論民事訴訟法全面修改的主要議題

1、. 論民事訴訟法全面修改的主要議題-以權力配置為視角 HYPERLINK .civillaw./article/default.asp“id=53875 l m1#m1 o 轉到底部注釋1 1湯維建中國人民大學法學院教授 民事訴訟法修改在即。此時此刻，有人歡呼，有人猶豫，更多的人則是在期盼。歡呼者之所以歡呼，因為民事訴訟法從1991年全面修訂、取代1982年民事訴訟法試行后，除2007年中間針對再審程序和執(zhí)行程序二局部進展“小型修補外，迄今未曾做出大的修改。誠可謂二十年不變。而如今，民事訴訟法被立法機關提上議事日程、而且有了時間表，要快速地將它修改完畢、并有望在明年隆重推出，其喜悅心情正如久旱

2、逢甘霖，難以抑制。然而同時，也有人頻頻發(fā)出顧慮之聲。顧慮者之所以顧慮，其緣由在于，為民事訴訟法修改所做的理論準備是否充分了呢？目前所見，民事訴訟法的專家建議稿以及對于修改的重點問題研究，似嫌薄弱。我則期盼民事訴訟法修改能夠沉著地收取最大、最正確、最實的效果。 我認為，民事訴訟法的此時修改可以說是千頭萬緒，其小修乎？大修、中修乎？目前還難定論。有鑒于民事訴訟法修改一次實屬不易，我對此的期盼性定位乃是：保中修、爭大修；小修要不得。為此，我認為，此次民事訴訟法修改，有以下主要議題需加討論和解決：議題之一：處理好訴權與審判權的關系 訴權是當事人訴訟權利的總和，其相對應的疇為審判權。訴權和審判權是訴訟中

3、的一對矛盾疇，它們之間既有統(tǒng)一性的關系，也有對立性或沖突性的關系。就其統(tǒng)一性關系而言，訴權和審判權共同效勞于民事糾紛的化解，二者缺一不可，相互作用，各有機能，從不同的角度，以相異的容，致力于糾紛解決的共同目標。就其對立性關系而言，訴權和審判權是對訴訟權利資源的共享和分配，關系到對訴訟程序的控制權的大小分割，二者之間形成了此消彼長的緊關系。其結果，訴權大，則審判權??；反之，審判權大，則訴權小。二者呈反相關狀態(tài)。在它們統(tǒng)一性關系和對立性關系之間，對立性關系是矛盾的主要方面，對立性關系決定統(tǒng)一性關系。因此，訴訟立法要處理的一對主要矛盾就是訴權和審判權的對立性關系。由此形成了以訴權為中心的訴訟模式和以

4、審判權為中心的訴訟模式兩大類型，此外也有大量的介于二者之間的訴訟模式。前者即為當事人主義訴訟模式，后者則為職權主義訴訟模式。我國民事訴訟模式長期以來采取后一模式，也即職權主義訴訟模式。職權主義訴訟模式有諸多弊端，例如審判權過大，訴權受到不應有的制約和壓抑；當事人的訴訟積極性難以調動，法院的能動性過強；訴訟程序缺乏色彩，也缺乏根本的活力；當事人淪為訴訟客體，成為被糾問的對象；訴訟的結果難以獲得當事人以及社會的認同；訴訟公正程度較低等等。此外，隨著訴訟案件的激增，法院的審判負擔日益沉重。有鑒于此，職權主義訴訟模式日益不能適應現(xiàn)實訴訟的需要，與司法現(xiàn)實相脫節(jié)，因此需要改造和轉型。改造或轉型的根本路徑

5、就是弱化法院的職權主義因素和色彩，同時強化當事人主義的因素和比重。為了實現(xiàn)此一轉變，需要加強當事人的訴權涵，擴大訴權的外延，使之能夠對審判權產生應有的制約，從而達致能夠適應現(xiàn)實需要的合理平衡。這便表現(xiàn)為訴權對審判權的制約機制。構建訴權對審判權的制約機制，使訴權發(fā)揮作用的領域得以擴大，同時使審判權的支配和控制領域相應地縮小，從而使審判權的功能保持在為訴權提供效勞的圍，就成為民事訴訟法修改的一條主要線索。從1982年試行民事訴訟法至今，民事訴訟法的修法理路主要就是構建訴權對審判權的制約機制，本次民事訴訟法修改應當沿用1991年修改民事訴訟法時所持的指導理念，就是將當事人的訴權高高舉起，以訴權保障為

6、根本的修法思路。 在本次民事訴訟法修改中，最為重要的乃是強化三個領域的訴權，即：起訴權的強化保障、取證權的強化保障、申訴權的強化保障，分別解決實踐中存在的起訴難、取證難和申訴難。(一)關于起訴權的保障 關于起訴權的保障，主要涉及兩個問題：1關于起訴的條件。這主要涉及對民事訴訟法第108條的修改。對于該條，理論界普遍認為，該條為當事人起訴所設定的門檻過高，具體表現(xiàn)在對原告資格的要求過高。依本條規(guī)定，原告必須與本案有直接利害關系，就排除了公益訴訟、排除了不具有直接利害關系但具有訴訟實施權的其他適格原告。而且，是否有直接利害關系，屬于實體判斷事項，應當在訴訟經(jīng)過后才得出結論，而在起訴時就要對此加以明

7、確，有顛倒訴訟因果關系之嫌，也為立案法官任意排除適格原告提供了立法借口。西方國家的立法一般不對原告資格在起訴時提出要求，而采取當事人任意確定主義。比方德國民事訴訟法第253條規(guī)定：訴狀僅需說明當事人即可，對于當事人與本案究屬何種關系，并無具體描述和限定。2如何設置對起訴條件的審查程序？民事訴訟法第112條規(guī)定：人民法院收到起訴狀或者口頭起訴，經(jīng)審查，認為符合起訴條件的，應當在7日立案，并通知當事人。這里的“經(jīng)審查在程序上是闕如的，立法未加明定。一般認為，這里的“審查，就是法院依職權進展單邊審查，而不需要聽取當事人雙方的辯論意見。這種審查在性質上顯屬行政化程序。這種訴訟容行政化處理的程序安排顯然

8、是滯后的，不利于對當事人訴訟權利的保障，也不利于法院作出正確的裁定。因此應當加以改造。改造的根本思路乃是將行政化程序改為訴訟化程序。訴訟化程序的根本特征在于當事人的參與和平等對抗。據(jù)此，法院對于當事人的起訴是否符合條件，應當開庭審查，聽取當事人的辯論意見。3法院對于當事人的起訴，既不予受理，也不作出裁定，應當如何處理？按照民事訴訟法第112條的規(guī)定，人民法院通過對當事人起訴的審查，如果認為不符合起訴條件的，應當在7日裁定不予受理；原告對裁定不服的，可以提出上訴。就立法而論，原告的起訴權是受審級制度的保障的，據(jù)此，原告對裁定不服的，可以向上級法院繼續(xù)尋求司法救濟。但是這樣一種規(guī)定在實踐中被嚴重扭

9、曲了。法院既不受理原告的起訴，也不作出裁定，實際上就否認了原告的雙重訴權：一方面否認了原告的起訴權，另一方面否認了原告的上訴權，致使原告訴訟乏門，投訴無路。相對于法院對當事人在訴訟過程中其他訴訟權利的限制或剝奪而言，對當事人起訴權的限制乃至剝奪，其情形是最為嚴重的，因為這就從根本上否認了當事人的司法救濟權。因此，對于此種情形，立法應當尋求對策。筆者認為，此種情形下，原告人只有向檢察院尋求監(jiān)視救濟，由檢察院審查后向法院提出支持起訴，對于檢察院的支持起訴，法院必須受理。二關于取證權的保障 民事訴訟法第64條規(guī)定：當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，

10、人民法院應當調查收集。第65條規(guī)定：人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕。116條規(guī)定：審判人員必須認真審核訴訟材料，調查收集必要的證據(jù)。對于何為上述條款中的“不能自行收集的證據(jù)、“需要的證據(jù)和“必要的證據(jù)，最高法院司法解釋對此作出了限定性規(guī)定 HYPERLINK .civillaw./article/default.asp“id=53875 l m2#m2 o 轉到底部注釋2 2。與此同時，當事人的舉證責任受到了強調和強化。“最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定“第2條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以

11、證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)缺乏以證明當事人的事實主的，由負有舉證責任的當事人承當不利后果。第3條規(guī)定：“人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限積極、全面、正確、老實地完成舉證。與當事人負有沉重的舉證責任形成對照，當事人的舉證手段在民事訴訟法以及最高法院的司法解釋中卻沒有得到應有的重視。當事人除了向法院申請調查取證外，其他的取證權并無明確規(guī)定。這樣就形成了舉證責任與取證手段之間的脫節(jié)，從而導致舉證難或取證難現(xiàn)象。為此，司法實踐中創(chuàng)設出了諸如“調查令這樣的制度。然而調查令制度由于缺乏立法的明文依據(jù)，在實踐中其效果并不良好。因此，在本次民事訴訟法修改中，應當將當事人取證權的保

12、障問題列入重要議題加以考慮。筆者認為，可以將調查令試行后的成功經(jīng)歷上升為立法規(guī)定。三關于申訴權的保障 民事訴訟法第178條規(guī)定：當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審。這就是當事人所享有的申請再審權，其本質也就是申訴權。當事人的申訴權有賴于正當程序的保障，然而目前立法對申訴權的程序保障之規(guī)定極為薄弱，當事人對此一過程幾無參與權和申辯權。尤其是，其申訴權極易遭受來自法院審判權的侵害，對此當事人的申訴救濟權幾乎形同虛設。 關于申訴權的保障，各國立法例大致有三種：一是設立憲法法院，由憲法法院保障當事人的申訴權，糾正法院的錯誤裁判行為 HYPERLINK .c

13、ivillaw./article/default.asp“id=53875 l m3#m3 o 轉到底部注釋3 3。二是建立再審之訴，由當事人向法院行使再審訴權，由法院處理再審之訴。三是加強檢察監(jiān)視，由檢察院擔負起保障當事人申訴權的任務。這三種立法例，第一種設立憲法法院在我國目前尚不現(xiàn)實，即便設立憲法法院，其效果如何也不容樂觀。第二種再審之訴，在我國目前民事訴訟法的立法構架下以及司法環(huán)境下，是無法從根本上解決申訴難或者再審難的，其效果即便有也非常有限。只有第三種路徑才是可選擇的、有效果的現(xiàn)實之路。這是因為，檢察院是我國憲法所規(guī)定的專門的法律監(jiān)視機關，它對法院審判的監(jiān)視具有強勢的法定效果，能夠勝

14、任對當事人申訴權的保障任務。因此，筆者主，當事人如果認為法院的生效裁判確有錯誤，應當向檢察院提出申訴，同時立法對此一申訴程序予以合理構建。議題之二:處理好檢察監(jiān)視權與審判權的關系 檢察機關是憲法所規(guī)定的法律監(jiān)視機關，是專司法律監(jiān)視權的國家權力機關，而且它與法院一樣，被憲法賦予了司法權能-只不過，其司法權能的具體表現(xiàn)乃是檢察監(jiān)視權。在本次民事訴訟法修改中，對于檢察監(jiān)視的訴訟參與，應主要在兩個層面作出規(guī)和完善。第一個層面是根本原則，應修改現(xiàn)行民事訴訟法關于該項根本原則的表述，改為人民檢察院對于民事訴訟活動有關實施法律監(jiān)視。這就說明，檢察機關對民事訴訟的監(jiān)視不僅僅針對法院的審判權，而且還指向當事人的

15、訴權及其運作過程，這是由訴訟模式逐漸向當事人主義轉化所提出的必然要求。另一個層面是檢察監(jiān)視在民事訴訟法分則中的表達，主要表現(xiàn)在以下方面： 第一，檢察機關對于民事訴訟的訴前監(jiān)視。主要表現(xiàn)為三種形態(tài)：即催促起訴、支持起訴和提起民事公益訴訟。提起公益訴訟不僅具有對守法過程的一般監(jiān)視意義，同時還具有對審判權的特殊監(jiān)視意味。因為，公益訴訟往往難以獲得法院審判權的立案受理，這對公益訴權的保障是一個障礙。由檢察機關提起公益訴訟，人民法院應當予以立案受理；不僅立法應作如此規(guī)定，而且在監(jiān)視權的救濟機制上也應有相應的規(guī)。可以說，相對于公民個人、社會團體乃至行政機關提起公益訴訟而言，檢察機關提起公益訴訟更有保障，更

16、有可能進入司法審判領域。因此，本次民事訴訟法修改應當規(guī)定檢察機關提起公益訴訟的制度。不過，在提起公益訴訟的諸多主體中，檢察院應當是最后保護屏障，只有在其他適格主體均放棄訴權，而檢察院催促起訴也不見效的情況下，檢察院才能親自提起公益訴訟。此外，還要在概念上區(qū)分民事公益訴訟和民事公訴。檢察機關除有權提出民事公益訴訟外，還應有權提出特殊的私益訴訟，如私益性的群體訴訟、弱者保護訴訟、流浪漢被撞亡無人提出的侵權損害賠償訴訟等等，檢察機關應保存提出訴訟的權力。 第二，檢察機關對審判過程的訴中監(jiān)視。審判過程的合法性是確保其審判結果正確性或正當性的前提條件，在審判過程中，法院的審判行為如有之處，而當事人依靠其

17、訴權又未能獲得應有的程序救濟，此時應允許檢察監(jiān)視介入。檢察監(jiān)視的介入，可以有效地保障司法審判過程的合法性和正當性。本次民事訴訟法修改應當確定三個方面的容：其一，檢察機關能夠對那些訴訟重點環(huán)節(jié)實施監(jiān)視，比方管轄權是否正當?shù)谋O(jiān)視、回避制度是否真正落實的監(jiān)視、公開審判是否切實開展的監(jiān)視等等。對于當事人未提出一審上訴，但檢察院認為有必要提出上訴的，可以抗訴。因此，檢察院抗訴的期間就要比當事人上訴的期間稍長。其二，檢察機關介入民事訴訟實施訴中監(jiān)視的程序機制。比方當事人在何種情況下可以申請檢察機關進展訴中監(jiān)視、檢察院在何種情況下應當依職權介入民事訴訟過程、法院在何條件下可以邀請檢察院介入民事訴訟實施監(jiān)視等

18、等。其三，檢察機關實施訴中監(jiān)視所可能采取的形式或方法，比方提出檢察建議、發(fā)出檢察意見等等。 第三，檢察機關對于審判結果的訴后監(jiān)視。在法院生效裁判作出后，如果生效裁判確有錯誤，包括實體錯誤和重大的程序錯誤，檢察機關可以進展法律監(jiān)視。目前立法所明確規(guī)定的檢察監(jiān)視制度就是此一制度。實踐證明，此一制度能夠對法院的司法審判起到一定的監(jiān)視制約作用，它可以反向地對司法審判過程的正當化與合法化起保障作用。當然，此一制度尚需根據(jù)實踐經(jīng)歷進一步予以健全和完善，使其能夠更為充分地展示應有的監(jiān)視功能。在本次修改民事訴訟法中，除繼續(xù)完善抗訴后的程序機制外，要著重明確同級抗的問題，也就是對于終局判決，除特殊情況外，由同級

19、檢察院向同級法院提出抗訴實施法律監(jiān)視。 第四，對執(zhí)行的檢察監(jiān)視。對生效裁判以及其他有效法律文書的強制執(zhí)行是人民法院行使的除審判權以外的又一重要權力，此一權力的運作也會產生背離立法規(guī)定甚至出現(xiàn)嚴重情形，因而也同樣需要檢察監(jiān)視的介入。議題之三：處理好社會參與權與審判權的關系司法的社會化是現(xiàn)代社會的國家司法尤其是民事司法表達出來的重要特征，現(xiàn)代司法應當敞開法院大門，廣泛地吸納社情民意，使司法的結果滿足社會開展的客觀需要，并且由此拉近司法與社會的關系，使社會產生對與司法的信賴感。社會參與權就是現(xiàn)代司法中出現(xiàn)的又一權力要素，這就產生了社會參與權與審判權的關系問題。社會參與權包括的圍較為廣泛，我國立法所規(guī)

20、定的支持起訴原則，以及在我國司法改革中出現(xiàn)的所謂評議團、人大代表聽百案，還有西方國家所實行“法庭之友等制度，均屬此圍。但在種種社會參與權中，最為重要的、也是訴訟體制的社會參與權，就是人民的陪審權。我國人民陪審制度所確立的就是人民的陪審權。 人民陪審員制度對司法審判的化建立發(fā)揮了重要作用，但是該一制度存在著嚴重弊端，集中表現(xiàn)在人民陪審員“陪而不審的形式主義之中。人民陪審員制度的形式主義弊端與其制度構建模式有密切關聯(lián)。從其化色彩來說，它與英美法系國家的陪審團制度相似；就其組織形態(tài)而論，它又與大陸法系國家的參審制有類似之處。然而正是因其混合形式的緣故，我國人民陪審員制度在性和技術性兩方面均未能發(fā)揮其

21、應有作用。因此之故，我國的人民陪審員制度應當進展構造性調整。其根本思路乃是構建二元化的陪審制，具體是指：將單一的人民陪審員制度劃分為兩種類型，一種類型是人民陪審團制度，另一種類型是專家陪審制度。前者旨在追求其訴訟的價值目標，后者則以發(fā)揮其司法技術性價值為主要制度目標。在具體的運作上，前者由當事人選擇適用，屬于當事人的訴權疇，后者由人民法院裁量適用，屬于法院審判權的作用領域。構建了人民陪審員制度的二元機制，可望有效克制目前該一制度存在的諸多弊端，從而煥發(fā)出該一制度的新活力。本次民事訴訟法修改能否修改陪審制度呢？我認為是可以的。因為，陪審制是一種訴訟制度，既然屬于訴訟制度，民事訴訟法就可以對它進展

22、設計、建構和修改。議題之四：處理好調解權與審判權的關系 調解在民事訴訟法中的定位是一個有爭議的問題，具體包括：調解是否為根本原則，該根本原則應如何表述？調解的三原則是否還有必要繼續(xù)維持？需要作何種修改才能適應現(xiàn)時代的需要？調解與審判的關系是并行性關系，還是階段性關系？調解是貫徹始終的嗎？調解與和解的關系如何？等等。對此，我提出以下觀點： 其一，調解作為一個根本原則是要保存的。保存調解的根本原則的意義是：說明調解在我國的重要地位；對調解的運作給予指導和宏觀規(guī)。 其二，調解的“三原則要作適當修改。合法原則應改為：不違反法律制止性規(guī)定的原則。因為，合法與不在民事法律領域其意義是不一樣的。合法要求的是

23、完全符合法律規(guī)定，而在民事調解中這顯然是不現(xiàn)實的；不是指不違反強制性規(guī)定，而這是國家干預原則在調解中的表現(xiàn)，這個原則是應該有的，尤其在我國，其必要性更大。自愿原則應有例外：有些民事訴訟案件，應實行強制調解-調解前置主義。查明事實、分清是非的原則應當取消，理由是：此原則是審判的原則，而非調解的原則；調解并非僅僅發(fā)生在查明事實、分清是非的情形下；有時，遵守此一原則，有時恰好與調解制度的初衷相悖；當事人自愿原則凌駕于該原則之上，如果當事人自愿，則分清是非的原則就無需適用。 其三，調解與審判的關系應當合理地確定：調解應當與審判適當別離，調解應當確定在開庭審理之前；在開庭審理之后，當事人可以和解，但不能

24、調解。這就使和解制度得到了獨立確實認，從而與調解制度相并行。除非得到雙方當事人的同意，調解的法官與審判的法官應當別離。實踐證明，調審合一模式已經(jīng)走到了死胡同，其弊端重重，最終導致的是雙重否認：既否認了調解制度的本質自愿，調審合一模式必然導致的“以判壓調最終取消了自愿原則；也否認了審判制度的本質-公正，在調解中所產生的偏見、偏頗，難以防止地會對公正審判產生影響。只有實行調審別離模式，才能消除調審合一模式中的積弊，才能使調解原則回歸本原，也才能使審判制度恰當運行，同時也能將融化在調解中的和解制度挽救出來，成為一項獨立的訴訟制度。這樣就形成了調解、和解與審判的三足鼎立制度格局。 其四，規(guī)定委托調解制

25、度。法院認為審理案件有必要，或者當事人一方提出申請，經(jīng)法院認可，則可將案件委托人民調解組織等社會組織實行調解，調解達成有效結果后，法院制作調解書加以確認；調解假設未達有效結果，法院則繼續(xù)行使調解權或審判權。委托調解制度是作為公力救濟的法院審判導入社會力量解決糾紛所形成的必要制度，是司法與社會溝通的制度性橋梁，值得立法采納。 其五，規(guī)定訴調對接制度。訴訟外的調解，包括人民調解、行政調解等等，如果當事人提出申請，請求人民法院行使審判權加以確認，則人民法院應當通過形式審查加以確認。經(jīng)司法確認后的非訴訟調解，具有與法院訴訟調解一樣的法律效力，也即具有強制執(zhí)行力?！叭嗣裾{解法“對此已加以確認 HYPER

26、LINK .civillaw./article/default.asp“id=53875 l m4#m4 o 轉到底部注釋4 4，民事訴訟法修改時所需要做的就是在人民調解協(xié)議的司法確認制度之外，認可其他社會調解的司法確認效力。比方商業(yè)組織的調解結果，經(jīng)雙方當事人的請求，法院完全可以進展司法確認，使之產生與生效裁判相類似的法律效力。其六，規(guī)定檢調對接制度。檢察機關對申訴案件進展和解，達成的協(xié)議，應遞送人民法院加以核定。經(jīng)核定后的檢察和解，具有取代生效裁判的效力。 其七，對于各種調解，包括人民調解、行政調解、仲裁調解、訴訟調解、檢察調解以及其他法定的社會調解，應當就其共性問題制定統(tǒng)一的“民事調解法

27、加以規(guī)。以上各種調解以及調解與審判的銜接機制，就構成了中國特色的ADR制度體系。本次民事訴訟法修改，應當就此大作筆墨，構建好此一體系。議題之五：處理好執(zhí)行權與審判權的關系 執(zhí)行權與審判權的關系涉及到三個層面的問題：一是執(zhí)行體制改革；二是執(zhí)行程序單列；三是執(zhí)行權的涵別離。 所謂執(zhí)行體制改革，就是對執(zhí)行權的運作載體和運作機理進展優(yōu)化構建，在我國目前，其本質問題表現(xiàn)為執(zhí)行權與審判權的統(tǒng)合問題。執(zhí)行權與審判權的關系在我國最早表現(xiàn)為審執(zhí)合一模式，1982年試行民事訴訟法所確立的模式就是此種模式，此后變更為以審附執(zhí)模式，1991年修訂民事訴訟法所設立的就是此種模式，目前執(zhí)行體制改革所致力構建的乃是審執(zhí)并行

28、模式。然而這里的并行模式也有置式與外掛式之分，目前還處在置式并行狀態(tài)。但實踐說明，置式并行模式仍不暢通與徹底，而需要進而改變?yōu)橥鈷焓讲⑿心Ｊ?。在外掛式并行模式中，法院回歸于憲法所確立的審判機關的本原，而執(zhí)行權則從審判權領域退出，在廣義的司法權疇構架，歸屬于司法行政權的作用領域。這樣改革有兩個好處：對法院而言，其可以專心致志地搞好審判，而不再受執(zhí)行的羈絆；對于執(zhí)行體制的優(yōu)化而言，包括刑事執(zhí)行、行政執(zhí)行和民事執(zhí)行在的全部國家執(zhí)行權，可以統(tǒng)一行使，從而產生出執(zhí)行合力，使執(zhí)行資源得到更加合理的配置，與此同時，還有助于強化對執(zhí)行權行使過程的制約和監(jiān)視，尤其是能夠合理地構建出包括行政訴訟在的司法監(jiān)視機制，

29、由此改變目前存在的對執(zhí)行監(jiān)視乏力的制度構建狀態(tài)。筆者認為，將執(zhí)行權從法院別離出去，應成為我國司法改革的下一個重點目標之一，惟其如此，才能談得上從根本上破解執(zhí)行難的問題。 所謂執(zhí)行程序單列，指的是執(zhí)行程序應當從民事訴訟法所構建的程序體系中分化而出，另行制定獨立的“強制執(zhí)行法加以調整和規(guī)。執(zhí)行程序之所以要單列，其原因主要在于：其一，執(zhí)行程序與審判程序所表達的根本法理是有性質上的區(qū)別的。執(zhí)行程序更類似于行政程序，審判程序則是典型的司法程序，它們所能共享的程序法理非常稀薄，將它們合在一起規(guī)定，不可能形成一個對它們都能夠同時適用的程序總則。因而即便規(guī)定在同一部法律中，其實也僅是機械的拼湊，不具有實質意義

30、。其二，執(zhí)行程序所產生的控權力度在逐步加大，其細密性程度也日益提升，因而其所需要的法條也愈益增多，將它依然置于民事訴訟法中加以規(guī)定，勢必制約其條文的擴大。其三，民事訴訟法將來的開展趨勢必然是日益分化，不僅強制執(zhí)行程序要單獨立法，其他還有較多的程序，因其性質的緣故，也要逐步別離，呈眾多的單獨立法之勢。如民事證據(jù)法、人事訴訟程序法、民事調解法、非訟程序法等等。這是大勢所趨，也是我們在構建中國特色社會主義法律體系過程中進展程序法制建立所不能不做出的理性抉擇。強制執(zhí)行程序單獨立法，僅僅標志著它先行了一步而已。 本次民事訴訟法修改除了需要將強制執(zhí)行程序別離而出，單獨制定強制執(zhí)行法外，還需要考慮對執(zhí)行權進

31、一步進展權力別離，即將執(zhí)行實施權和執(zhí)行裁決權別離開來。執(zhí)行實施權的運作程序由別離而出的“強制執(zhí)行法“加以規(guī)，執(zhí)行裁決權的運作程序則仍由“民事訴訟法“加以調整。其容具體包括：執(zhí)行裁決權的啟動程序、執(zhí)行裁決權的決斷程序、執(zhí)行裁決權的救濟程序、執(zhí)行裁決權與執(zhí)行實施權的銜接程序等等。有鑒于執(zhí)行裁決權的特殊性質和獨立屬性，我建議在其行使的組織機構上采用獨立審判庭的模式，建立“執(zhí)行審判庭，并將執(zhí)行審判庭從執(zhí)行機構中別離出來，這樣就做到了執(zhí)行實施權和執(zhí)行裁判權的更加徹底的別離，為執(zhí)行實施權從法院別離出去，另行構建獨立的執(zhí)行體制做好準備。 由上可見，民事訴訟法修改在我國的表現(xiàn)與西方國家有很大的區(qū)別。在我國主要

32、是宏觀的權力配置型修改，在西方主要是微觀的技術修補型修改。民事訴訟法修改中的權力配置所環(huán)繞的軸心是審判權，其根本的理路乃是對審判權的制約和監(jiān)視。通過訴權與審判權的關系調整，將構建出一個相對合理的訴訟體制-這是對審判權的第一次削權。以陪審權為主要容的社會參與權的有效強化乃是對審判權的第二次削權。將執(zhí)行權從大一統(tǒng)的審判權中別離而出，乃是對審判權的第三次削權。將調解權與審判權別離開來運轉，防止以模糊的調解權掩蓋清晰的審判權，乃是對審判權的第四次削權。最后，將審判權納入到檢察監(jiān)視的軌道，則可以視為是對審判權的第五次也是最終一次削權。由此可見，我國的民事訴訟法修改，不僅是過去和現(xiàn)在，而且在將來相當一段歷史時期，都是以對審判權的限縮和控權為圭臬和鵠的的。 HYPERLIN