第二編　民事法律制度——第四章　合同法律制度

1、第二編民事法律制度第四章合同法律制度本章考情（1）歷年規(guī)律本章屬于重點(diǎn)章節(jié)，平均分值在16分左右，而且每年都會考查主觀題。本章的重點(diǎn)為合同的履行、違約責(zé)任、買賣合同以及租賃合同。本章出題往往是在具體合同的背景下，結(jié)合考查總則和分則的內(nèi)容。（2）學(xué)習(xí)建議本章內(nèi)容繁多，但并不難以理解，因此需要結(jié)合實(shí)際，在理解的基礎(chǔ)上記憶。本章脈絡(luò)知識點(diǎn)詳解知識點(diǎn)：合同的基本理論難度：低重要性：低重點(diǎn)：合同的分類一、合同法的適用1.適用：平等主體間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。2.不適用：（1）非平等主體間的關(guān)系：政府用公權(quán)力進(jìn)行行政管理，如行政獎勵的合同。【注意】并非所有牽涉政府的都是非平等：政府采購合同、

2、出讓國有土地使用權(quán)的合同受合同法調(diào)整。（2）身份關(guān)系：婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議。【例題多選題】（2009年）下列協(xié)議中，適用中華人民共和國合同法的有（）。A.監(jiān)護(hù)協(xié)議B.政府采購協(xié)議C.專利轉(zhuǎn)讓協(xié)議D.股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議正確答案BCD答案解析本題考核合同法適用范圍。合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐觥⑹震B(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。二、合同的分類按法律對名稱和規(guī)則是否有規(guī)定有名合同和無名合同按當(dāng)事人是否相互負(fù)有對價單務(wù)合同（如贈與合同）和雙務(wù)合同按是否以交付標(biāo)的物為成立要件諾成合同：當(dāng)事人意思表示一致即成立；實(shí)踐合同

3、：除當(dāng)事人意思表示一致以外，還須實(shí)際交付標(biāo)的物才能成立。【注意】常見的實(shí)踐合同：保管合同、自然人之間的借款合同、定金合同、借用合同。知識點(diǎn)：合同的相對性理論難度：低重要性：低重點(diǎn)：涉他合同一、理論分析合同的相對性：指合同是在特定的合同當(dāng)事人之間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人只能基于合同向另一方當(dāng)事人提出請求或提起訴訟，不能向無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求。1.涉他合同：（1）向第三人履行的合同：債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。（2）由第三人履行的合同當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或履行債務(wù)有瑕疵，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違

4、約責(zé)任?！窘Y(jié)論】合同具有相對性，不論是向第三人履行，還是由第三人履行，責(zé)任只約束債務(wù)人和債權(quán)人。2.因第三人引起的違約責(zé)任：當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任；當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，按法律規(guī)定或按約定解決。二、具體體現(xiàn)1.適用租賃合同承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人，承租人與出租人的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當(dāng)賠償損失。承攬合同承攬人經(jīng)定作人同意，將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應(yīng)當(dāng)就該第三人完成的工作成果向定作人負(fù)責(zé)。2.例外：代位權(quán)債權(quán)人可以向合同關(guān)系以外的第三人提起訴訟，主張權(quán)利。買賣不破租賃租賃合同的承租人可以以

5、自己的租賃權(quán)對抗新的所有權(quán)人。單式聯(lián)運(yùn)合同某一區(qū)段的承運(yùn)人與總的承運(yùn)人共同向托運(yùn)人承擔(dān)連帶責(zé)任。建設(shè)工程合同分包人與承包人共同對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。【例題單選題】（2011年）甲公司與乙公司訂立貨物買賣合同，約定出賣人甲公司將貨物送至丙公司，經(jīng)丙公司驗(yàn)收合格后，乙公司應(yīng)付清貨款。甲公司在送貨前發(fā)現(xiàn)丙公司已瀕于破產(chǎn)，遂未按時送貨。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，正確的是（）。A.甲公司應(yīng)向乙公司承擔(dān)違約責(zé)任B.甲公司應(yīng)向丙公司承擔(dān)違約責(zé)任C.甲公司應(yīng)向乙公司、丙公司分別承擔(dān)違約責(zé)任D.甲公司不承擔(dān)違約責(zé)任正確答案A答案解析本題考核合同相對性。當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第

6、三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。在本題中，瀕于破產(chǎn)的是丙公司，而不是買受人乙公司。甲公司不享有不安抗辯權(quán)，其未按時送貨的行為構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)向乙公司（買賣合同相對人）承擔(dān)違約責(zé)任，而不是向丙公司承擔(dān)違約責(zé)任。本節(jié)導(dǎo)圖知識點(diǎn)：合同的訂立程序難度：中重要性：中重點(diǎn)：要約一、要約1.要約VS要約邀請：要約要約邀請希望和他人訂立合同的意思表示希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，沒有法律約束力同時滿足以下兩條：內(nèi)容具體確定（包含合同的主要條款，如什么東西，多少錢，多少數(shù)量等）；表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書等一定

7、是要約邀請。商業(yè)廣告一般是要約邀請，符合要約條件的構(gòu)成要約。懸賞廣告一定是要約。中標(biāo)人在接到中標(biāo)通知后，在指定的期間與地點(diǎn)與招標(biāo)人簽訂書面合同，買賣合同正式成立。商業(yè)廣告：【示例1】某化妝品廣告稱：水晶四季是引進(jìn)日本全新技術(shù)專業(yè)除皺消眼袋組合，能有效消除眼袋、黑眼圈及暗沉。咨詢訂購熱線，免費(fèi)送貨。正確答案要約邀請【示例2】戴爾電腦型號XX本周六促銷，價格為2999元，隨到隨購，數(shù)量不限。該廣告屬于要約還是要約邀請?正確答案這是一個要約。意味著一經(jīng)接受即受約束的意思表示?！臼纠?】戴爾電腦型號XX本周六促銷，價格為2999元，欲購從速，數(shù)量有限。該廣告屬于要約還是要約邀請?正確答案這是一個要約邀

8、請，有可能來了也買不到，即沒有法律約束力。2.要約的生效（1）時點(diǎn)：“到達(dá)”受要約人時生效?！咀⒁?】到達(dá)的解讀：到達(dá)并不是指要約一定實(shí)際到達(dá)受要約人（或者其代理人）手中，只要送達(dá)到受要約人通常的地址、住所或能夠控制的地方（如信箱）即可?！咀⒁?】到達(dá)知道：即使在要約送達(dá)受要約人之前受要約人已經(jīng)知道其內(nèi)容，要約也不生效?！臼纠緼在1月1日通過信件方式發(fā)要約給B，信件1月3日到達(dá)B，但是由于事忙一直未閱讀，直至1月5日方才閱讀。但其實(shí)這件事情去年12月28日B就已經(jīng)聽到消息了。問要約生效的時間是什么時候？正確答案1月3日【結(jié)論】到達(dá)看到知道（2）數(shù)據(jù)電文的到達(dá)界定：指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文進(jìn)入

9、該特定系統(tǒng)的時間未指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入其系統(tǒng)時生效（變動）3.要約的撤回、撤銷：（1）認(rèn)定：要約的撤回撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或同時到達(dá)受要約人要約的撤銷撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人（2）不得撤銷要約的情形：確定了承諾期限的；明示不可撤銷的；受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。4.要約的失效：（1）拒絕要約的通知到達(dá)要約人；（2）要約人依法撤銷要約；（3）承諾期限屆滿受要約人未作出承諾；（4）受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更（即產(chǎn)生新要約）?！狙a(bǔ)充】實(shí)質(zhì)性變更：合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)

10、量、價款、履行期限、地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更?！纠}單選題】甲公司于6月10日向乙公司發(fā)出要約訂購一批紅木，要求乙公司于6月15日前答復(fù)。6月12日，甲公司欲改向丙公司訂購紅木，遂向乙公司發(fā)出撤銷要約的信件，于6月14日到達(dá)乙公司。而6月13日，甲公司收到乙公司的回復(fù)，乙公司表示紅木缺貨，問甲公司能否用杉木代替。甲公司的要約失效時間為（）。A.6月12日B.6月13日C.6月14日D.6月15日正確答案B答案解析本題考核要約的撤銷與失效。甲公司的要約中確定了“承諾期限”，因此不能撤銷。而乙公司6月13日的回復(fù)對要約進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性變更，是新的要約，導(dǎo)致原要約失效?！纠}單選題】3

11、月1日，甲公司經(jīng)理趙某在產(chǎn)品洽談會上遇到乙公司錢某，錢某告知趙某，乙公司現(xiàn)有鋼材一批，價格合理，雙方達(dá)成口頭協(xié)議。3月2日，錢某以快遞方式向甲公司發(fā)出要約，收件人為趙某。3月3日，快遞被甲公司傳達(dá)室簽收。3月5日，趙某出差歸來，傳達(dá)室將快遞送給趙某，因事務(wù)繁忙，趙某未能及時拆閱。3月6日，趙某拆閱快遞內(nèi)容，該要約生效時間是（）。A.3月2日B.3月3日C.3月5日D.3月6日正確答案B答案解析本題考核要約的生效。要約自到達(dá)受要約人時生效。要約到達(dá)受要約人，并不是指要約一定實(shí)際送達(dá)到受要約人或者其代理人手中，要約只要送達(dá)到受要約人通常的地址、住所或者其他能夠控制的現(xiàn)實(shí)或虛擬空間（如信箱或郵箱等）

12、，即為送達(dá)。二、承諾1.承諾期限：2.承諾的生效：承諾自通知到達(dá)要約人時生效。一般此時合同成立3.承諾的撤回：承諾生效之前到達(dá)要約人，通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或與承諾通知同時到達(dá)要約人。4.承諾的遲延與遲到一般例外遲延：超過承諾期限發(fā)出新要約除非要約人及時通知承諾有效遲到：承諾期限內(nèi)發(fā)出，其他原因?qū)е逻t到承諾有效除非要約人及時表示不接受5.承諾內(nèi)容實(shí)質(zhì)性變更新要約非實(shí)質(zhì)性變更除要約人及時表示反對或要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的外，該承諾有效。合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)?！纠}單選題】（2016年）根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列情形中，構(gòu)成有效承諾的是（）。A.受要約人向要約人

13、發(fā)出承諾函后，隨即又發(fā)出一封函件表示收回承諾。兩封函件同時到達(dá)要約人B.受要約人向要約人回函表示：“若價格下調(diào)5%，我司即與貴司訂立合同?！盋.受要約人發(fā)出表示承諾的函件時已超過要約人規(guī)定的承諾期限，要約人收到后未作任何表示D.受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，正常情形下可如期到達(dá)要約人，但因連日暴雨致道路沖毀，承諾通知到達(dá)要約人時已超過承諾期限，要約人收到承諾通知后未作任何表示正確答案D答案解析本題考核承諾。選項(xiàng)A，屬于承諾的撤回，承諾人發(fā)出承諾后反悔的，可以撤回承諾，撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人，承諾撤回，故選項(xiàng)A承諾不生效。選項(xiàng)B，受要約人對要約的內(nèi)

14、容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。選項(xiàng)C，受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，為遲延承諾，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，遲延的承諾應(yīng)視為新要約。選項(xiàng)BC不選。三、合同成立1.合同成立的時間：一般承諾生效時書面合同書形式雙方簽字或蓋章時。簽章有先后時，最后一方簽字或蓋章時?！咀⒁狻慨?dāng)事人在合同上摁手印的，具有與簽字或蓋章同等的法律效力。信件、數(shù)據(jù)電文雙方約定成立之前簽確認(rèn)書：簽訂確認(rèn)書時實(shí)際履行原則采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。采用合同書形式訂立合同，在簽字或蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！臼纠緼、

15、B約定采用書面形式訂立合同，B公司尚未有書面合同，B公司就按口頭約定發(fā)貨，A公司清點(diǎn)入庫，合同在A接受B發(fā)來的貨物時成立。2.合同成立的地點(diǎn)：一般承諾生效的地點(diǎn)數(shù)據(jù)電文約定收件人（要約人）的主營業(yè)地收件人經(jīng)常居住地合同書形式雙方簽字或蓋章的地點(diǎn)。簽章有先后時，最后一方簽字或蓋章的地點(diǎn)。約定的簽訂地與實(shí)際的簽訂地不符：約定的簽訂地?！纠}單選題】甲企業(yè)于1月1日以信件的形式向乙企業(yè)發(fā)出一份訂購藥材的要約，要求10日內(nèi)答復(fù)，乙企業(yè)于1月3日收到該要約，次日回函表示同意；但因甲企業(yè)所在地區(qū)連續(xù)數(shù)日遭遇暴雨導(dǎo)致通訊中斷，甲企業(yè)至1月11日仍未收到該回函；因該藥材價格下跌，甲企業(yè)遂于1月8日再次發(fā)函至乙

16、企業(yè)，表示撤銷其要約；1月14日，甲企業(yè)收到乙企業(yè)先前的回函，未作處理。假設(shè)正常情況下，乙企業(yè)的函件可在5日內(nèi)送達(dá)甲企業(yè)，則下列說法中，正確的是（）。A.甲企業(yè)與乙企業(yè)之間的合同于1月4日成立B.乙企業(yè)的回函屬于遲延承諾，該承諾有效C.乙企業(yè)的回函屬于遲到承諾，該承諾有效D.甲企業(yè)1月8日的函件屬于對要約的撤銷，導(dǎo)致原要約失效正確答案C答案解析（1）選項(xiàng)A：乙企業(yè)的承諾在1月4日發(fā)出，而不是到達(dá)甲企業(yè)，所以甲企業(yè)與乙企業(yè)之間的合同在1月4日并未成立；（2）選項(xiàng)B：乙企業(yè)在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，并未超過承諾期限，因此不屬于遲延承諾；（3）選項(xiàng)C：乙企業(yè)在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠在甲企業(yè)

17、要求的日期內(nèi)及時到達(dá)，不能按時到達(dá)是因?yàn)槠渌颍ū┯辏┧?，因此該承諾屬于遲到承諾；（4）選項(xiàng)D：甲企業(yè)的要約確定了承諾期限，屬于不可撤銷的要約，甲企業(yè)1月8日的函件不能導(dǎo)致原要約的失效。知識點(diǎn)：合同訂立中的其他問題難度：低重要性：低重點(diǎn)：格式條款一、格式條款1.提示說明：采取合理的方式（采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識）提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。2.格式條款無效：（1）合同無效的情形（見第二章）（2）條款無效：條款無效不意味合同無效免責(zé)條款無效造成對方人身傷害的；因故意或重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的。提供格式條款的一方免除其責(zé)任，加

18、重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的3.格式條款解釋：（1）對格式條款的理解有爭議：按“字面含義及通常理解”有兩種以上解釋，應(yīng)作出“不利于提供格式條款一方”的解釋。（2）格式條款和非格式條款不一致：采用非格式條款。【例題單選題】甲運(yùn)輸公司在與客戶乙公司簽訂運(yùn)輸合同時提供了一份格式合同，該格式合同載明：“運(yùn)輸方式為倉對倉運(yùn)輸?！彪p方按此格式合同訂約后，在履行中發(fā)生爭議。甲公司認(rèn)為倉對倉是指乙公司的倉庫到所要運(yùn)達(dá)的倉庫，乙公司則認(rèn)為倉對倉是指貨物所在的倉庫到所要到達(dá)的倉庫。根據(jù)我國合同法，下列關(guān)于該合同的表述中，正確的是（）。A.該條款含義模糊不清，合同未成立B.該條款含義模糊不清，合同無效C.合同生效

19、，應(yīng)以乙公司的理解為準(zhǔn)D.合同生效，應(yīng)以甲公司的理解為準(zhǔn)正確答案C答案解析本題考核格式條款。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。二、締約過失責(zé)任締約過失責(zé)任指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因故意或者過失致使合同未成立、未生效、被撤銷或無效，給他人造成損失而應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。時間在合同成立前（訂立中）行為情形（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（3）當(dāng)事人泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂迷谟喠⒑贤^程中知悉的商業(yè)秘密；（4）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。性質(zhì)故意或者過失結(jié)果使合同未成立、未生效、被撤銷或無效+造成損失賠償信賴?yán)?/p>

20、益的損失【締約過失責(zé)任VS違約責(zé)任】締約過失責(zé)任違約責(zé)任環(huán)節(jié)訂立中生效后損失有損失不一定賠償信賴?yán)娴膿p失可期待利益的損失【例題單選題】（2018年）根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任的是（）。A.丙未按時履行支付租金的義務(wù)B.丁駕駛機(jī)動車違反交通規(guī)則撞傷行人C.甲假借訂立合同，惡意與乙進(jìn)行磋商D.戊辭職后違反競業(yè)禁止約定從事同業(yè)競爭正確答案C答案解析本題考核締約過失責(zé)任。合同法規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（3）當(dāng)事人泄露或者不

21、正當(dāng)?shù)厥褂迷谟喠⒑贤^程中知悉的商業(yè)秘密；（4）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。【例題單選題】（2016年）根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于締約過失責(zé)任的表述中，正確的是（）。A.一方當(dāng)事人假借訂立合同惡意進(jìn)行磋商，給他人造成損失的，可成立締約過失責(zé)任B.締約過失責(zé)任僅在合同成立時適用C.締約過失責(zé)任賠償?shù)氖强善诖鎿p失D.締約過失責(zé)任的賠償額通常大于違約責(zé)任正確答案A答案解析本題考核締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任亦稱締約過錯責(zé)任，是指合同當(dāng)事人在訂立合同過程中，因故意或過失致使合同未成立、未生效、被撤銷或無效，給他人造成損失而應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任；選項(xiàng)B錯誤。締約過失賠償?shù)氖切刨嚴(yán)娴膿p失；而違

22、約責(zé)任賠償?shù)氖强善诖娴膿p失。可期待利益的損失要大于或者等于信賴?yán)娴膿p失；選項(xiàng)CD錯誤。知識點(diǎn)：合同的生效難度：低重要性：低重點(diǎn)：是否必須登記、批準(zhǔn)？1.一般情況：原則上自成立時生效?！咀⒁?】實(shí)踐合同：定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效；自然人之間的借款合同自貸款人提供借款時生效?！咀⒁?】一物多賣：出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重買賣合同，如合同均不具有合同法第52條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物的所有權(quán)，請求追究出賣人違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。2.附條件、附期限生效的合同：條件成就時、期限屆至生效。3.是否必須登記、批準(zhǔn)？（1）應(yīng)當(dāng)?shù)怯?、批?zhǔn)，但并非合同的生效要件：法

23、律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力。不動產(chǎn)當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記，不影響合同效力。商品房預(yù)售商品房預(yù)售合同應(yīng)當(dāng)辦理登記備案手續(xù)，但該登記備案手續(xù)并非合同生效條件，當(dāng)事人另有約定的除外。房屋租賃當(dāng)事人以房屋租賃合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，人民法院不予支持。自由進(jìn)出口的技術(shù)我國對自由進(jìn)出口的技術(shù)實(shí)行合同登記制度，但登記僅具有備案意義，合同自依法成立時生效，不以登記作為合同生效的條件。股權(quán)質(zhì)押外商投資企業(yè)

24、股東與債權(quán)人訂立的股權(quán)質(zhì)押合同，未辦理質(zhì)權(quán)登記的，不影響股權(quán)質(zhì)押合同的效力。當(dāng)事人僅以股權(quán)質(zhì)押合同未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)為由主張合同無效或未生效的，人民法院不予支持。（2）經(jīng)登記、批準(zhǔn)合同生效：法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，在依照其規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后生效?！炬溄印客馍掏顿Y企業(yè)合同：當(dāng)事人在外商投資企業(yè)設(shè)立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政法規(guī)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后才生效的，自批準(zhǔn)之日起生效；未經(jīng)批準(zhǔn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效。4.是否必須許可？（1）必須許可：對限制進(jìn)出口的技術(shù)，實(shí)行許可證管理。技術(shù)進(jìn)出口經(jīng)許可的，該合同自許可證頒發(fā)之

25、日起生效。（2）非必須許可：人民法院不應(yīng)僅以出租人未取得行政許可為由認(rèn)定融資租賃合同無效。本節(jié)導(dǎo)圖知識點(diǎn)：合同的履行規(guī)則難度：中重要性：高重點(diǎn)：約定不明時的處理、不安抗辯權(quán)一、約定不明時的確定規(guī)則1.協(xié)議補(bǔ)充；2.不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；3.仍不能確定的：質(zhì)量要求國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)通常標(biāo)準(zhǔn)或符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行期限債務(wù)人可以隨時要求履行；債權(quán)人也可以隨時要求履行【注意】無論債務(wù)人履行還是債權(quán)人要求履行，都應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。履行方式有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式價款、報(bào)酬一般：訂立合同時履行地的市場價格【示例】5月1日北京的A和南京的B在上海簽約，約好10月

26、1日在成都履行。約定不明時價格如何定？【答案】協(xié)議條款或交易習(xí)慣5月1日成都的價格執(zhí)行政府定價或指導(dǎo)價，按規(guī)定履行履行地點(diǎn)貨幣接受貨幣一方所在地不動產(chǎn)不動產(chǎn)所在地其他標(biāo)的履行義務(wù)一方所在地【分析】交付動產(chǎn)：賣方所在地履行費(fèi)用履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)【例題單選題】（2014年）甲、乙兩公司的住所地分別位于北京和?？?。甲向乙購買一批海南產(chǎn)香蕉，3個月后交貨。但合同對于履行地點(diǎn)和價款均無明確約定，雙方也未能就有關(guān)內(nèi)容達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，依照合同其他條款及交易習(xí)慣也無法確定。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于合同履行價格的表述中，正確的是（）。A.按合同訂立時?？诘氖袌鰞r格履行B.按合同訂立時北京的市場價格履行C.按

27、合同履行時海口的市場價格履行D.按合同履行時北京的市場價格履行正確答案A答案解析本題考核合同約定不明的履行規(guī)則。針對交付香蕉，履行義務(wù)一方是出賣人乙，所以履行地是?？?。那么價格就是按照訂立合同時?？诘氖袌鰞r格履行。二、特殊的履行1.中止履行：債權(quán)人分立、合并或者變更住所沒有通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可以中止履行或者將標(biāo)的物提存。2.提前履行或部分履行：提前履行部分履行拒絕可以拒絕，不損害債權(quán)人利益的除外【例外】借款人提前償還借款的，除另有約定，應(yīng)按實(shí)際借款期間計(jì)算利息。接收可以接收，但給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)三、抗辯權(quán)【鏈接】債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系

28、，但企業(yè)之間留置的除外。同時履行抗辯權(quán)守約一方提出當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。先履行抗辯權(quán)后履行一方提出當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行或履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。不安抗辯權(quán)先履行一方提出義務(wù)提供證據(jù)：經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽(yù)；有喪失或可能喪失履約能力的其他情形。及時通知對方權(quán)利第一步：中止履行第二步：恢復(fù)履行能力或提供擔(dān)保：恢復(fù)履行未恢復(fù)并不提供擔(dān)保：先履行方可以解除合同【例題單選題】（2012年）甲、乙雙方簽訂一份煤炭買賣合同，約定甲向乙購買煤炭1000

29、噸，甲于4月1日向乙支付全部煤款，乙于收到煤款半個月后裝車發(fā)煤。3月31日，甲調(diào)查發(fā)現(xiàn)，乙的煤炭經(jīng)營許可證將于4月15日到期，目前煤炭庫存僅剩700余噸，且正加緊將庫存煤炭發(fā)往別處。甲遂決定暫不向乙付款，并于4月1日將暫不付款的決定及理由通知了乙。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述中，正確的是（）。A.甲無權(quán)暫不付款，因?yàn)樵谝业穆男衅趯弥林?，無法確知乙將來是否會違約B.甲無權(quán)暫不付款，因?yàn)榧兹魬岩梢覍脮r不能履行合同義務(wù)，應(yīng)先通知乙提供擔(dān)保，只有在乙不能提供擔(dān)保時，甲方可中止履行己方義務(wù)C.甲有權(quán)暫不付款，因?yàn)榧紫碛邢嚷男锌罐q權(quán)D.甲有權(quán)暫不付款，因?yàn)榧紫碛胁话部罐q權(quán)正確答案D答案解析本題考核不

30、安抗辯權(quán)。應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽(yù)；有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。因?yàn)橐业拿禾拷?jīng)營許可證將于4月15日到期，有可能喪失履行債務(wù)的能力，因此甲可以行使不安抗辯權(quán)。 知識點(diǎn)：合同的保全難度：中重要性：中重點(diǎn)：代位權(quán)一、代位權(quán)1.條件：債權(quán)合法+債權(quán)到期+債權(quán)有金錢給付內(nèi)容+債務(wù)人怠于行使+損害債權(quán)人債權(quán)+債務(wù)人的債權(quán)非專屬于自身。【注意1】怠于行使：不以訴訟方式或仲裁方式向次債務(wù)人主張。如果債務(wù)人以書面或者口頭方式催促次債務(wù)人履行債務(wù)，但沒有就此提起訴訟或者申請仲裁，仍然構(gòu)成

31、懈怠。【注意2】專屬于債務(wù)人自身：（1）基于家庭身份關(guān)系：扶養(yǎng)、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、繼承關(guān)系；（2）勞動報(bào)酬；（3）基于社會身份關(guān)系：退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)；（4）人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)。2.效力：途徑通過代位權(quán)訴訟（NOT仲裁，NOT直接找次債務(wù)人）當(dāng)事人債權(quán)人是原告，次債務(wù)人是被告，債務(wù)人為第三人管轄被告住所地（次債務(wù)人所在地）人民法院管轄訴訟時效債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，對債權(quán)人的債權(quán)和債務(wù)人的債權(quán)均發(fā)生訴訟時效中斷的效力。效力對債務(wù)人相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅對債權(quán)人（1）優(yōu)先受償權(quán)利；（2）債權(quán)人行使代位權(quán)不得超出債務(wù)人的權(quán)利范圍；（3）債權(quán)人勝訴，訴訟費(fèi)由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中

32、優(yōu)先支付；其他必要費(fèi)用由債務(wù)人承擔(dān)。對次債務(wù)人次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張?！臼纠考浊芬毅y行100萬元，同時甲又怠于行使對丙的到期合法債權(quán)，乙銀行提起代位權(quán)訴訟，丙公司可以甲公司交付的貨物有質(zhì)量問題為由對乙銀行提出不支付或減少支付?！究谠E】因?yàn)榈?，訴次債，合法到期自身外?！纠}單選題】（2015年）甲對乙的債務(wù)清償期已屆滿卻未履行，乙欲就甲對他人享有的債權(quán)提起代位權(quán)訴訟。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，甲享有的下列債權(quán)中，乙可代位行使的是（）。A.撫恤金請求權(quán)B.勞動報(bào)酬請求權(quán)C.人身傷害賠償請求權(quán)D.財(cái)產(chǎn)損害賠償請求權(quán)正確答案D答案解析本題考核代位權(quán)。代位權(quán)行使的條件之一是債務(wù)人的債權(quán)

33、不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，即基于扶養(yǎng)關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利不適用代位權(quán)?！纠}單選題】乙企業(yè)欠甲企業(yè)貨款20萬元，期滿未還。丙欠乙20萬元貨款也已到期，乙曾向丙發(fā)出催收通知書。乙、丙之間的供貨合同約定，若因合同履行發(fā)生爭議，在乙地法院訴訟。下列選項(xiàng)中說法正確的是（）。A.甲對丙不享有債權(quán)，故甲不能起訴丙B.乙曾向丙發(fā)出債務(wù)催收通知書，故甲不能行使債權(quán)人代位權(quán)C.甲應(yīng)以乙為被告、丙為第三人提起代位權(quán)訴訟D.甲應(yīng)當(dāng)在丙地法院起訴丙正確答案D答案解析本題考核代位權(quán)。債務(wù)人怠于行使必須是沒有以訴

34、訟或仲裁方式向次債務(wù)人主張，選項(xiàng)B錯誤；代位權(quán)的行使以次債務(wù)人為被告，債務(wù)人為第三人，選項(xiàng)AC錯誤；管轄法院為次債務(wù)人住所地法院，選項(xiàng)D正確。二、撤銷權(quán)撤銷權(quán)，是指債務(wù)人實(shí)施了減少財(cái)產(chǎn)行為，危及債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)時，債權(quán)人為保障自己的債權(quán)請求人民法院撤銷債務(wù)人處分行為的權(quán)利。1.可撤銷的行為：（1）放棄債權(quán)：放棄到期、未到期債權(quán)、放棄債權(quán)擔(dān)保、惡意延長債權(quán)的履行期；（2）無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)；（3）低值高買、高值低賣：以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)或以明顯不合理的高價收購財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道（前提是對方惡意）；明顯不合理的低價：轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易地市場價的70%；明顯不合理的高價：轉(zhuǎn)讓價格高

35、于交易地市場價的30%。【示例】問1：乙欠甲債10萬元，到期未還。乙的財(cái)產(chǎn)僅有一輛汽車，價值15萬左右，乙贈與給丙，丙不知甲乙之債，問甲可否行使撤銷權(quán)？可以問2：乙欠甲債10萬元，到期未還。乙的財(cái)產(chǎn)僅有一輛汽車，價值15萬左右，乙以3萬賣與丙，丙不知甲乙之債，問甲可否行使撤銷權(quán)？不可以問3：乙欠甲債10萬元，到期未還。乙尚有活期存款10余萬，乙贈與汽車給丙，丙不知甲乙之債，問甲可否行使撤銷權(quán)？不可以2.行使：當(dāng)事人債權(quán)人為原告，債務(wù)人為被告，受益人或者受讓人為訴訟上的第三人效力處理有權(quán)請求受益人返還利益，無優(yōu)先受償權(quán)費(fèi)用由債務(wù)人承擔(dān)；第三人有過錯，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)范圍行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限管轄

36、由被告（債務(wù)人）住所地人民法院管轄期限自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使，自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)（除斥期間）沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅?！咀⒁狻扛鞣N撤銷權(quán)的對比合同保全的撤銷權(quán)可撤銷合同的撤銷權(quán)無權(quán)代理的撤銷權(quán)幾方三方關(guān)系：債權(quán)人撤銷債務(wù)人與第三人的合同兩方關(guān)系：撤銷權(quán)人撤銷自己的合同三方關(guān)系：善意相對人撤銷與無權(quán)代理人的合同年限知道起1年，且行為發(fā)生起5年知道起1年（重大誤解的自知道起3個月；受脅迫的自脅迫終止起1年），且自發(fā)生起5年被代理人追認(rèn)前【口訣】棄債權(quán)、無償轉(zhuǎn)，明顯知道仍要轉(zhuǎn)，三十高、七十低，一年知道五年管?！敬粰?quán)VS撤銷權(quán)】代位權(quán)撤銷權(quán)行使方式訴訟訴訟

37、適用消極行為積極行為被告次債務(wù)人債務(wù)人是否是金錢之債/對次債務(wù)人的債權(quán)是否到期/債權(quán)人是否有權(quán)優(yōu)先受償費(fèi)用訴訟費(fèi)：次債務(wù)人其他：債務(wù)人債務(wù)人，第三人有錯分擔(dān)【例題單選題】甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不還。后乙告知甲必須在半個月內(nèi)還錢，否則起訴。甲立即將家中僅有的值錢物品九成新電冰箱和彩電各一臺以150元價格賣給知情的丙,被乙發(fā)現(xiàn)。下列說法錯誤的是（）。A.乙可書面通知甲、丙，撤銷該買賣合同B.如乙發(fā)現(xiàn)之日為2013年5月1日，則自2014年5月2日起，乙不再享有撤銷權(quán)C.如乙向法院起訴，應(yīng)以甲為被告D.如乙的撤銷權(quán)成立，則乙為此支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)應(yīng)由甲、丙承擔(dān)正確答案A答案解析本

38、題考核代位權(quán)與撤銷權(quán)。根據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人行使撤銷權(quán)需要通過人民法院以訴訟的方式行使，選項(xiàng)A的說法錯誤。本節(jié)導(dǎo)圖知識點(diǎn)：合同擔(dān)保的基本理論難度：低重要性：低重點(diǎn)：擔(dān)保合同無效的情形一、擔(dān)保方式1.形式：（1）人格擔(dān)保保證（2）物的擔(dān)保抵押、質(zhì)押、留置（3）金錢的擔(dān)保定金2.反擔(dān)保：由債務(wù)人或第三人向擔(dān)保人提供的擔(dān)保。反擔(dān)保人反擔(dān)保方式債務(wù)人抵押或者質(zhì)押債務(wù)人之外的第三人保證、抵押或者質(zhì)押【注意】反擔(dān)保方式不包括留置和定金。二、擔(dān)保合同的無效1.擔(dān)保合同的無效的情形：主體不行國家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體違反法律規(guī)定提供擔(dān)保財(cái)產(chǎn)不行以法律、法規(guī)禁止流通的財(cái)產(chǎn)或不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保2.不

39、屬于擔(dān)保合同無效的情形：（1）主合同解除后，擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，除非擔(dān)保合同另有約定。主合同解除，擔(dān)保合同有效（2）法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。越權(quán)代表，擔(dān)保合同有效3.擔(dān)保合同無效的法律責(zé)任：主合同擔(dān)保合同債權(quán)人擔(dān)保人責(zé)任承擔(dān)有效無效無過錯擔(dān)保人與債務(wù)人連帶賠償責(zé)任有過錯有過錯擔(dān)保人承擔(dān)不超過債務(wù)人不能清償部分的1/2無效無效有過錯擔(dān)保人承擔(dān)不超過債務(wù)人不能清償部分的1/3無過錯擔(dān)保人不承擔(dān)責(zé)任知識點(diǎn)：保證的含義及方式難度：中 重要性：高 重點(diǎn)：保證合同的形式、保證方式一、

40、保證與保證合同1.保證：指第三人為債務(wù)人的債務(wù)履行作擔(dān)保，由保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)的行為。 2.保證合同： （1）性質(zhì)：單務(wù)合同、無償合同、諾成合同、要式合同、從合同。 保證與保證合同（2）形式：單獨(dú)的書面保證合同。在主合同上有保證條款，保證人簽字或蓋章。在主合同上沒有保證條款，第三人在主合同上以保證人的身份簽字或蓋章。 【補(bǔ)充】當(dāng)事人在借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證或者借款合同上簽字或者蓋章，但未表明其保證人身份或者承擔(dān)保證責(zé)任，或者通過其他事實(shí)不能推定其為保證人，出借人請求其承擔(dān)保證責(zé)任的，人民法院不予支持。 第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債

41、權(quán)人接受且未提出異議。 【例題多選題】（2017年）保證合同是保證人與債權(quán)人訂立的主債務(wù)人不履行其債務(wù)時，由保證人按約定履行或者承擔(dān)責(zé)任的協(xié)議。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于保證合同性質(zhì)的表述中，正確的有（）。A.單務(wù)合同B.要式合同C.諾成合同D.有償合同 正確答案ABC答案解析本題考核保證合同。保證合同中，只有保證人承擔(dān)債務(wù)，債權(quán)人不負(fù)對待給付義務(wù)，故為單務(wù)合同。保證合同中，保證人對債權(quán)人承擔(dān)保證債務(wù)，債權(quán)人對此不提供相應(yīng)對價，故為無償合同。保證合同因保證人和債權(quán)人協(xié)商一致而成立，不需另行交付標(biāo)的物，故為諾成合同。保證合同必須采用書面形式，故保證合同為要式合同。 二、保證人【注意】保證人

42、必須有代為為清償債務(wù)的能力；但不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。三、保證方式1.一般保證和連帶責(zé)任保證：一般保證有先后連帶責(zé)任保證無先后定義 保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人“不能”履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任 保證人與債權(quán)人約定，保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任先訴抗辯權(quán) 含義：主合同未經(jīng)審判或仲裁并對財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行前，保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任一般保證有先訴抗辯權(quán) 連帶責(zé)任保證無先訴抗辯權(quán) 界定 對保證方式?jīng)]約定或約定不明，按連帶責(zé)任保證承擔(dān) 【補(bǔ)充】不得行使先訴抗辯權(quán)的情形：債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的（下落不明or移居境外

43、 + 無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行）。人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。2.共同保證：（1）按份共同保證： （2）連帶共同保證：【注意】保證人償債后追償權(quán)的行使 按份共同保證 只能向債務(wù)人行使追償權(quán) 連帶共同保證 連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的，平均分擔(dān)。順序有先后3.共同擔(dān)保人保+物?！竟餐ＷCVS共同擔(dān)?！抗餐ＷC是“人保和人保”并存；共同擔(dān)保是“人保和物?！辈⒋??！究偨Y(jié)】擔(dān)保并存的處理【例題多選題】陳某向李某借款10萬元，并簽訂了借款合同。張某向李某單方面提交了簽名的保證書，其中僅載

44、明“若陳某不清償?shù)狡诮杩畋鞠?，張某將代為履行”。借款到期后，陳某未清償借款本息。?jīng)查，張某并不具有代償能力。根據(jù)擔(dān)保法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于保證合同效力及張某承擔(dān)保證責(zé)任的表述中，不正確的有（）。 A.張某可以以自己不具有代償能力為由主張保證合同無效B.張某可以以自己未與李某簽訂保證合同為由主張保證合同不成立C.張某須向李某承擔(dān)一般保證責(zé)任D.張某須向李某承擔(dān)連帶保證責(zé)任 正確答案ABC答案解析本題考核保證合同。不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持，A選項(xiàng)的表述錯誤；第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)

45、保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立，B選項(xiàng)的表述錯誤；當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任，因此C選項(xiàng)表述錯誤。知識點(diǎn)：保證責(zé)任難度：高 重要性：中 重點(diǎn)：主體變更對保證責(zé)任的影響、保證期間一、責(zé)任界定1.范圍：（1）要求：包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用；保證合同另有約定的，按照約定執(zhí)行。（2）放棄債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)執(zhí)行：債權(quán)人放棄或怠于行使權(quán)利致使債務(wù)人可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)不能被執(zhí)行，“一般保證”的保證人可以請求法院在其提供可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。 2.主合同變更與保證責(zé)任承擔(dān)：（1）主體變更：（2）內(nèi)容變更：同意 未同意

46、 數(shù)量、價款等內(nèi)容變動 按變更后的 減輕債務(wù)：按減輕后加重債務(wù)：按加重前 履行期限變動 按變更后的 按原期限 新貸換舊貸 承擔(dān)新貸 不承擔(dān)，除非前后系同一保證人 3.欺詐情形下保證人的責(zé)任： 4.其他規(guī)定（1）第三人保證監(jiān)督支付?？顚Ｓ茫幢M監(jiān)督義務(wù)造成資金流失承擔(dān)“補(bǔ)充賠償責(zé)任”（2）保證人對債務(wù)人的注冊資金提供保證，如債務(wù)人出資不實(shí)或抽逃注資承擔(dān)“連帶保證責(zé)任”（3）保證責(zé)任消滅后，債權(quán)人書面通知保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任或者清償債務(wù)，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認(rèn)定保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。但是，該催款通知書內(nèi)容能夠認(rèn)定成立新的保證合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保證人按照新保證合同承擔(dān)責(zé)

47、任。【分析】催款通知書上簽字僅僅具有簽收性質(zhì)，不代表繼續(xù)承擔(dān)。 【例題單選題】甲企業(yè)與乙銀行簽訂借款合同，借款金額為10萬元人民幣，借款期限為1年，由丙企業(yè)作為借款保證人。合同簽訂3個月后，甲企業(yè)因擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模急需資金，遂與乙銀行協(xié)商，將貸款金額增加到15萬元，甲和銀行通知了丙企業(yè)，丙企業(yè)未予答復(fù)。后甲企業(yè)到期不能償還債務(wù)。下列關(guān)于保證責(zé)任承擔(dān)方式的說法中，正確的是（）。 A.丙企業(yè)不再承擔(dān)保證責(zé)任，因?yàn)榧着c乙變更合同條款未得到丙的同意B.丙企業(yè)對10萬元應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任，增加的5萬元不承擔(dān)保證責(zé)任C.丙企業(yè)應(yīng)承擔(dān)15萬元的保證責(zé)任，因?yàn)楸麑τ诩缀豌y行的通知未予答復(fù)，視為默認(rèn) D.丙企業(yè)不再承擔(dān)

48、保證責(zé)任，因?yàn)楸ＷC合同因甲、乙變更了合同的數(shù)額條款而致保證合同無效 正確答案B答案解析債務(wù)加重如果未經(jīng)保證人書面同意，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。 二、涉及保證人的訴訟問題1.一般保證： 策略觀點(diǎn)法條原文以借款人和保證人為共同被告可以，但責(zé)任有先后一般保證的債權(quán)人向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟。 應(yīng)在判決書中明確在對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。 只告保證人不行，應(yīng)當(dāng)追加借款人為共同被告保證人為借款人提供一般保證，出借人僅起訴保證人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加借款人為共同被告。只告借款人可以出借人僅起訴借款人的，

49、人民法院可以不追加保證人為共同被告。 2.連帶責(zé)任保證：策略觀點(diǎn)法條原文以債務(wù)人和保證人為共同被告可以連帶責(zé)任保證的債權(quán)人可以將債務(wù)人和保證人作為共同被告提起訴訟。 只告保證人或者債務(wù)人可以保證人為借款人提供連帶責(zé)任保證，出借人僅起訴借款人的，人民法院可以不追加保證人為共同被告；出借人僅起訴保證人的，人民法院可以追加借款人為共同被告。 三、保證期間1.一般情況：作用債權(quán)人超過此期間主張權(quán)利的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。除斥期間確認(rèn)保證責(zé)任一般保證債權(quán)人在此期間向債務(wù)人提起訴訟或仲裁 連帶保證債權(quán)人在此期間向保證人提出承擔(dān)保證責(zé)任 起點(diǎn)一般：主債務(wù)履行期屆滿之日；主債務(wù)履行期限沒有約定或約定不明：寬

50、限期滿開始 長短有約定按約定；沒有約定的：主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月；【注意】保證合同約定的保證期間早于或等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定。約定不明：主債務(wù)履行期屆滿之日起2年；【注意】承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等的，視為約定不明。 【總結(jié)】沒有約定或約定不明的處理保證方式 沒有約定或者約定不明確的：連帶責(zé)任 保證責(zé)任范圍 沒有約定或者約定不明確的：保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)（主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用）承擔(dān)責(zé)任。 保證期間 沒有約定：主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月 約定不明：主債務(wù)履行期屆滿之日起2年 2.最高額保證：對一定期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債務(wù)提供的有最高債權(quán)額限

51、度的保證。 有約定 保證期間按約定 未約定或約定不明 有清償債務(wù)期限 期限屆滿之日起6個月 沒有清償債務(wù)期限 自最高額保證終止或收到保證人終止保證的書面通知到達(dá)之日6個月 3.破產(chǎn)程序中的保證：債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個月內(nèi)提出。（詳見破產(chǎn)法） 【例題多選題】2008年10月1日，馬某向賈某借款10萬元，李某和吳某在借款合同中分別簽署保證人某某字樣。根據(jù)合同，馬某應(yīng)于2009年3月3日還款，保證期間也截止到該日期。馬某到期拒絕還款，賈某遂訴至法院。下列說法錯誤的有（）。 A.李某和吳某的保證是一般保證 B.李某和吳某相互之間不承擔(dān)連帶責(zé)任 C.保證期間截止到2009

52、年3月3日 D.保證期間截止到2011年3月3日 正確答案ABCD答案解析本題考核保證方式與保證期間。選項(xiàng)AB，沒有約定保證方式，視為連帶保證。選項(xiàng)CD，保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為6個月。即保證期間截止到2009年9月3日。 四、保證的訴訟時效1.起算點(diǎn)：一般保證 從“判決或者仲裁裁決生效之日”起算 連帶保證 債權(quán)人對保證人 從“債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日”起算 保證人對債務(wù)人 行使追償權(quán)的訴訟時效，自保證人向債權(quán)人“承擔(dān)保證責(zé)任之日”起算 2.訴訟時效的中止、中斷： 主債務(wù)訴訟時效中斷主債務(wù)訴訟時效中止一般保證保證訴訟時效中斷保證訴訟時

53、效中止連帶保證保證訴訟時效不中斷保證訴訟時效中止3.抗辯權(quán)：（1）債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)，保證人仍有權(quán)抗辯，因其保證責(zé)任并未免除。（2）保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任后，不得又以超過訴訟時效為由提出抗辯?！纠}單選題】（2012年）甲、乙兩公司簽訂一份買賣合同，約定甲公司向乙公司購買機(jī)床一臺，價格為300萬元。同時，丙公司向乙公司出具一份內(nèi)容為“丙公司愿為甲公司應(yīng)付乙公司300萬元機(jī)床貨款承擔(dān)保證責(zé)任”的保函，并加蓋了公司公章。之后，由于市場變化，甲、乙雙方協(xié)商同意將機(jī)床價格變更為350萬元，但未通知丙。乙公司向甲公司交付機(jī)床后，甲公司無力按期支付貨款，乙公司遂要求丙公司代為

54、清償。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述中，正確的是（）。 A.丙公司出具保函是其單方行為，因此保證不成立 B.丙公司應(yīng)在300萬元范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任 C.在乙公司未就甲公司財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行用于清償債務(wù)之前，丙公司有權(quán)拒絕乙公司代為清償?shù)囊?D.丙公司應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任，保證期間適用6個月的短期訴訟時效期間，自主債務(wù)履行期屆滿之日起計(jì)算 正確答案B答案解析本題考核保證方式與保證期間。第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立；選項(xiàng)A錯誤。如果當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任；連帶責(zé)任保證人沒有先訴抗辯權(quán)；選項(xiàng)C錯

55、誤。保證期間與訴訟時效期間是不同的概念，選項(xiàng)D錯誤。保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意。未經(jīng)保證人同意的主合同變更，加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任；選項(xiàng)B正確。 知識點(diǎn)：定金難度：中 重要性：高 重點(diǎn)：性質(zhì)、數(shù)額、適用1.性質(zhì)：定金合同是實(shí)踐性合同。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。2.處理：給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 3.數(shù)額：（1）約定的定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%，超過部分無效。【思考】甲乙簽訂合同，主合同標(biāo)的額100萬元，若甲支付給乙30萬定金，后續(xù)

56、乙不履行，甲有權(quán)要求乙返還多少？答：100*20%*2+（30-100*20%）=50萬（2）如果當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則?！舅伎肌考追脚c乙方簽訂了一份合同，主合同標(biāo)的額是100萬元，甲向乙支付的定金為20萬元，若乙違約，未履行部分為60%。若不考慮主合同價款的支付，乙應(yīng)向甲返還多少？答：乙支付：20+20*60%=32萬元或乙支付：20*60%*2+ 20*40%=32萬元4.適用：一方延遲履行或者有其他違約行為，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn) 適用 因不可抗力致使主合同不能履行 不適用 因第三人的過錯，致使主合同不能履行 適用 5.二選一：當(dāng)

57、事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。【例題單選題】（2015年）根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于定金的表述中，正確的是（）。A.收受定金一方不履行合同義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)三倍返還定金B(yǎng).收受定金一方履行合同義務(wù)時，定金所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)C.定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%D.既約定定金又約定違約金的，一方違約時，當(dāng)事人有權(quán)要求同時適用 正確答案C 答案解析本題考核定金。收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金；選項(xiàng)A錯誤。定金一旦交付，定金所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移；選項(xiàng)B錯誤。當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款；

58、選項(xiàng)D錯誤。 【例題單選題】（2012年）甲餐廳承接乙的婚宴。雙方約定：婚宴共辦酒席20桌，每桌2000元；乙先行向甲餐廳支付定金1萬元；任何一方違約，均應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金5000元。合同訂立后，乙未依約向甲支付定金?；檠缜耙惶欤乙蚬释ㄖ兹∠檠?。甲要求乙依約支付1萬元定金與5000元違約金。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述中，正確的是（）。 A.甲餐廳應(yīng)在1萬元定金與5000元違約金之間擇一向乙主張，因?yàn)槎ń鹋c違約金不能同時適用 B.甲餐廳僅有權(quán)請求乙支付8000元定金，因?yàn)槎ń鸩坏贸^合同標(biāo)的額的20% C.甲餐廳無權(quán)請求乙支付定金，因?yàn)橐椅磳?shí)際交付定金，定金條款尚未生效 D.甲餐廳無

59、權(quán)請求乙支付定金，因?yàn)槎ń痤~超過合同標(biāo)的額的20%，定金條款無效 正確答案C答案解析本題考核定金。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效，本題中由于未支付定金，因此雙方的定金合同未生效。 本節(jié)導(dǎo)圖知識點(diǎn)：合同的變更與轉(zhuǎn)讓難度：中重要性：低重點(diǎn)：權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓一、合同的變更1.概念：指合同內(nèi)容的變更，不包括合同主體的變更。2.界定：當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。3.效力：（1）合同的變更，僅對變更后未履行的部分有效，對已履行的部分無溯及力。（2）合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人的變動而不履行合同義務(wù)。二、合同的轉(zhuǎn)讓1.債權(quán)轉(zhuǎn)讓（1）條件：債權(quán)讓

60、與生效債權(quán)讓與的生效只要第三人和債權(quán)人達(dá)成一致意思即可，無須征得債務(wù)人的同意。對債務(wù)人生效債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，無須債務(wù)人同意，但應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。通知到達(dá)債務(wù)人時對債務(wù)人生效未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。轉(zhuǎn)讓本身是有效的（2）禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形：根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓（基于特定身份訂立的，如出版合同、贈與合同、委托合同、雇傭合同）；根據(jù)當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；根據(jù)法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。（3）效力：訴訟時效中斷：從債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達(dá)債務(wù)人之日起中斷。從權(quán)利：擔(dān)保人繼續(xù)承擔(dān)主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任；但與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或禁止轉(zhuǎn)讓的除外。