第四講所有權(quán)通論

1、第四講 所有權(quán)通論所有權(quán)的概念與分類所有權(quán)的權(quán)能所有權(quán)的限制所有權(quán)的保護所有權(quán)的取得1學(xué)習(xí)與思考：1、所有權(quán)定義的立法模式與我國物權(quán)法對所有權(quán)的定義；2、我國物權(quán)法對所有權(quán)三分法的合理性及對三類所有權(quán)的法律規(guī)制與保護；3、我國集體所有權(quán)的主體、行使、集體組織的成員權(quán)等。2 關(guān)于集體土地所有權(quán)的主體問題 隨著近年來土地資產(chǎn)價值的日益顯化，土地權(quán)利問題逐漸成為我們不得不直面的社會熱點和焦點問題。當(dāng)前實踐中，我國農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體制度存在概念內(nèi)涵不清、運行中的缺位和利益虛化等制度缺失。近年兩會期間屢有代表或委員提出把集體土地的所有權(quán)固定給農(nóng)民的類似建議或提案。3我國現(xiàn)行集體土地所有權(quán)制度由198

2、2 年憲法所確立,黨的十七屆三中全會通過的關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定和2009年中央1號文件關(guān)于2009年促進(jìn)農(nóng)業(yè)穩(wěn)定發(fā)展農(nóng)民持續(xù)增收的若干意見中仍然強調(diào)不得改變土地集體所有性質(zhì)。 主體的明晰是塑造集體土地所有權(quán)制度的基點、主體制度的健全是集體土地所有權(quán)回歸私權(quán)品格的前提、主體制度的重構(gòu)是保護農(nóng)民合法土地權(quán)益的有效途徑，集體土地所有權(quán)制度乃至農(nóng)村土地法律制度的改革與完善應(yīng)以集體土地所有權(quán)主體制度的完善為切入點。4作為集體土地所有權(quán)主體農(nóng)民集體的法律內(nèi)涵模糊從根本上影響到集體土地所有權(quán)制度功能的發(fā)揮, 是集體土地所有權(quán)主體制度其它缺陷形成的直接動因。法律另行規(guī)定了集體土地所有權(quán)的行使

3、主體, 是集體土地所有權(quán)主體缺位的必然后果, 為行政權(quán)借助村民委員會干預(yù)集體土地所有權(quán)的運行創(chuàng)造了便利條件。集體土地所有權(quán)應(yīng)當(dāng)具有占有、使用、收益和處分四項權(quán)能, 但在2006年我國于全國范圍內(nèi)免除了各種農(nóng)業(yè)稅費后, 集體土地所有權(quán)之主體應(yīng)享有的合法土地權(quán)益徹底虛化。5 土地所有權(quán)主體缺失的根源 歷史根源：集體土地所有權(quán)主體制度建構(gòu)的歷史理性的缺乏我國集體土地所有權(quán)制度自1956年始, 先后經(jīng)歷了高級社集體土地所有權(quán)、人民公社集體土地所有權(quán)和現(xiàn)行集體土地所有權(quán)三個階段。高級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社是以全體社員為其組成員的一種社會團體。人民公社也是以全體社員為其組成員的社會團體。6現(xiàn)行集體土地所有權(quán)制度與

4、高級社集體土地所有權(quán)制度、人民公社集體土地所有權(quán)制度一樣, 都是社會主義勞動群眾集體所有制。 在建構(gòu)現(xiàn)行集體土地所有權(quán)主體制度時, 無論是高級社集體土地所有權(quán)制度還是人民公社集體土地所有權(quán)制度, 其關(guān)于主體制度的規(guī)范都是不可忽視的重要參考資源。在重構(gòu)集體土地所有權(quán)主體制度的過程中, 必須重拾新中國農(nóng)村土地法律制度建構(gòu)的歷史理性, 遵循其強調(diào)集體與成員之間不可分割的制度邏輯, 準(zhǔn)確界定農(nóng)民集體 作為民事主體的概念內(nèi)涵。7 理論根源：物權(quán)理論研究指導(dǎo)觀念的偏差 從歸屬到利用的物權(quán)法理論研究的觀念，雖然為我國農(nóng)村土地利用權(quán)制度的發(fā)展提供了理論上的指導(dǎo)，客觀上也促進(jìn)了農(nóng)村土地利用權(quán)法律規(guī)范的完善,，但

5、其卻在無形中對集體土地所有權(quán)制度的建構(gòu)起到了相當(dāng)大地阻礙作用。集體土地所有權(quán)理論研究的缺乏，使其主體制度的建構(gòu)失去理論支撐，從而不可避免地導(dǎo)致集體土地所有權(quán)主體制度的完善停滯不前。8 政治根源農(nóng)民負(fù)擔(dān)急需減輕的政治壓力從政治層面上來看，取消農(nóng)業(yè)稅政策的實施是非常成功的，至少暫時化解了農(nóng)村社會中因農(nóng)民負(fù)擔(dān)過重而引發(fā)的各種沖突與矛盾，營造了一個政府與農(nóng)民關(guān)系相對和諧的社會環(huán)境。村提留是農(nóng)民集體每年依法從本集體成員生產(chǎn)收入中， 提取的用于本集體內(nèi)或擴大再生產(chǎn)、興辦公益福利事業(yè)和日常開支的費用。是其實現(xiàn)土地所有權(quán)的經(jīng)濟價值的一種手段。由于農(nóng)民負(fù)擔(dān)過重導(dǎo)致了諸多經(jīng)濟問題和政治問題， 使政府在迅速減輕農(nóng)民

6、負(fù)擔(dān)的政治壓力下, 取消提留款，剝奪了農(nóng)民集體本應(yīng)享有的正當(dāng)財產(chǎn)權(quán)利， 造成農(nóng)民集體基于土地所有權(quán)而產(chǎn)生的利益虛化。9 解決路徑第一, 扭轉(zhuǎn)物權(quán)法理論研究中指導(dǎo)觀念的偏差迫在眉睫。第二, 對作為農(nóng)民集體以民事主體理念予以構(gòu)造, 是避免公權(quán)力入侵集體土地所有權(quán)制度運行領(lǐng)域的主要途徑。第三, 設(shè)計農(nóng)民集體獲取其擁有的土地所有權(quán)之利益的法律方式, 是建構(gòu)集體土地所有權(quán)制度的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。第四, 集體土地所有權(quán)主體制度的完善必須以作為農(nóng)民集體成員的農(nóng)民之個人利益的保護為最終目標(biāo)。10為了促使集體土地所有權(quán)制度功能得以充分發(fā)揮，加快農(nóng)村土地法律制度的完善進(jìn)程，在立足我國當(dāng)前所處的時空環(huán)境， 汲取集體土地所有

7、權(quán)制度發(fā)展的合理歷史因素， 跨越物權(quán)法理論研究的觀念障礙， 并善加利用減輕農(nóng)民負(fù)擔(dān)的政治策略的基礎(chǔ)上，依照民事主體的內(nèi)涵對作為集體土地所有權(quán)之主體的農(nóng)民集體 進(jìn)行充實， 使其符合民事主體的特征，是解決集體土地所有權(quán)主體之制度缺失的妥當(dāng)務(wù)實之路徑。11 農(nóng)村集體之民法構(gòu)造思路從傳統(tǒng)民法學(xué)角度來看,農(nóng)民“集體”不是一個嚴(yán)格的法律術(shù)語,應(yīng)立足于我國所處的時空環(huán)境,依照民事主體的內(nèi)涵對其進(jìn)行充實,使其符合民事主體的特性。從我國民事主體制度來看,農(nóng)民集體明顯不屬于自然人和國家,同時也與非法人團體的制度屬性相悖。從集體土地所有權(quán)的制度環(huán)境和發(fā)展趨勢出發(fā),對農(nóng)民集體予以法人制改造是一條現(xiàn)實路徑。而將其以股份

8、合作社法人的形式進(jìn)行構(gòu)造不僅具有歷史基礎(chǔ)、憲法依據(jù)和現(xiàn)實經(jīng)驗,且對相關(guān)制度的完善尤其具有優(yōu)勢。12 農(nóng)民集體法人構(gòu)造的理由以法人制改造農(nóng)民集體符合農(nóng)民集體產(chǎn)生和發(fā)展的趨勢。法人具有分險優(yōu)勢,即團體在經(jīng)營中的風(fēng)險由團體自行負(fù)擔(dān),而不殃及成員第二次世界大戰(zhàn)以后,歐洲及拉丁美洲國家的農(nóng)村出現(xiàn)了一股合作社化熱潮,其中也包含農(nóng)村土地合作社共同占有和利用土地的合作社。這種合作社是一種人和資本集合在一起的民事社團,具有自己的法律人格,社員以各自土地“出資”,共同開發(fā)經(jīng)營,按相應(yīng)的勞動、經(jīng)營活動分享成果。因此,對農(nóng)民集體進(jìn)行法人制改造有一定的國際經(jīng)驗支持。13通過法人治理結(jié)構(gòu)的完善，可達(dá)到相關(guān)利益主體之間的權(quán)

9、力、責(zé)任和利益的相互制衡,實現(xiàn)效率和公平的合理統(tǒng)一。因此,對農(nóng)民集體進(jìn)行法人制改造也是克服現(xiàn)行集體土地所有權(quán)主體制度存在之弊端的重要舉措。賦予農(nóng)民平等地位、保障農(nóng)民行為自由從而實現(xiàn)農(nóng)民的生存權(quán)和發(fā)展權(quán),是對作為集體土地所有權(quán)主體的農(nóng)民集體進(jìn)行改造必須遵循的價值目標(biāo),而確立作為社會組織的農(nóng)民集體具有法人資格,是對人的權(quán)利的全面賦予。14 農(nóng)民集體之法人形式選擇觀點：農(nóng)村社區(qū)法人制、自治法人制、農(nóng)業(yè)合作社法人制。選擇：集體土地股份合作社法人理由：有歷史基礎(chǔ)、憲法依據(jù)、現(xiàn)實經(jīng)驗優(yōu)勢：有助于充分發(fā)揮土地對農(nóng)民的社會保障功能；有助于土地權(quán)益的流轉(zhuǎn)、集中及農(nóng)村剩余勞動力的轉(zhuǎn)移；有利于地租的形成和分享；有利

10、于防止集體土地所有權(quán)主體的缺位15參考資料：錢明星、李富成：中國公有制物權(quán)法基本問題，民商法學(xué)2002年第10期。王亦白： 關(guān)于集體土地所有權(quán)行使主體的法律思考，國土資源工作研究2006年第9期。韓松等：論集體所有權(quán)與集體所有權(quán)實現(xiàn)的經(jīng)營形式，甘肅政法管理干部學(xué)院學(xué)報2006年第1期。16所有權(quán)的取得征收先占添附取得時效17一、征收概念與特征概念：國家為了公共目的而強制將單位或個人的財產(chǎn)收為國有并給予補償?shù)姆芍贫取Ｌ卣鳎簭娭菩?。國家征收不是民事法律行為，而是國家依法實施的行政行為。其產(chǎn)生是以命令服從為特征的經(jīng)濟法律關(guān)系，國家在進(jìn)行征收時，不必征得所有人的同意，被征收人必須服從，不得阻撓。18

11、補償性。 公共目的性。國家征收的目的是滿足社會公共利益的需要。憲法和土地管理法明確規(guī)定了國家實施土地征收必須是“為了公共利益的需要”。 征收是轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的行為。19 二、公共利益的界定20 抽象論：對公共利益進(jìn)行抽象的表述，不從正面界定和反面排除的方法對公共利益的內(nèi)涵加以規(guī)定，應(yīng)規(guī)定一些必要的程序與制度防止公共利益的濫用。如美國：由議會來認(rèn)定征收和征用符合公益目的。（王利明：界定公共利益，物權(quán)法不能承受之重，法制日報2006年10月21日） 美國、法國、英國、加拿大、澳大利亞、荷蘭、菲律賓等采用我國物權(quán)法第42條采用抽象論21具體論： 應(yīng)當(dāng)具有更為明確、具體的內(nèi)涵，具有更為全面、客觀、公正

12、的價值取舍標(biāo)準(zhǔn)，具有更為全面的制度理念和程序理念支撐。楊建順：公共利益辨析與行政法政策學(xué)，浙江學(xué)刊2005年第1期。日本，土地征用法的各有關(guān)法律列舉了36中可以征收土地的公益事業(yè)。22折中論： 不精準(zhǔn)限定公共利益的內(nèi)涵，但列舉公共利益的外延及不屬于公共利益的情形，存在類似“其他公共利益”的兜底條款。梁慧星：中國民法典草案建議稿附理由，法律出版社2004年版。印度、德國、波蘭、墨西哥、巴西、我國臺灣和香港23評析：贊成折中論爭議的實質(zhì)：明確界定公共利益的必要性問題；能否明確公共利益。必要且不能窮盡，但還是可以明確一部分。折中論既可以限制公權(quán)力的濫用。又可以是公共利益的界定具有可操作性。輔之以對公

13、共利益認(rèn)定的程序和合理的補償規(guī)則，就能較好地平衡公共利益與私人利益的關(guān)系。24現(xiàn)行法律對公共利益界定的借鑒土地管理法第54條：建設(shè)單位使用國有土地，應(yīng)當(dāng)以出讓等有償使用方式取得；但是，下列建設(shè)用地，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，可以以劃撥方式取得： （一）國家機關(guān)用地和軍事用地； （二）城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地； （三）國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地； （四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。 25信托法第60條 為了下列公共利益目的之一而設(shè)立的信托，屬于公益信托：（一）救濟貧困；（二）救助災(zāi)民；（三）扶助殘疾人；（四）發(fā)展教育、科技、文化、藝術(shù)、體育事業(yè)；（五）發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)

14、；（六）發(fā)展環(huán)境保護事業(yè)，維護生態(tài)環(huán)境；（七）發(fā)展其他社會公益事業(yè)。26測繪法第31條政府及其有關(guān)部門和軍隊因防災(zāi)、減災(zāi)、國防建設(shè)等公共利益的需要，可以無償使用測繪結(jié)果。 27國有土地上房屋征收與補償條例第八條為了保障國家安全、促進(jìn)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定：（一）國防和外交的需要；（二）由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要；（三）由政府組織實施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業(yè)的需要；（四）由政府組織實施的保障性安居工程建設(shè)的需要；（五）由

15、政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實施的對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要。28三、公共利益界定的程序條例第9-10條條例第12條條例第15條29學(xué)習(xí)參考資料1.王利明：物權(quán)法研究（修訂版）上，中國人民大學(xué)出版社2007年版，418-432頁2.張千帆：公共利益的構(gòu)成，比較法研究2005年第5期。3.肖順武：公共利益研究，西南政法大學(xué)2008年博士論文。4.劉向民：中美征收制度重要問題之比較，中國法學(xué)2007年第6期。5.徐海燕：公共利益與拆遷補償，法學(xué)評論2007年第4期。6.唐忠民：新征收與拆遷補償條例應(yīng)細(xì)化公共利益，法學(xué)2010年

16、第3期。30一、先占（一）概念以所有的意思占有無主物，從而取得其所有權(quán)的法律事實。（二）占有的性質(zhì)1、法律行為說2、準(zhǔn)法律行為說3、事實行為說通說：事實行為31二、構(gòu)成要件（一）無主物先占人占有時，尚不屬于任何人所有的物。范圍：拋棄物、國家保護范圍以外的野生動植物。拋棄物：基于所有權(quán)人拋棄的意思而被拋棄的物。（二）須為動產(chǎn)。（三）須以所有人的意思占有無主物。（四）不得違反法律、行政法規(guī)和社會的公共利益32禁止先占的物：公共財產(chǎn)；國家禁止為個人獲得的物，如文物；實體；在有主不動產(chǎn)中發(fā)現(xiàn)的動產(chǎn)，如在承包人經(jīng)營的果園里拾得果實；國家法定得不融通物，如槍支、毒品、偽幣等。三、先占的法律效果取得所有權(quán)，

17、是原始取得。四、先占的取舍肯定說；否定說我國物權(quán)法沒有規(guī)定先占，采否定說。應(yīng)規(guī)定。33二、添附（一）概念與特征所謂添附,是指不同所有人的物結(jié)合在一起而形成不可分離的物或具有新物性質(zhì)的物。 1、不同所有人的物結(jié)合成一體，事實上不可能分離或分離將造成經(jīng)濟上不合理。2、法律上使添附物具有單獨的所有權(quán)。這是強制性規(guī)定。3、添附物在法律上歸一人所有或由關(guān)系人共有。這可以由當(dāng)事人約定，是任意性規(guī)范。344、添附物上有第三人權(quán)利時，因添附而致動產(chǎn)所有權(quán)消滅時，該動產(chǎn)上其他權(quán)利消滅，添附是原始取得。具體來說：物的所有權(quán)人成為添附物的單獨所有權(quán)人時，其物上第三人的權(quán)利在添附物上繼續(xù)存在。物的所有權(quán)人對添附物的共

18、有時，其物上第三人的權(quán)利存在于應(yīng)有分上。物的所有權(quán)消滅的，其物上第三人的權(quán)利及于依該物產(chǎn)生的受償金。添附與相近概念的區(qū)別：與孳息 ；與逾界建筑；與有附屬物財產(chǎn)的買賣。（王利明，物權(quán)法研究，人大出版社2002年版，244-246頁）35（二）立法理由平衡當(dāng)事人個人利益與社會公共利益的關(guān)系。在發(fā)生附合、混合或加工的場合,如單純從所有權(quán)保護的角度出發(fā),應(yīng)將不同所有人的物分離,使物之所有權(quán)恢復(fù)其圓滿狀態(tài)。然而發(fā)生添附后,恢復(fù)原狀雖然不是絕對的不可能,但勢必造成社會資源的浪費。這種資源的浪費不僅是當(dāng)事人的,同時也是社會的。 平衡不同當(dāng)事人 之間的利益關(guān)系 。因添附而取得新物所有權(quán)的一方獲得超出其應(yīng)有的財

19、產(chǎn)利益,因添附而喪失權(quán)利的一方則遭受財產(chǎn)利益的損失。此時,使喪失權(quán)利一方對取得新物所有權(quán)一方有請求金錢補償?shù)臋?quán)利,使取得新物所有權(quán)的一方對喪失權(quán)利的一方負(fù)金錢補償?shù)牧x務(wù)。36三、添附的種類（一）附合一物附合于他物為其重要組成部分，或非毀損不能分離或分立耗費過巨，從而發(fā)生動產(chǎn)所有權(quán)的法律事實。包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)的附合，動產(chǎn)與動產(chǎn)的附合。1、動產(chǎn)與不動產(chǎn)的附合構(gòu)成要件：（1）動產(chǎn)須因附合稱為不動產(chǎn)的組成部分，非經(jīng)毀損或變更其性質(zhì)，不能分離。（2）動產(chǎn)與不動產(chǎn)需不屬于同一人所有。37 法律效果：不動產(chǎn)所有人取得動產(chǎn)所有權(quán)；動產(chǎn)的原所有權(quán)消滅，其上其他權(quán)利也消滅；喪失動產(chǎn)所有權(quán)的人基于不當(dāng)?shù)美埱髢斀稹?/p>

20、（臺灣、德國、瑞士）法國：555條，土地所有人有權(quán)或者保留建筑、栽種或工程的所有權(quán)，或強制第三人拆除。在前者，土地所有人須向第三人償還土地所增值的款項、或材料的成本費用和勞動力費用。38 2、動產(chǎn)與動產(chǎn)的附合 構(gòu)成要件：（1）動產(chǎn)與動產(chǎn)附合，出于人力或者天然力均可；（2）須為不同人所有的動產(chǎn)；（3）非毀損不能分離或分離需費過巨。法律效果：（1）一人取得添附物的所有權(quán)為原則，共有添附物的所有權(quán)為例外。這主要是以法國、日本為典型代表。如日本民法典第243條規(guī)定：“其合成物的所有權(quán)，屬于主動產(chǎn)的所有人?！钡?44條規(guī)定：“附合的動產(chǎn)，不能區(qū)分主從時，各動產(chǎn)所有人，按其動產(chǎn)于附合當(dāng)時價值的比例，共有合

21、成物。39 （2）共有添附物的所有權(quán)為原則，一人取得添附物的所有權(quán)為例外這主要以德國、瑞士為代表。如德國民法典第947條規(guī)定，“各原所有權(quán)人成為該合成物的共同所有人”，“其中一物應(yīng)視為主物的，該物的所有權(quán)人取得單獨所有權(quán)?！保?）注重主觀意識的影響，區(qū)分善意與惡意。這主要是美國的做法。善意由各原所有權(quán)人共有合成物；惡意則貫徹保護無辜者，懲罰惡意者的原則，法院具體的做法有兩種，有的是將全部合成物的所有權(quán)判給無辜者。（4）喪失權(quán)利而受損者，依不當(dāng)?shù)美埱髢斀鸹蛘埱髶p害賠償。40（二）混合概念：不同所有人的動產(chǎn)混合，不能識別或識別需耗費過巨，而生所有權(quán)變動的法律事實構(gòu)成要件：（1）動產(chǎn)與動產(chǎn)混合 ；

22、（2）須為不同人所有的動產(chǎn)；（3）非毀損不能分離或分離需費過巨。法律效果：準(zhǔn)用附合規(guī)定。（德國、臺灣、瑞士）例如：甲乙各有的純度相同的金戒指，被丙所盜，丙將二者熔成金條；甲誤將乙的白糖放入自己的咖啡；甲的羊羔混入乙的羊群，難以識別。則相關(guān)物的所有權(quán)如何變動？41 （三）加工概念： 就他人的動產(chǎn)，加以制造或改造，而引起加工物所有權(quán)變動的法律事實。構(gòu)成要件：（1）加工的標(biāo)的物僅限于動產(chǎn)。對不動產(chǎn)進(jìn)行加工，如開墾他人土地，臺灣立法認(rèn)為只發(fā)生無因管理或不當(dāng)?shù)美?；加工動產(chǎn)為不動產(chǎn)時，臺灣和日本學(xué)者多認(rèn)為適用于加工。（2）加工的材料須為他人所有。當(dāng)然，加工之際，加入部分自己的材料和他人的材料，也可以。只不

23、過發(fā)生動產(chǎn)的附合與混合的問題。（3）須有加工行為。加工行為是事實行為，包括勞力、時間、技術(shù)、知識的投入等。 （4）加工物為不同于材料的新物。 42法律效果：自羅馬法以來，關(guān)于加工物的歸屬問題，向來存在“薩派”（材料所有人主義）與“普派”（加工所有人主義）的爭論。到了羅馬古典法學(xué)后期，出現(xiàn)了折衷理論。近現(xiàn)代民法采取的都是折衷說，主要存在兩種立法例：（1）以材料主義為原則，以加工主義為例外，以法國、日本民法典為代表；（2）以加工主義為原則，以材料主義為例外，以德國、瑞士民法典為代表。（3）喪失權(quán)利的人依不當(dāng)?shù)美埱髢斀鸹蛞罁p害賠償請求賠償金。43 四、添附物權(quán)變動時善意與惡意的考慮所謂惡意添附是指

24、在明知是他人之物的情況下而未經(jīng)他人同意進(jìn)行的添附。在根據(jù)添附規(guī)則確定財產(chǎn)歸屬時，是否應(yīng)當(dāng)區(qū)分善意和惡意，對此存在著不同的觀點。一種觀點認(rèn)為，應(yīng)考慮惡意的影響，惡意添附人不能取得所有權(quán)。此派觀點，源于古羅馬的規(guī)定，在羅馬法上，惡意的建筑人以自己的材料和費用在他人土地上建筑的，視為惡意添附人有贈與被添附人的意思1該派主張惡意人應(yīng)對自己的行為負(fù)責(zé)，不應(yīng)得到同情。法律應(yīng)保護無辜受害者的利益，不應(yīng)放縱侵害他人的行為，應(yīng)對之予以懲戒。但在涉及不動產(chǎn)及添附的兩種物的價值相差過于懸殊的場合，若單純貫徹這一原則，應(yīng)該說是極不合理的，所以這種觀點存在明顯的缺陷（如瑞士）44另一種觀點認(rèn)為，區(qū)分善意與惡意是沒有必要

25、的，無論行為人是善意還是惡意都要根據(jù)添附規(guī)則來確認(rèn)添附物的歸屬問題。但這種不問善惡而一體適用的添附規(guī)則使惡意的添附行為人也有機會取得添附物的所有權(quán)，造成添附與侵權(quán)間的競爭，無疑會導(dǎo)致財產(chǎn)權(quán)安全保護的弱化，不利于社會風(fēng)俗的形成。這種觀點被稱為“不講道德”的添附規(guī)則，會導(dǎo)致不良的社會影響。因此，這種觀點也存在極大的不妥。（如德國） 結(jié)論：應(yīng)考慮善意的主觀心理狀態(tài)。45 五、添附中的求償關(guān)系 依各國民法規(guī)定,因添附而形成的新物所有權(quán)之歸屬問題,處理辦法大體有二:一是確認(rèn)新物所有權(quán)歸添附各方原物所有人共有,如動產(chǎn)附合或混合且原動產(chǎn)中無可視為主物的情形,合成物或混合物歸添附各方當(dāng)事人共有；二是規(guī)定由添附

26、一方取得新物的所有權(quán),另一方則喪失對原物的所有權(quán),由取得新物所有權(quán)的一方對喪失權(quán)利的一方給予合理的金錢補償（“償金”）。 46 （一）該求償關(guān)系與不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)關(guān)于添附中的求償之債的性質(zhì),傳統(tǒng)民法均采不當(dāng)?shù)美f,認(rèn)為其屬于不當(dāng)?shù)美畟?。德國民法典?51條（權(quán)利喪失的補償）規(guī)定:“因第946條至第950條的規(guī)定而喪失權(quán)利的人,可以依照關(guān)于返還不當(dāng)?shù)美囊?guī)定,向因發(fā)生權(quán)利變更而受利益的人請求金錢補償?！比毡久穹ǖ涞?48條和我國臺灣地區(qū)“民法”第816條亦采不當(dāng)?shù)美f,規(guī)定喪失權(quán)利一方可以不當(dāng)?shù)美?guī)定請求“償金”。學(xué)理上亦以不當(dāng)?shù)美f為通說,而少有持不同見解的。添附中的求償關(guān)系,無論是從其構(gòu)成

27、要件上,還是從其法律關(guān)系之效果上,還是從制度功能上,都與不當(dāng)?shù)美畟嗳ド踹h(yuǎn),立法例及學(xué)說上將其歸入不當(dāng)?shù)美?實屬不妥。47添附中的求償關(guān)系與不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)會發(fā)生競合 例如,甲以包工包料方式承攬乙之酒店的裝修,甲對酒店進(jìn)行裝修后,交付乙投入使用；之后,承攬合同因存在欺詐而被撤銷。此時,乙獲得甲投入酒店裝修的材料及工時構(gòu)成利益,該得利因合同被撤銷而導(dǎo)致無法律依據(jù),構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?甲對乙享有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。同時,甲之裝修材料（動產(chǎn)）因裝修而附合于乙之酒店（不動產(chǎn)）,依民法關(guān)于添附的規(guī)定,裝修后的酒店（新物）所有權(quán)歸屬于乙；但乙應(yīng)對甲因添附而喪失裝修材料所有權(quán)給予金錢補償,甲則對乙享有金錢補償請求

28、權(quán),由此形成兩種請求權(quán)競合的現(xiàn)象。 48 （二）添附中的求償關(guān)系與合同違約損害賠償責(zé)任甲購乙房,乙允甲先行裝修。后因故無法辦理過戶登記,致使乙無法移轉(zhuǎn)所有權(quán)于甲,甲遂停止裝修及將房退還乙,并請求乙承擔(dān)違約責(zé)任,賠償包括其已裝修部分的損失。在本例中,房屋買賣合同發(fā)生履行不能,甲對乙有請求違約賠償請求權(quán),甲已投入的裝修材料之損失亦可列入違約造成的損失而請求賠償,因為甲此項損失與乙的違約有因果關(guān)系。同時,甲對所購乙房進(jìn)行的部分裝修,發(fā)生動產(chǎn)（裝修材料）與不動產(chǎn)（乙房）附合,依添附之規(guī)定,乙的房屋所有權(quán)擴大到附合的裝修材料,甲用于裝修的材料所有權(quán)歸于消滅；甲則有請求乙對其所投入裝修的材料給予金錢補償?shù)臋?quán)利。此時,發(fā)生違約損害賠償請求權(quán)與添附中的求償權(quán)競合的現(xiàn)象。49 （三）添附中的求償關(guān)系與無因管理之債例如,甲住樓上,乙住樓下,甲出國,將房屋鑰匙托付給乙,囑乙轉(zhuǎn)交給丙,丙將于下月回國。其間,乙發(fā)現(xiàn)天花板滲水,查甲房發(fā)現(xiàn)衛(wèi)生間水管破裂,且衛(wèi)生間的防水層存在質(zhì)量問題。在無法及時聯(lián)系甲的情況下,乙購買水管和水泥等材料,雇工人修繕。本例屬于典型的無因管理。依無因管理之債,乙有請求事務(wù)本人甲償還必