工程簽證與索賠法律實(shí)務(wù)(PPT格式)

1、工程簽證與索賠法律實(shí)務(wù)2主要內(nèi)容介紹 第一講：工程簽證法律實(shí)務(wù) 第二講：工程索賠法律實(shí)務(wù)第三講：與工程簽證和索賠有關(guān)的司法解釋之規(guī)定 第一講：工程簽證法律實(shí)務(wù)一、工程簽證的重要性及簽證存在的問(wèn)題二、工程簽證概念三、工程簽證的法律特征四、工程簽證單的種類及分類的意義五、工程簽證的構(gòu)成要件及效力六、合同的效力及過(guò)失簽證、惡意簽證的效力七、施工企業(yè)如何進(jìn)行工程簽證八、建設(shè)單位如何防范亂簽證（惡意簽證以及過(guò)失簽證）一、工程簽證的重要性及簽證存在的主要問(wèn)題1、工程簽證對(duì)施工企業(yè)的重要性體現(xiàn)；2、工程簽證對(duì)建設(shè)單位的重要性體現(xiàn)；3、施工企業(yè)在工程簽證中通常存在的問(wèn)題：（1）應(yīng)該辦理的簽證沒(méi)有辦理；案例1某

2、施工企業(yè)與市政公司工期違約金糾紛案（2）辦理了工程簽證但因缺乏必要的構(gòu)成要件，不能作為增加合同價(jià)款或工期順延的直接證據(jù)。案例2某施工企業(yè)與房產(chǎn)公司工期違約金糾紛案2022/7/245一、工程簽證的重要性及簽證存在的主要問(wèn)題4、建設(shè)單位在工程簽證中通常存在的問(wèn)題（1）辦理了過(guò)失簽證；案例3某施工企業(yè)與房產(chǎn)公司工程結(jié)算糾紛案（2）辦理了惡意簽證。案例4某施工企業(yè)與兩實(shí)業(yè)公司工程款糾紛案2022/7/246二、工程簽證的概念1、什么叫簽證？2、工程簽證概念的由來(lái)：來(lái)源于實(shí)踐；3、簽證的概念： 是工程承發(fā)包雙方的法定代表人及其授權(quán)代表等在施工過(guò)程及結(jié)算過(guò)程中對(duì)確認(rèn)工程量、增加合同價(jià)款、支付各種費(fèi)用、順

3、延竣工日期、承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失等內(nèi)容所達(dá)成一致意見(jiàn)的補(bǔ)充協(xié)議。（狹義簽證之概念）2022/7/247三、工程簽證的法律特征1、工程簽證是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，是雙方法律行為；2、工程簽證的法律后果是基于雙方意示表示的內(nèi)容而發(fā)生；3、工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定或者在履行后確定，可直接或者與簽證對(duì)應(yīng)的履行資料一起作為確定工程價(jià)款的依據(jù)。 （1）對(duì)于簽證時(shí)，簽證事項(xiàng)已經(jīng)發(fā)生或者履行完畢的簽證，可直接作為計(jì)算工程價(jià)款的依據(jù)。（2）對(duì)于簽證時(shí)，尚未發(fā)生或者未履行完畢的簽證，必須與簽證履行資料一起，才能作為計(jì)算工程價(jià)款的依據(jù)。2022/7/248三、工程簽證的法律特征4、對(duì)于國(guó)內(nèi)工程而言，工程簽證是施工

4、過(guò)程中的例行工作，簽證前的有關(guān)書面或口頭證據(jù)的取得、保管、書面化顯得并不重要。 2022/7/249四、工程簽證的分類及分類的意義1、從項(xiàng)目控制的目標(biāo)來(lái)分：工期簽證、費(fèi)用簽證、工期+費(fèi)用簽證；2、從簽證的表現(xiàn)形式來(lái)分：(簽證單形式）3、從合同約定的角度來(lái)分：4、從簽證時(shí)簽證事項(xiàng)是否已經(jīng)發(fā)生或者履行完畢的角度來(lái)分：5、從簽證主體之一建設(shè)單位簽證人員的主觀方面來(lái)分：6、從簽證的時(shí)間來(lái)分：7、從簽證載明的價(jià)款確定方式是否完整的角度來(lái)分：8、從簽證的外延來(lái)分：2022/7/2410五、工程簽證的構(gòu)成要件1、簽證主體必須是施工企業(yè)與建設(shè)單位雙方當(dāng)事人，只有一方當(dāng)事人簽字不是簽證；2、雙方當(dāng)事人必須對(duì)行使

5、簽證權(quán)利的人員進(jìn)行必要的授權(quán)，缺乏授權(quán)的人員簽署的簽證單不能發(fā)生簽證的效力；3、簽證的內(nèi)容必須涉及工期順延和/或費(fèi)用的變化、工程量變化等內(nèi)容；4、簽證雙方必須就涉及工期順延和/或費(fèi)用的變化等內(nèi)容協(xié)商一致，通常表述為雙方一致同意、發(fā)包人同意、發(fā)包人批準(zhǔn)等等。如果發(fā)包方簽署意見(jiàn)為情況屬實(shí)，則充其量只能作為費(fèi)用與工期索賠的證據(jù)，而并非簽證，能否增加費(fèi)用或者順延竣工日期尚要結(jié)合合同約定以及其他證據(jù)材料綜合認(rèn)定。2022/7/2411五、工程簽證的構(gòu)成要件案例2工作聯(lián)系單因不具備簽證構(gòu)成要件之要求，不能作為工期順延直接依據(jù)。2022/7/2412六、簽證的效力及過(guò)失簽證、惡意簽證的效力1、簽證具有合同的

6、性質(zhì)，合同的效力分為四種，簽證的效力也應(yīng)該有四種，即有效、無(wú)效、可變更可撤銷、效力待定。2、過(guò)失簽證理論上屬于可變更、可撤銷的合同，但是，司法實(shí)踐中，因無(wú)法認(rèn)定為重大誤解或顯失公平，或者提出時(shí)往往已經(jīng)超過(guò)行使撤銷權(quán)的期限1年，故往往難以推翻。3、惡意簽證理論上屬于無(wú)效合同，但是，司法實(shí)踐中往往因無(wú)法證明雙方具有惡意串通的故意，故一般難以推翻。2022/7/2413七、施工企業(yè)如何進(jìn)行工程簽證1、必須注意勤簽證；如何做到勤簽證？2、辦理簽證時(shí)需要根據(jù)合同的約定進(jìn)行；案例5：某工程施工合同關(guān)于簽證的約定3、簽證必須符合工程簽證的四個(gè)構(gòu)成要件。2022/7/2414八、建設(shè)單位如何防范惡意簽證與過(guò)失

7、簽證1、選擇誠(chéng)實(shí)可靠的人員擔(dān)任甲方代表；2、設(shè)置簽證前置程序；3、對(duì)甲方代表簽證權(quán)利必須進(jìn)行必要的限制4、簽證必須遵守一定的原則； 這些原則包括：（1）通過(guò)草圖、示意圖形式而避免單純的文字形式進(jìn)行簽證原則；（2）簽事實(shí)不直接簽結(jié)果原則（實(shí)際并非真正意義上的簽證）；（3）簽事實(shí)而不直接簽工程量原則；（4）簽工程量而不直接簽單價(jià)原則；（5）簽單價(jià)而不直接簽總價(jià)的原則；（6）以前述原則為優(yōu)先原則等等。2022/7/2415八、建設(shè)單位如何防范惡意簽證與過(guò)失簽證5、建立甲方代表每月匯報(bào)制度，有利于發(fā)現(xiàn)簽證存在的問(wèn)題； 6、通過(guò)設(shè)立合同條款來(lái)防范補(bǔ)簽證的發(fā)生；7、對(duì)于費(fèi)用簽證必須經(jīng)過(guò)索賠程序進(jìn)行，避免直

8、接進(jìn)行費(fèi)用簽證。2022/7/2416第二講：工程索賠法律實(shí)務(wù)一、國(guó)內(nèi)施工企業(yè)索賠水平現(xiàn)狀分析二、國(guó)內(nèi)施工企業(yè)索賠能力需要提高三、工程索賠的概念及種類四、工程索賠具有的幾個(gè)法律特點(diǎn)五、索賠與簽證的關(guān)系六、工程索賠事件、程序及違反程序的法律后果七、索賠與證據(jù)的關(guān)系八、施工企業(yè)如何進(jìn)行索賠九、建設(shè)單位如何進(jìn)行反索賠。 2022/7/2417工程索賠案例1：成功的工期索賠案 因境內(nèi)施工企業(yè)重視工期順延索賠，從而避免了境內(nèi)施工企業(yè)預(yù)期可得利潤(rùn)被逾期竣工違約金吞噬而發(fā)生虧損。2022/7/2418一、國(guó)內(nèi)施工企業(yè)合同管理與索賠水平現(xiàn)狀分析四個(gè)層次1、不簽訂合同談不上簽證、索賠鄉(xiāng)村民宅施工隊(duì)；2、簽訂了缺

9、陷合同，將合同放一邊重視費(fèi)用簽證，不重視工期簽證部分國(guó)營(yíng)、集體施工企業(yè)；3、簽訂了較完善的合同，經(jīng)常閱讀除重視費(fèi)用簽證外，或者在可能造成工期延誤情況下發(fā)出請(qǐng)求履行函，或者對(duì)工期延誤情況發(fā)出工期延誤說(shuō)明函，或者要求對(duì)順延工期進(jìn)行簽證（有時(shí)具有索賠的雛形） 大部分施工企業(yè)；4、簽訂了完善合同、按約定履行能夠根據(jù)合同約定的索賠條件與程序進(jìn)行索賠境外施工企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)。2022/7/2419二、國(guó)內(nèi)施工企業(yè)索賠能力需要提高（一）為什么需要提高？ 處于第（二）、第（三）個(gè)層次，與境外施工企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)存在差距，導(dǎo)致后果： 1、國(guó)內(nèi)施工企業(yè)索賠能力難以適應(yīng)國(guó)際工程索賠管理的需要； 2、國(guó)內(nèi)施工企業(yè)

10、索賠能力不適應(yīng)法院對(duì)工期違約金糾紛案件審理的新思路。 （1）法院法官對(duì)工期違約糾紛案件新舊審判思路 ； （2）對(duì)一般建設(shè)工程糾紛案件與國(guó)際工程糾紛案件，法院法官不同的審判思路 。（二）提高方法：學(xué)習(xí)、實(shí)踐、聘請(qǐng)專業(yè)律師提供服務(wù)。2022/7/2420三、工程索賠的概念及種類1、建設(shè)工程施工合同（示范文本）對(duì)索賠的定義 第 1.21 款 工程索賠是指在合同履行過(guò)程中，對(duì)于并非自己的過(guò)錯(cuò)，而是應(yīng)由對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實(shí)際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）工期順延的要求。 FIDIC合同條件1988年第四版、1999年第一版均未對(duì)工程索賠作出定義，而是詳細(xì)規(guī)定了索賠的程序。 2022/7/2421

11、三、工程索賠的概念及種類2、索賠的分類（1）從工程管理的目標(biāo)來(lái)分：費(fèi)用索賠與工期索賠；（2）從索賠的主體來(lái)分：承包商索賠、業(yè)主反索賠。2022/7/2422四、工程索賠的幾個(gè)法律特點(diǎn)1、與工程簽證是雙方法律行為的特征不同,工程索賠尚不是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，是單方主張權(quán)利的要求，但不是單方法律行為 ；2、與工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定的特點(diǎn)相比，工程索賠涉及的利益尚待確定，是一種期待權(quán)益。3、與工程簽證前的有關(guān)書面或口頭證據(jù)的取得與保管顯得不重要不同，工程索賠是單方面提出的權(quán)利主張，必須依賴于證據(jù)予以證實(shí)，這些證據(jù)不僅包括實(shí)體證據(jù)還包括程序證據(jù) 。4、工程索賠通常存在兩種結(jié)果，一種為予以確認(rèn)，確認(rèn)

12、索賠金額或者順延工期可以作為結(jié)算的依據(jù)；另一種為不予確認(rèn)，不能作為結(jié)算的依據(jù)，但是有一些通過(guò)訴訟可由法院委托的鑒定單位或法院來(lái)予以確認(rèn)。5、國(guó)際工程索賠與國(guó)內(nèi)工程簽證一樣，也是一個(gè)例行工作，必須加以重視。2022/7/2423五、索賠與簽證的關(guān)系1、簽證與索賠關(guān)系種類（1）索賠與（已發(fā)生或履行完畢的）簽證是統(tǒng)一的關(guān)系； （2）未發(fā)生或履行完畢的簽證與索賠無(wú)關(guān)。 2、“先簽證，簽證不下來(lái)再索賠”之不正確的認(rèn)識(shí)需要糾正3、認(rèn)識(shí)簽證與索賠關(guān)系的意義（1）對(duì)于建設(shè)單位而言，通過(guò)索賠來(lái)進(jìn)行簽證，有利于防止惡意簽證、過(guò)失簽證的發(fā)生，更好地控制工程造價(jià)及工期。（2）對(duì)于施工企業(yè)而言，認(rèn)識(shí)簽證與索賠的關(guān)系，可

13、以適應(yīng)國(guó)際工程承包的特點(diǎn)，以索賠代替單純的簽證。2022/7/2424五、索賠與簽證的關(guān)系4、索賠與簽證的過(guò)渡方法：2022/7/2425六、工程索賠事件、程序、違反程序的法律后果及索賠依據(jù)（一）工程索賠事件（1）建設(shè)工程施工合同（示范文本）第13條集中規(guī)定了工期索賠事件；（2）FIDIC1988年第四版第44.1款集中規(guī)定了工期索賠事件；（3）FIDIC1999年第一版第8.4款集中規(guī)定了工期索賠事件。 費(fèi)用索賠事件散落于多個(gè)合同條款之中,沒(méi)有集中規(guī)定。2022/7/2426六、工程索賠事件、程序、違反程序的法律后果及索賠依據(jù)（二）工程索賠程序（1）建設(shè)工程施工合同（示范文本）； 既約定了工

14、期索賠程序（13.2款），又約定了費(fèi)用索賠程序(36條)，且工期索賠約定了兩種程序(13.2款36條)。 （2）FIDIC1988年第四版； 既有工期索賠的程序(42條)又有費(fèi)用索賠的程序 (53條)。 （3）FIDIC1999年第一版。 工期索賠與費(fèi)用索賠程序統(tǒng)一，僅有一個(gè)程序(20條)。2022/7/2427六、工程索賠事件、程序、違反程序的法律后果及索賠依據(jù)（三）歸納工程索賠程序（FIDIC1999年第一版） 這是對(duì)施工企業(yè)進(jìn)行工程索賠的基本要求。（四）不遵循索賠程序的后果工程索賠案例2：索賠糾紛案啟發(fā)：修改國(guó)內(nèi)示范文本對(duì)建設(shè)單位不利的約定。（五）工程索賠的依據(jù)（1）合同條件有關(guān)條款；（

15、2）參照合同的其他規(guī)定；（3）法律規(guī)定，如預(yù)期可得利益。2022/7/2428六、工程索賠事件、程序、違反程序的法律后果及索賠依據(jù) 合同法第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，.”2022/7/2429七、索賠與證據(jù)的關(guān)系1、索賠的過(guò)程就是證據(jù)的形成過(guò)程2、嚴(yán)格按照索賠的程序制作、收集證據(jù)（1）應(yīng)制作的索賠證據(jù)種類及注意事項(xiàng)；（2）收集索賠證據(jù)的種類及要求。2022/7/2430八、施工企業(yè)如何進(jìn)行索賠1、掌握索賠的一般途徑：索賠條款查找-索賠程序的歸納-索賠證據(jù)的制作與收集-

16、請(qǐng)求協(xié)商確認(rèn)；2、落實(shí)專門部門專門的人員進(jìn)行索賠管理 ；3、對(duì)于初次承包國(guó)際工程的承包商或者項(xiàng)目經(jīng)理部可以聘請(qǐng)專業(yè)律師提供索賠管理服務(wù)，一方面可以通過(guò)專業(yè)律師參與索賠，真正做好索賠工作；另一方面，可以通過(guò)專業(yè)律師參與索賠，在實(shí)踐中培養(yǎng)既懂工程又懂法律的索賠人員。2022/7/2431九、建設(shè)單位如何進(jìn)行反索賠1、反索賠的種類(1)工期違約金索賠；(2)質(zhì)量違約金索賠及其他質(zhì)量索賠；(3)對(duì)外承擔(dān)損害賠償責(zé)任后的追償權(quán)索賠；(4)針對(duì)施工企業(yè)提出的索賠按照舉證要求嚴(yán)格進(jìn)行審核。（從工程的角度提出）A、索賠事件是否發(fā)生之證據(jù)；B、索賠是否符合索賠程序之規(guī)定；C、索賠事件是否屬于可以增加費(fèi)用或者順延

17、工期的情況；D、增加多少費(fèi)用、順延多少工期是否有證據(jù)來(lái)證明；E、計(jì)算是否正確等等。2022/7/2432九、建設(shè)單位如何進(jìn)行反索賠2、注意事項(xiàng)（1）反索賠時(shí)效問(wèn)題；（2）反索賠的證據(jù)的相對(duì)性問(wèn)題； 工程索賠案例3：因境外開發(fā)商五年未主張反索賠且反索賠證據(jù)沒(méi)有相對(duì)性導(dǎo)致反索賠未成功糾紛案 2022/7/2433九、建設(shè)單位如何進(jìn)行反索賠（3）防止履行合同過(guò)程中放棄工期違約金反索賠的行為發(fā)生；如同意竣工日期調(diào)整為 。（4）在履行合同過(guò)程中要善于發(fā)現(xiàn)反索賠的機(jī)會(huì)并進(jìn)行反索賠；（5）如果合同約定了反索賠的程序，還需要遵循反索賠程序。2022/7/2434第三講：與工程簽證和索賠有關(guān)的司法解釋之規(guī)定一、

18、關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋；（2005年1月1日施行）二、與工程簽證和索賠有關(guān)的規(guī)定：第十九條；三、關(guān)于第十九條規(guī)定起草背景；四、關(guān)于第十九條規(guī)定的正確理解；五、第十九條規(guī)定與工程簽證和索賠的關(guān)系；六、施工企業(yè)如何運(yùn)用該規(guī)定；七、建設(shè)單位如何應(yīng)對(duì)該規(guī)定。 了解司法解釋與工程簽證和索賠有關(guān)部門的規(guī)定正確理解規(guī)定，認(rèn)識(shí)該規(guī)定與工程簽證和索賠的關(guān)系，并正確在工程實(shí)踐及司法實(shí)踐中學(xué)會(huì)運(yùn)用或應(yīng)對(duì)該規(guī)定。2022/7/2435一、關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋1、施行時(shí)間：2005/1/1；2、2004年2月18日作為律師代表參加了最高院組織召開的研討會(huì)；3、司

19、法解釋大綱。2022/7/2436二、與工程簽證和索賠有關(guān)的規(guī)定：第十九條 第十九條當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工過(guò)程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。 2022/7/2437三、關(guān)于第十九條規(guī)定起草背景1、當(dāng)事人之間就工程量問(wèn)題產(chǎn)生爭(zhēng)議的占有相當(dāng)大的比例；2、工程量計(jì)算是否準(zhǔn)確，直接影響到承包人和發(fā)包人雙方的切身利益，關(guān)系到案件的處理結(jié)果是否公正；3、實(shí)踐中法院對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定處理方式不同：有的允許鑒定，有的不允許鑒定。 如何處理？以什么證據(jù)作為雙方認(rèn)定工程量的依據(jù)呢？2022/

20、7/2438四、關(guān)于第十九條規(guī)定的正確理解（1）該規(guī)定是關(guān)于工程量計(jì)算的規(guī)定；簽證等文件也僅指工程量簽證文件。（2）對(duì)于工程量的種類、范圍和計(jì)算方法，建設(shè)工程施工合同中有明確約定的，按照合同約定進(jìn)行計(jì)算和確認(rèn)。有約定從約定，對(duì)“爭(zhēng)議”應(yīng)作限制性解釋。（3）在合同履行過(guò)程中，發(fā)生工程設(shè)計(jì)變更的，以雙方當(dāng)事人之間達(dá)成的補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要、工程變更單、工程對(duì)帳簽證等書面文件形式作為載體的證據(jù)，都可以作為結(jié)算工程量并進(jìn)而作為當(dāng)事人結(jié)算工程款的依據(jù)。合同性質(zhì)的文件作為依據(jù)。（4）如果當(dāng)事人對(duì)工程量的多少存有爭(zhēng)議，又沒(méi)有簽證文件，在承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工時(shí)，其他證據(jù)，在經(jīng)過(guò)舉證、質(zhì)證等程序后足以證

21、明工程量事實(shí)的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性的情況下，也可以作為計(jì)算工程量的依據(jù)。其他非合同性質(zhì)的文件也可以作為依據(jù)。2022/7/2439四、關(guān)于第十九條規(guī)定的正確理解（5）錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)：前段為簽證之規(guī)定，后段為索賠之規(guī)定。A、該規(guī)定中簽證僅指工程量簽證，比費(fèi)用簽證、工期簽證外延小得多；B、索賠要有具體的請(qǐng)求，而計(jì)算工程量并非具體的請(qǐng)求，且索賠也同樣包括費(fèi)用索賠、工期索賠，范圍要大得多。2022/7/2440五、第十九條規(guī)定與工程簽證和索賠的關(guān)系1、工程簽證外延比該條規(guī)定中提及的簽證文件之外延大得多，并非僅指工程量簽證；2、索賠是一種請(qǐng)求，且有一定過(guò)程，過(guò)程中形成的證據(jù)包括能夠證明工程量的證據(jù)，即本條后段提及的其他證據(jù)，這些證據(jù)往往不具有簽證的性質(zhì)。索賠一旦經(jīng)雙方簽署確認(rèn)，即轉(zhuǎn)為簽證。如果沒(méi)有經(jīng)雙方確認(rèn)，則依據(jù)該條后段之規(guī)定由法院來(lái)認(rèn)定。2022/7/2441六、施工企業(yè)如何運(yùn)用該規(guī)定1、盡可能辦理工程量簽證；2、如無(wú)法辦理工程量簽證，則履行合同過(guò)程中要注意制作、收集、保管能夠證明工程量的證據(jù)材料；3、訴訟中引用該規(guī)定，防止法院只認(rèn)工程量簽證文件，對(duì)不具有簽證（合同）性質(zhì)的文件不作為認(rèn)定工程量的依據(jù)。2022/7/2442七、建設(shè)單位如何應(yīng)對(duì)該規(guī)定 1、從人員上、制度上、合同約定上來(lái)防止辦理虛假的、不實(shí)的工程量簽證； 2、萬(wàn)一發(fā)生虛