形式、程序和法律后果n形式：書面形式，但是與勞動合同

38、的書面形式一樣不作為有效要件n勞動合同變更的程序 1、預告變更要求 2、按期作出答復 3、簽訂書面協(xié)議 4、分執(zhí)勞動合同文本 5、簽證或備案n勞動合同變更的法律后果 即合同當事人雙方的權利和義務，從變更合同的協(xié)議所約定之日起發(fā)生變更。 案例：n職工王某與某公司簽訂了為期5年的勞動合同，合同自1993年8月起至1998年7月止。合同雙方約定王某負責倉庫的保管員工作，月工資500元，經(jīng)半年試用期，公司滿意，合同正式履行。1995年1月，公司以食堂缺少管理人員為由，在未與王某協(xié)商的情況下，調(diào)王某到食堂工作。王某不同意，認為簽訂合同時雙方約定是擔任倉庫保管員工作，一年多來工作一貫認真負責，多次受到獎勵

39、，要求公司履行合同雙方的約定，拒絕前往食堂上班。而公司則認為，變動職工工作崗位是企業(yè)使用人自主權的正當行為，并作出相應決定：以王某不服從分配為由，停發(fā)工資，并限一個月內(nèi)調(diào)離公司，王某不服提起勞動仲裁。n爭議焦點：單位正常的人事調(diào)動、管理與勞動合同變更的區(qū)別？用人單位能否以用人自主權為由單方變更勞動合同？n判決結果：勞動仲裁委員會經(jīng)審理后作出仲裁裁決：撤銷公司作出的停發(fā)王某工資并限其一個月內(nèi)調(diào)離的決定，雙方繼續(xù)履行原勞動合同。 三、用人單位的變更和勞動合同的承繼三、用人單位的變更和勞動合同的承繼n（一）用人單位變動的意義（二）用人單位非組織實體變動及影響 此即用人單位的非組織實體因素發(fā)生了變更

40、此種情形下，用人單位主旨實體仍然存續(xù)，與勞動者的勞動力相結合的生產(chǎn)資料仍然歸屬于原組織實體，故其履行勞動合同的能力仍然存續(xù)。勞動合同法第33條（三）用人單位組織實體變動及影響 1、用人單位組織實體消滅的情況 2、用人單位組織實體變更的情況（四）與用人單位變動關聯(lián)的其他問題 1、繼續(xù)履行勞動合同與勞動合同變更、解除的關系 2、社會保險責任的轉移 3、職業(yè)健康監(jiān)護的責任 4、勞動爭議當事人的確定第六節(jié) 勞動合同的解除和終止一一 概念辨析概念辨析（一）勞動合同解除和終止與勞動關系解除和終止的概念辨析 1、若將勞動合同法中的勞動合同僅限定為書面勞動合同，則在一般情況下，勞動合同解除和終止即勞動關系解除

41、和終止。 2、在已建立勞動關系而未訂立勞動合同或已訂立勞動合同 而未建立勞動關系的情況下，勞動合同解除和終止并非勞動關系解除和終止。 （1）對于未訂立勞動合同的勞動關系而言，勞動關系解除和終止應當適用關于勞動合同解除和終止的法律規(guī)定。 （2）對于尚未建立勞動關系的勞動合同而言，勞動合同解除和終止，在適用勞動合同法有關規(guī)定的同時，還需要有特別法的規(guī)定。 （二）勞動合同解除與終止的概念分析 勞動合同解除勞動合同解除，是指勞動合同當事人提前消滅勞動合同關系的法律行為，亦即勞動合同當事人阻卻勞動合同存續(xù)的意志行為。 其他教材采用的觀點：勞動合同的解除，是指勞動合同簽訂以后，尚未履行完畢之前，由于一定的

42、事由出現(xiàn)，提前終止勞動合同的法律行為。（賈，2003,97頁） 勞動合同終止勞動合同終止，是指勞動合同所確定立的勞動關系因勞動合同解除以外的法律事實而消滅。 二者的區(qū)別二者的區(qū)別：1、解除是勞動合同的提前消滅（或稱提前終止） 2、解除須當事人依法作出提前消滅勞動合同關系的意思表示，即須經(jīng)當事人雙方協(xié)商一致或一方當事人依法行使解除權。二二 勞動合同的解除勞動合同的解除n（一）勞動合同解除的分類n1、以解除方式為標準分類 （1）協(xié)議解除 （2）單方解除 （3）協(xié)議解除與單方解除的區(qū)別n2、以解除條件的依據(jù)為標準分類 （1）法定解除 （2）約定解除n3、以解除原因中有無過錯為標準分類 （1）有過錯解

43、除 （2）無過錯解除 n（二）勞動合同解除制度的概要圖示（見173頁）n（三）勞動合同的協(xié)議解除n分類：分類：1、在當事人雙方均無單方解除權的情況下，經(jīng)合意而解 除合同。n 2、無單方解除權的當事人在征得有單方解除權的當事人的同意后，合意而解除合同。n協(xié)議解除的具體方式與程序并無強行性規(guī)定，可以遵循勞動合同訂立的程序。n雙方當事人均可提出解除協(xié)議，并進而與對方協(xié)商以形成合意。但是考慮到勞動者的弱者地位，勞動合同法第46條規(guī)定，用人單位首先提出協(xié)議解除動議的，需支付經(jīng)濟補償金；而勞動者首先提出協(xié)議解除動議的，用人單位可以不支付經(jīng)濟補償金。n解除勞動合同的協(xié)議既可以是書面形式，也可以是口頭形式。（

44、四）勞動者單方解除（辭職）（四）勞動者單方解除（辭職）n1、預告辭職 （1）預告辭職的含義 （2）預告辭職的特點：A預告辭職是勞動者享有的法定權利。B預告辭職是享有單方解除權的勞動者的單方的意思表示。C預告辭職不受用人單位制約，無需征得用人單位的同意。D預告辭職除了以預告微程序條件外，不附加實體性條件。E用人單位可以不支付經(jīng)濟補償。（3）預告辭職的分類：試用期外預告辭職（一般預告辭職） 試用期內(nèi)預告辭職（特殊預告辭職）n2、即時辭職（1）即時辭職的含義（2）即時辭職的特點 A沒有預告期，勞動者可以隨時辭職 B須具備法定許可性條件 C用人單位應支付經(jīng)濟補償（3）即時辭職的分類： A隨時通知辭職及

45、其許可性條件 含義 許可性條件：（見175頁） B無需通知辭職及其特點 含義： 特點：不許通知而立即辭職 許可性條件只限于勞動合同法第38條第2款的規(guī)定情形 用人單位應支付經(jīng)濟補償案例n宋某大學畢業(yè)后到一家科研所工作，雙方定立了勞動合同。合同約定：宋某保證5年內(nèi)不離開科研所，如發(fā)生調(diào)動等情況則宋某需向科研所支付違約金1萬元；而科研所分配給宋某住房一套。合同簽訂后雙方履行了合同。宋某到研究所工作后成為研究所的骨干，擔任了所內(nèi)重大課題的研究工作，同時一直未放松學習。工作了三年后宋某考取了國內(nèi)一所知名大學的研究生，向研究所提出提前解除合同，科研所認為宋某違反了雙方簽訂的勞動合同，要求宋某支付1萬元的

46、違約金，并退出房屋，宋某不同意，雙反遂起糾紛，向當?shù)刂俨貌块T提請仲裁。勞動仲裁庭經(jīng)審理后，支持了研究所的請求。宋某不服，相當?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹆嗽V訟。n爭議焦點：勞動者就學可否單方解除勞動合同及用人單位依據(jù)與宋某簽訂的勞動合同中“如發(fā)生調(diào)動等情況則宋某需向科研所支付違約金1萬元”的合同條款是否合法，是否有效？n判決結果：法院審理后判決原告宋某退出研究所分配的住房，而雙方簽訂的勞動合同中規(guī)定的違約金條款為無效條款，原告不必履行。（五）用人單位當方解除（辭退）（五）用人單位當方解除（辭退）n1、即時辭退、即時辭退（1）含義：（2）特點：A只要具備法定許可條件，用人單位無需向勞動者預告就可以隨時通知辭退

47、 B其法定許可條件限于勞動者經(jīng)適用不合格和勞動者有過錯的情形。 C用人單位可以不支付經(jīng)濟補償（3）根據(jù)勞動合同法第39條的規(guī)定，即時辭退的許可性條件包括：A在試用期被證明不符合錄用條件B嚴重違反用人單位的規(guī)章制度C嚴重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害。D勞動者與其他用人單位建立勞動關系，對完成任務造成影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的。E因勞動合同法第26條第1款規(guī)定的情形致使勞動合同無效。F被依法追求刑事責任。n2、預告辭退、預告辭退（1）含義：（2）特點：A 預告時用人單位程序性的義務，用人單位應當提前30日以書面形式通知勞動者本人。B預告辭退限于勞動者沒有過錯的情形。C用人

48、單位要支付經(jīng)濟補償。D預告辭退不適用于非全日制勞動者。（3）根據(jù)勞動合同法第40條的規(guī)定，預告辭退的許可性條件包括A勞動者患病或非因公負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作。B勞動者被證明不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作。C勞動合同訂立時的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更合同的內(nèi)容達成協(xié)議。n3 裁員裁員n（1）含義：n（2）它是預告辭退和無過錯辭退的一種特殊形式，其原因在于經(jīng)濟方面，因而被稱為經(jīng)濟性裁員。其表現(xiàn)形式為批量辭退而非單個辭退。n（3）裁員的許可性條件包括：nA依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定

49、進行重整nB生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難nC企業(yè)轉產(chǎn)，重大技術改革或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員。nD其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行。nE由用人單位正式公布裁減人員方案，與被裁減人員辦理解除勞動合同手續(xù)，按照有關規(guī)定向被裁減人員本人支付經(jīng)濟補償金，并出具裁減人員證明書。n4預告辭退和裁員的禁止性條件預告辭退和裁員的禁止性條件n（1）含義：n（2）根據(jù)勞動合同法第42條的規(guī)定，預告辭退和裁員的禁止性條件包括：nA從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間。nB在本單位患職業(yè)病或者因公負傷并被確

50、認喪失或者部分喪失勞動能力。nC患病或者負傷并在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)。nD女職工在孕期、產(chǎn)期。哺乳期內(nèi)。nE在本單位連續(xù)工作滿十五年且距法定退休年齡不足五年。nF法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。n5 工會對用人單位單方解除的干預工會對用人單位單方解除的干預n（1）含義：n（2）干預的方式：nA工會對辭退有知情權nB工會對不當辭退有糾正權nC工會有義務支持和幫助勞動者提起仲裁和訴訟。三三 勞動合同的終止勞動合同的終止n（一）勞動合同終止制度的概要圖示（見182頁）n（二）勞動合同終止的事由n1、勞動合同期滿n2、勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇n3、勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤。n4

51、、用人單位被依法宣告破產(chǎn)。n5、用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散。n6、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。n勞動合同終止的事由，其他教材有如下觀點：n1、勞動合同期限屆滿。n2、當事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)。n3、合同目的實現(xiàn)。n4、勞動合同終止的其他事由。n（1）勞動者死亡或者被人民法院宣告失蹤死亡的。n（2）用人單位被宣告破產(chǎn)、解散、關閉或者被撤銷。n（3）勞動者退休退職。n（4）合同解除。n（5）勞動者唄開除、除名、辭退。n（6）勞動者完全喪失勞動能力。n（郭捷，2004,124頁）n（三）勞動合同的延期終止（三）勞動合同的延期終止n1、含義：勞動合同的延期

52、終止，即勞動合同期滿時因存在法定的特殊情形，勞動合同應當續(xù)延至相應的情形消失時終止。n2、根據(jù)勞動合同法第45條延期終止的事由限定為預告辭退禁止性條件：nA從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間。nB在本單位患職業(yè)病或者因公負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力。nC患病或者負傷并在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)。nD女職工在孕期、產(chǎn)期。哺乳期內(nèi)。nE在本單位連續(xù)工作滿十五年且距法定退休年齡不足五年。nF法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 四、勞動合同解除和終止的經(jīng)濟補償四、勞動合同解除和終止的經(jīng)濟補償n經(jīng)濟補償，也可以稱為離職費或遣散費，即勞動合同解除或終

53、止時，用人單位在法定條件下應當按照法定標準向勞動者支付的經(jīng)濟補償金。n（一）支付經(jīng)濟補償?shù)氖掠蒼1、勞動合同解除的經(jīng)濟補償事由n2、勞動合同終止的經(jīng)濟補償事由n3、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他經(jīng)濟補償事由n4、勞動合同解除或終止的醫(yī)療補助費n（二）經(jīng)濟補償?shù)臉藴蕁1、高薪勞動者的特別高限n2、底薪勞動者的特別低限n3、本單位工作年限的特殊計算規(guī)則n（三）勞動合同存續(xù)于勞動合同法施行前后的經(jīng)濟補償?shù)姆ǎㄈ﹦趧雍贤胬m(xù)于勞動合同法施行前后的經(jīng)濟補償?shù)姆蛇m用律適用n1、新法與舊法關于經(jīng)濟補償規(guī)定的比較n2、勞動合同法施行前后的經(jīng)濟補償n（1）勞動合同法施行前的勞動合同存續(xù)期間，勞動合同解除的經(jīng)濟補償

54、，按照當時規(guī)定的補償條件和標準向勞動者支付。n（2）勞動合同法施行后的勞動合同存續(xù)期間，勞動合同解除或終止的經(jīng)濟補償，補償年限自勞動合同法施行之日起計算，補償條件和標準按照勞動合同法第46、47條的規(guī)定執(zhí)行。五、用人單位違法解除或終止勞動合同的后果五、用人單位違法解除或終止勞動合同的后果n（一）優(yōu)先強制繼續(xù)執(zhí)行（一）優(yōu)先強制繼續(xù)執(zhí)行n1、含義：n2、強制繼續(xù)履行合同作為違約的責任形式，在勞動法和民法中的不同：n3、強制用人單位繼續(xù)履行勞動合同須符合的條件：nA用人單位已實施違法解除或終止勞動合同的行為；nB勞動者有繼續(xù)履行勞動合同的要求；nC用人單位具備繼續(xù)履行勞動合同的條件。n（二）支付賠償

55、金（二）支付賠償金 六、勞動合同解除或終止后的當事人義務（后六、勞動合同解除或終止后的當事人義務（后合同義務）合同義務）n所謂后合同義務，是指合同關系消滅后，基于誠實信用原則的要求，締約雙方當時人依法應負有某種作為或者是不作為義務，以維護給付效果，或協(xié)助對方處理合同終了的善后事務的合同附隨義務。n勞動關系結束后，因義務主體不同，后合同義務可以分為用人單位的后合同義務與勞動者的后合同義務n用人單位的后合同義務主要包括：n1、出具解除或者終止勞動合同的證明n2、提供職業(yè)健康監(jiān)護檔案n3、在30日內(nèi)為勞動者辦理檔案盒社會保險關系轉移手續(xù)n4、應當支付經(jīng)濟補償金的須在辦結工作交接手續(xù)時支付。n5、保存

56、勞動合同文本兩年以上時間。n6、保密義務。n7、不得扣押勞動者的檔案或者其他物品n勞動者的后合同義務：n1.辦理工作交接，妥善處理自己在勞動合同解除或終止前經(jīng)手上網(wǎng)的事物。n2.返還、歸還因工作需要而使用、占用單位財產(chǎn)、資料的義務。n3保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權有關的秘密事項。第七節(jié) 勞務派遣n一、勞動派遣的界定及其分類：一、勞動派遣的界定及其分類：n（一）界定：n勞務派遣，又稱勞動派遣或勞動力派遣，是指派遣單位按照用工單位（又稱要派遣單位）或勞動力市場的需要招收勞動者并與之訂立勞動合同，按照其與用工單位訂立的勞務派遣協(xié)議將勞動者派遣到用工單位勞動，勞動過程由用工單位管理，工資和社會保

57、險費等項待遇由用工單位提供給派遣單位，再有派遣單位支付給勞動者，并為勞動者辦理社會保險登記和繳費等項事務；用工單位向派遣單位就提供的服務支付勞務費。n為改變勞務派遣無法可依的狀況，維護勞務派遣職工的合法權益，2008年1月1日開始施行的勞動合同法對勞務派遣作出了特別規(guī)定，明確勞務派遣的定位、適用范圍、勞務派遣各方的權利義務等等。（賈俊玲 善用勞動派遣 人民日報/2008年/1月/30日/第016版）n一般勞務：用人單位直接招收和使用勞動者。n（二）分類：n（1）雇傭型派遣：n登錄型派遣：n兩者異同點：1.派遣前提n 2.勞動關系存續(xù)狀態(tài)n 3.勞動關系地位n 4.勞動者類型n 5.社會效果n（

58、2）系統(tǒng)內(nèi)派遣：n 社會化派遣：n勞動合同法第67條規(guī)定：用人單位不得設立勞務派遣單位向 本單位或者所屬單位派遣勞動者. 本單位或者所屬單位派遣勞動者.n二、勞動關系結構：二、勞動關系結構：n（一）“一重”一重勞動關系說認為派遣勞工與派遣機構和要派機構三者之間只存在一個勞動關系。派遣機構，而不是要派機構與派遣勞工建立勞動關系。（董保華 勞務派遣的法學思考 關注專家觀點11頁）n（二）“三角”n（三）“兩方”n（四）“兩層”n（五）“紐帶”n（六）“主次”三、適用范圍：三、適用范圍： （一）崗位限制：n勞動合同法第66條規(guī)定：勞務派遣一般在臨時性,輔助性或 者替代性的工作崗位上實施. 者替代性的

59、工作崗位上實施。n（二）非全日制限制n勞動合同法第71條存在相關規(guī)定。四、勞務派遣關系的主體和內(nèi)容四、勞務派遣關系的主體和內(nèi)容n（一）派遣單位n勞動合同法第58條規(guī)定，派遣單位是勞動合同法所稱的用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。n勞動合同法(草案)第12條第一款規(guī)定:“以勞動力派遣形式用工的用人單位(以下簡稱勞動力派遣單位),注冊資本不得少于50萬元,并應當在省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動保障主管部門指定的銀行帳戶中以每一名被派遣的勞動者不少于5000元為標準存入備用金。”（鄭尚元 我國勞動派遣現(xiàn)狀與勞動者權益保護 2007年2月）n（二）用工單位n接受以勞務派遣形式用工的單位，即使用

60、被派遣勞動者的主體。n（三）雇主義務劃分（三）雇主義務劃分n1、派遣單位法定義務 n（1）告知義務n（2）勞動報酬支付義務n（3）得收費義務n2、用工單位法定義務n（1）執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護n（2）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬n（3）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇n（4）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必須的培訓n（5）連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制n勞動合同法中規(guī)定應承擔的不作為義務有：勞動合同法中規(guī)定應承擔的不作為義務有：n（1）不得向被派遣勞動者征收費用n（2）得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位n（3）除依法辭退被派遣勞動者以外