第五章行政規(guī)范行為(抽象行政行為之一)

1、第五章行政規(guī)范行為(xngwi)（抽象行政行為）共七十七頁第一節(jié) 行政(xngzhng)規(guī)范的概述一、行政規(guī)范的界定該詞不是一個(gè)立法術(shù)語，學(xué)術(shù)界對(duì)此解說有多種，有廣義、狹義之分。狹義的：行政機(jī)關(guān)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外(ywi)的規(guī)范性文件。在此，廣義上的行政規(guī)范是對(duì)行政立法和行政規(guī)定（或稱“其他規(guī)范性文件”）等普遍行為規(guī)則的總稱。制定行政規(guī)范的行為，即是一種抽象行政行為，其性質(zhì)是行政行為。見下例：共七十七頁在中國首例公民維護(hù)姓名權(quán)的行政訴訟案“趙C姓名權(quán)案”中，涉及到的民法通則、居民身份證法、國家通用語言文字法、公安部關(guān)于啟用新的常住人口登記表和居民戶口簿有關(guān)(yugun)事項(xiàng)的通知（該通

2、知要求使用漢字填寫）及公安部對(duì)此事的批復(fù)前述這些規(guī)范性文件分別是什么性質(zhì)的文件？制定這些規(guī)范性文件的行為又分別是何種行為？共七十七頁二、行政規(guī)范(gufn)的類型從行為規(guī)則及其效力等級(jí)(dngj)劃分，可以分為四種類型：1.行政法規(guī)含義：它是指國務(wù)院依照憲法、國務(wù)院組織法、立法法賦予的立法職權(quán)或者依照全國人民代表大會(huì)或其常務(wù)委員會(huì)制定的法律或決定的授權(quán)，經(jīng)過法定程序制定并經(jīng)國務(wù)院總理簽署發(fā)布的普遍性法律規(guī)則。行政法規(guī)的效力僅次于法律，高于地方性法規(guī)和民族區(qū)域自治地方的自治條例和單行條例。但不得與憲法、法律或國際條約抵觸。人民法院必須將行政法規(guī)作為適用法律時(shí)的審判依據(jù)。共七十七頁2014年司考卷

3、(kojun)二單選題真題46.計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)(boh)管理辦法于1997年12月11日經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，由公安部于1997年12月30日以公安部部令發(fā)布。該辦法屬于哪一性質(zhì)的規(guī)范？A.行政法規(guī)B.國務(wù)院的決定C.規(guī)章D.一般規(guī)范性文件請(qǐng)思考，該辦法不屬于選項(xiàng)A行政法規(guī)？共七十七頁2.行政規(guī)章含義：它是指特定行政機(jī)關(guān)依照特定法定程序制定并經(jīng)行政首長簽署、公布的普遍性法律規(guī)則。類型：行政規(guī)章主要包括部門規(guī)章、地方政府規(guī)章和軍事規(guī)章三個(gè)種類。制定主體： 部、委、行、署有權(quán)制定部門規(guī)章的行政機(jī)關(guān)-國務(wù)院組成(z chn)部門 直屬特設(shè)機(jī)構(gòu)、直屬機(jī)構(gòu) 直屬事業(yè)單位 省、自治區(qū)、直轄市人民政

4、府 有權(quán)制定地方政府規(guī)章的人民政府 省會(huì)市人民政府 經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市人民政府 較大的市 國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府 （立法法）有權(quán)制定軍事規(guī)章的中央軍事委員會(huì)各總部、軍兵種、軍區(qū)共七十七頁行政規(guī)章必須由部門首長或者省長、自治區(qū)主席(zhx)、市長、軍事首長署名，并以命令方式公開發(fā)布。有關(guān)規(guī)章制定程序的依據(jù)，查閱國務(wù)院的規(guī)章制定程序條例的相關(guān)規(guī)定。該知識(shí)點(diǎn)在司考中的題型，見下兩個(gè)考題實(shí)例：共七十七頁2014年司考卷(kojun)二單選題真題46.計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法(bnf)于1997年12月11日經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，由公安部于1997年12月30日以公安部部令發(fā)布。該辦法屬于哪

5、一性質(zhì)的規(guī)范？A.行政法規(guī)B.國務(wù)院的決定C.規(guī)章D.一般規(guī)范性文件請(qǐng)思考，該辦法不屬于選項(xiàng)A行政法規(guī)？共七十七頁2014年司考卷(kojun)二不定項(xiàng)真題97.有關(guān)規(guī)章的決定和公布，下列說法正確(zhngqu)的是：A.審議規(guī)章草案時(shí)須由起草單位作說明B.地方政府規(guī)章須經(jīng)政府全體會(huì)議決定C.部門聯(lián)合規(guī)章須由聯(lián)合制定的部門首長共同署名公布，使用主辦機(jī)關(guān)的命令序號(hào)D.規(guī)章公布后須及時(shí)在全國范圍內(nèi)發(fā)行的有關(guān)報(bào)紙上刊登共七十七頁實(shí)證分析一些地方的地方政府規(guī)章(guzhng)曾規(guī)定：在行人違章而司機(jī)沒有違章的情況下，司機(jī)撞死人不負(fù)責(zé)任。這一事例與本章相關(guān)內(nèi)容相結(jié)合，將涉及以下諸問題：1.當(dāng)不同的權(quán)利存

6、在沖突時(shí)，行政機(jī)關(guān)的立法應(yīng)優(yōu)先保護(hù)何種權(quán)利？2.地方政府規(guī)章有無權(quán)限作此規(guī)定？這種規(guī)定是否符合憲法或法律？如存在違憲或違法情形，可以采取何種途徑予以糾正？3.當(dāng)行人存在違反交通規(guī)則的情形時(shí)，是否應(yīng)承擔(dān)付出生命代價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)呢？共七十七頁3.行政規(guī)定含義：是指除行政法規(guī)和規(guī)章外，由行政機(jī)關(guān)(jgun)和法律法規(guī)授權(quán)的組織制定的，涉及公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)，在一定時(shí)期內(nèi)反復(fù)適用，具有普遍約束力的行政公文。也有人稱之為“其他規(guī)范性文件”或者“紅頭文件”或者“其他行政規(guī)范性文件”。如：在2008年的湖南省行政程序規(guī)定（它系地方政府規(guī)章）中，用“規(guī)范性文件”表達(dá)“行政規(guī)定”，是指行政機(jī)關(guān)和被授權(quán)組織

7、制定的，涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)，在一定時(shí)期內(nèi)反復(fù)適用，具有普遍約束力的行政公文。（參見湖南省行政程序規(guī)定第45條）共七十七頁立法例：行政復(fù)議法（1999年）第7條首次使用“行政規(guī)定(gudng)”術(shù)語。 此“行政規(guī)定” 國務(wù)院部門的規(guī)定 縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門的規(guī)定 可知：該法“行政規(guī)定”是狹義的，僅指前述三種，因此，不是所有的行政機(jī)構(gòu)都有權(quán)制定行政規(guī)定。見下例：共七十七頁 例如，湖南省規(guī)范性文件管理辦法（2009年）規(guī)定： 各級(jí)人民政府、縣級(jí)以上人民政府依法設(shè)立的工作部門和派出機(jī)關(guān)(jgun)、法律法規(guī)授權(quán)的組織可以依法制定規(guī)范性文件，議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)、部門派出機(jī)構(gòu)、部門

8、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)不得制定規(guī)范性文件。共七十七頁性質(zhì)：行政規(guī)定是除行政法規(guī)和規(guī)章之外的、具有實(shí)質(zhì)影響力的行政規(guī)范，但是，行政規(guī)定不同于行政公文。有些行政公文是行政規(guī)定，而多數(shù)行政公文不是行政規(guī)定。它的判斷(pndun)標(biāo)準(zhǔn)：實(shí)質(zhì)要件它是否設(shè)定或者改變了行政法律關(guān)系形式要件它是否是參照行政法規(guī)制定程序條例或者規(guī)章制定程序條例的相關(guān)規(guī)則。見下例：共七十七頁形態(tài)：各種決議、決定，命令、公報(bào)、公告、通告、通知、通報(bào)、議案、報(bào)告、請(qǐng)示、批復(fù)、意見、函、紀(jì)要等。注意：2012年4月16日由中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)黨政機(jī)關(guān)公文處理工作條例(tiol)（中辦發(fā)201214號(hào)） ，自2012年7月1日起施行，

9、同時(shí)廢止了1996年中辦印發(fā)的中國共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)公文處理?xiàng)l例(tiol)和2000年國務(wù)院印發(fā)的國家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法。共七十七頁典型的公文形態(tài)，如下：（1）決議（新增） 適用于會(huì)議討論(toln)通過的重大決策事項(xiàng)。 如關(guān)于建國以來黨的若干歷史問題的決議、關(guān)于政府工作報(bào)告的決議、關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)企業(yè)破產(chǎn)案件審理工作的決議等。 共七十七頁（2）決定適用于對(duì)重要事項(xiàng)作出決策和部署、獎(jiǎng)懲有關(guān)單位和人員、變更或者撤銷下級(jí)機(jī)關(guān)不適當(dāng)?shù)臎Q定事項(xiàng)。 比如，2013年9月5日國務(wù)院關(guān)于取消76項(xiàng)評(píng)比達(dá)標(biāo)表彰評(píng)估(pn )項(xiàng)目的決定（國發(fā)201334號(hào)）。 該決定的程序不是行政法規(guī)的立法程序，也未以總理令的方式頒

10、布實(shí)施，故它不是行政法規(guī)，而是以“國發(fā)”文號(hào)的方式發(fā)布實(shí)施。共七十七頁（3）命令（令） 適用于公布行政法規(guī)和規(guī)章、宣布施行重大強(qiáng)制性措施、批準(zhǔn)授予和晉升銜級(jí)、嘉獎(jiǎng)有關(guān)單位和人員。 命令必須嚴(yán)肅審慎，不能濫用，錯(cuò)用。據(jù)中華人民共和國憲法和地方各級(jí)人民代表大會(huì)組織法規(guī)定：中國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)委員長、中華人民共和國主席、國務(wù)院總理、各部部長、各委員會(huì)主任可以發(fā)布命令。 如：發(fā)布令（發(fā)布法規(guī)，規(guī)章，規(guī)定，辦法等 ）、行政令（戒嚴(yán)、動(dòng)員、通緝令等 ）、嘉獎(jiǎng)令（只有(zhyu)嘉獎(jiǎng)而不同決定中是獎(jiǎng)懲，令是最高規(guī)格的嘉獎(jiǎng)） 、任免令（任免的國務(wù)院組成人員）等。 （4）公報(bào)（新增） 適用于公布重要決定或

11、者重大事項(xiàng) 共七十七頁（5）公告(gnggo) 適用于向國內(nèi)外宣布重要事項(xiàng)或者法定事項(xiàng)。 比如國務(wù)院發(fā)出公告：2008年5月19日至21日為全國哀悼日。（6）通告 適用于在一定范圍內(nèi)公布應(yīng)當(dāng)遵守或者周知的事項(xiàng)。 譬如，北京市公安局公安交通管理局頒布的2009年第83號(hào)關(guān)于朝陽區(qū)東五環(huán)平房立交由北向東方向匝道施工期間禁止機(jī)動(dòng)車通行的通告。（7）意見 適用于對(duì)重要問題提出見解和處理辦法。 如，2013年10月2日國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)煤礦安全生產(chǎn)工作的意見（國辦發(fā)201399號(hào)）共七十七頁（8）通知 適用于批轉(zhuǎn)下級(jí)機(jī)關(guān)的公文，轉(zhuǎn)發(fā)上級(jí)機(jī)關(guān)和不相隸屬機(jī)關(guān)的公文，傳達(dá)(chund)要求下級(jí)機(jī)關(guān)辦理

12、和需要有關(guān)單位周知或者執(zhí)行的形式。 例如，2013年9月18日國務(wù)院關(guān)于印發(fā)中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案的通知（國發(fā)201338 號(hào)）宣布建立中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)。（9）通報(bào) 適用于表彰先進(jìn)、批評(píng)錯(cuò)誤、傳達(dá)重要精神和告知重要情況。 需注意：通報(bào)一般不能作為處理的根據(jù)性，不具有行政規(guī)定的性質(zhì)。但有些通報(bào)還包括權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。 例如，廣西壯族自治區(qū)人民政府關(guān)于柳州市壺東大橋特大交通事故的通報(bào)，在通報(bào)事故情況的同時(shí)，針對(duì)現(xiàn)實(shí)的需要發(fā)出號(hào)召或提出規(guī)范性要求。共七十七頁（10）報(bào)告 適用于向上級(jí)機(jī)關(guān)匯報(bào)工作，反映情況，回復(fù)上級(jí)機(jī)關(guān)的詢問。（11）請(qǐng)示 適用于向上級(jí)機(jī)關(guān)請(qǐng)求指示、批準(zhǔn)事項(xiàng)。（1

13、2）批復(fù) 適用于答復(fù)下級(jí)機(jī)關(guān)請(qǐng)示事項(xiàng)。 如國務(wù)院關(guān)于全國高標(biāo)準(zhǔn)農(nóng)田建設(shè)總體規(guī)劃的批復(fù)（國函2013111號(hào)）（13）議案 適用于各級(jí)人民政府(rnmnzhngf)按照法律程序向同級(jí)人民代表大會(huì)或者人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提請(qǐng)審議事項(xiàng)。共七十七頁（14）函 適用于不相隸屬機(jī)關(guān)之間商洽工作(gngzu)、詢問和答復(fù)問題、請(qǐng)求批準(zhǔn)和答復(fù)審批事項(xiàng)。 如2013年9月8日國務(wù)院辦公廳關(guān)于同意建立寧夏內(nèi)陸開放型經(jīng)濟(jì)試驗(yàn)區(qū)建設(shè)部際聯(lián)席會(huì)議制度的函（國辦函201389號(hào)）（15）紀(jì)要（原“會(huì)議紀(jì)要”改為“紀(jì)要”） 適用于記載會(huì)議主要情況和議定事項(xiàng)。 如，青海省黃南藏族自治州政府金源鋁業(yè)污染治理等問題現(xiàn)場(chǎng)辦公會(huì)議

14、紀(jì)要（黃政閱【2009】4號(hào)）共七十七頁2014年司考卷(kojun)二真題（單項(xiàng)選擇題）45.某縣公安局開展整治非法改裝機(jī)動(dòng)車的專項(xiàng)行動(dòng)，向社會(huì)發(fā)布通知(tngzh)：禁止改裝機(jī)動(dòng)車，發(fā)現(xiàn)非法改裝機(jī)動(dòng)車的，除依法暫扣行駛證、駕駛證6個(gè)月外，機(jī)動(dòng)車所有人須到指定場(chǎng)所學(xué)習(xí)交通法規(guī)5日并出具自行恢復(fù)原貌的書面保證，不自行恢復(fù)的予以強(qiáng)制恢復(fù)。某縣公安局依此通知查處10輛機(jī)動(dòng)車，要求其所有人到指定場(chǎng)所學(xué)習(xí)交通法規(guī)5日并出具自行恢復(fù)原貌的書面保證。下列哪一說法是正確的？A.通知為具體行政行為？B.要求10名機(jī)動(dòng)車所有人學(xué)習(xí)交通法規(guī)5日的行為為行政指導(dǎo)C.通知所指的暫扣行駛證、駕駛證6個(gè)月為行政處罰D.通

15、知所指的強(qiáng)制恢復(fù)為行政強(qiáng)制措施請(qǐng)思考：該題A選項(xiàng)“通知”是否是行政規(guī)定？為什么？共七十七頁知識(shí)點(diǎn)：有同學(xué)問提出如下(rxi)一個(gè)問題行政機(jī)關(guān)都可以制定行政規(guī)定，那在三者皆以“辦法”、“規(guī)定”等可以通用的形式制定規(guī)范性文件(wnjin)時(shí)，如何區(qū)分行政法規(guī)、規(guī)章及行政規(guī)定？比如某省人民政府制定的某省種子法實(shí)施辦法是地方政府規(guī)章還是行政規(guī)定呢？判斷依據(jù)是什么呢？共七十七頁一般(ybn)情況下，可以從以下三個(gè)角度進(jìn)行初步判斷首先，從其制定主體上去判斷，通過立法法相關(guān)條文的規(guī)定，可知行政(xngzhng)法規(guī)、規(guī)章的制定主體是特定的，分別依法有其法定制定規(guī)范性文件的權(quán)力；其次，從其制定程序上去判斷，請(qǐng)

16、查閱立法法及行政法規(guī)制定程序條例、規(guī)章制定程序條例（以上均是司考要求掌握的兩部行政法規(guī)）的相關(guān)規(guī)定；共七十七頁最后，從其規(guī)范性文件的名稱上去判斷。依據(jù)行政法規(guī)制定程序條例、規(guī)章制定程序條例相關(guān)規(guī)定，簡要說明如下：有關(guān)行政法規(guī)的名稱，前部行政法規(guī)的第4條規(guī)定，行政法規(guī)的名稱一般稱“條例”，也可以稱“規(guī)定”、“辦法”等。國務(wù)院根據(jù)全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的授權(quán)(shuqun)決定制定的行政法規(guī)，稱“暫行條例”或者“暫行規(guī)定”。國務(wù)院各部門和地方人民政府制定的規(guī)章不得稱“條例”。有關(guān)行政規(guī)章的名稱，后部行政法規(guī)的第6條規(guī)定，規(guī)章的名稱一般稱“規(guī)定”、“辦法”，但不得稱“條例”。共七十七頁但是(

17、dnsh)，也有同學(xué)指出：行政規(guī)定不僅包括具有行政法規(guī)、行政規(guī)章制定權(quán)的主體所制定的除行政法規(guī)、行政規(guī)章之外的規(guī)范性文件，也包括不具有行政法規(guī)、行政規(guī)章制定權(quán)的主體所制定的規(guī)范性文件。 目前，通過以上三個(gè)角度進(jìn)行(jnxng)初步判斷，仍有可能對(duì)三者無法進(jìn)行(jnxng)有效的區(qū)分。以下，我們結(jié)合現(xiàn)行有效的一些規(guī)范性文件，圍繞文件的標(biāo)題名稱等形式標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政規(guī)定的形式判斷標(biāo)準(zhǔn)做出分析，從而得出相應(yīng)的結(jié)論。共七十七頁第一，從“文件的標(biāo)題名稱”著手，結(jié)合其制定(zhdng)主體法定期限進(jìn)行判斷關(guān)于行政規(guī)定文件的標(biāo)題名稱，如前所述，國務(wù)院辦公廳在1993年11月21日修訂的國家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法中，

18、行政機(jī)關(guān)的公文種類分為命令、議案、決定、指示、公告、通告、通知、通報(bào)(tngbo)、報(bào)告、請(qǐng)示、批復(fù)、函、會(huì)議紀(jì)要等十二種，由于其第43條已對(duì)行政法規(guī)和規(guī)章的公文另外做了規(guī)定。這里所指的公文種類是否就是指行政規(guī)定的公文種類？如果答案是肯定的，那這些公文種類是否就是行政規(guī)定的文件名稱？不一定。有時(shí)，我們?nèi)圆荒軓脑撧k法中直接找到答案。共七十七頁很多省市在規(guī)定行政規(guī)定的制定程序和備案審查制度時(shí)，對(duì)行政規(guī)定的名稱大多有明確的列舉。以上海市行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件制定程序規(guī)定為例，該條例的第5條中規(guī)定，行政規(guī)范性文件的名稱一般(ybn)為“規(guī)定”、“辦法”、“細(xì)則”、“決定”、“意見”和“通告”。行政規(guī)定的文

19、件名稱在其他省市也都有類似的描述。那么，是否凡被稱之為規(guī)定、辦法、細(xì)則等等的行政規(guī)范性文件就是行政規(guī)定呢？ 共七十七頁如前所述，由國務(wù)院頒布于2002年1月1日起施行的規(guī)章制定程序條例第六條對(duì)規(guī)章的名稱表述為：“規(guī)定”、“辦法(bnf)”，但不得稱“條例”。從文件標(biāo)題名稱上來看，規(guī)章的名稱，行政規(guī)定也可以使用，所以僅以名稱為標(biāo)準(zhǔn)來確認(rèn)行政規(guī)定似乎不太可能。從實(shí)例來看更能說明這一問題： 共七十七頁國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局2004年8月1日發(fā)布的認(rèn)證及認(rèn)證培訓(xùn)、咨詢?nèi)藛T管理辦法和國家認(rèn)證認(rèn)可監(jiān)督管理委員會(huì)2002年4月2日發(fā)布的認(rèn)證機(jī)構(gòu)及認(rèn)證培訓(xùn)、咨詢機(jī)構(gòu)審批登記與監(jiān)督管理辦法名稱上都是“管理辦法

20、”，在上海市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局作為信息公開的政策法規(guī)中，把前者歸類為部門規(guī)章，而將后者則歸為行政規(guī)定。不管這種區(qū)分是否準(zhǔn)確，至少這種區(qū)分不是根據(jù)名稱來做出判斷的。而是該主體依法有無規(guī)章(guzhng)制定權(quán)限的因素，這一實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其鑒別與判斷也發(fā)揮了一定作用。共七十七頁第二(d r)，從文件的結(jié)構(gòu)形式入手，結(jié)合其制定程序加以判斷根據(jù)憲法第89條、第90條以及(yj)立法法第56條、第71條和第73 條的規(guī)定以及(yj)我們對(duì)行政規(guī)定范圍的分析，將有關(guān)行政規(guī)定的制定主體分為國務(wù)院、有規(guī)章制定權(quán)的行政主體和無規(guī)章制定權(quán)的行政主體三類。在下面，以有關(guān)主體就房屋拆遷問題發(fā)布的行政法規(guī)、規(guī)章及其制定的行政規(guī)

21、定為例，進(jìn)行比較分析：共七十七頁（1）國務(wù)院的行政法規(guī)與其制定的行政規(guī)定繼2001年6月13日的城市房屋拆遷管理?xiàng)l例之后，2011年月19日國務(wù)院第141次常務(wù)會(huì)議通過并于公布之日施行，以中華人民共和國國務(wù)院令形式發(fā)布的國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例在國務(wù)院的政府網(wǎng)站上被歸類為行政法規(guī)。而2002年7月5日以國務(wù)院法制辦公室文件國法秘函形式發(fā)布的對(duì)黑龍江省人民政府法制辦公室“關(guān)于如何適用城市房屋拆遷管理?xiàng)l例第二十六條的請(qǐng)示”的答復(fù)則歸為了法規(guī)類文件。該答復(fù)是針對(duì)黑龍江部分市縣在貫徹執(zhí)行城市房屋拆遷條例第26條過程中，就如何界定公益事業(yè)用房的問題而發(fā)布的，是行政規(guī)定。需指出(zh ch)，這類行政

22、規(guī)定不屬于行政復(fù)議審查對(duì)象。共七十七頁通過分析這兩個(gè)行政文件的區(qū)別，不難看出：其一，前者行政法規(guī)是以國務(wù)院的名義并以“令”的形式發(fā)布的，后者則是以國務(wù)院法制辦公室的名義并以“函”的形式發(fā)布的；其二，前者規(guī)定的事項(xiàng)全面、完整，相對(duì)比較抽象，后者的內(nèi)容比較特定、是對(duì)前者第26條規(guī)定的某一具體問題進(jìn)行解釋說明而發(fā)布的；其三，從結(jié)構(gòu)上來看，前者有完全的“章”、“節(jié)”、“條”、“款”結(jié)構(gòu)，而后者比較松散，僅僅是一個(gè)對(duì)具體問題的答復(fù)，沒有嚴(yán)格(yng)的結(jié)構(gòu)要求。以此區(qū)別行政法規(guī)和行政規(guī)定的區(qū)別，相對(duì)簡單。共七十七頁（2）有規(guī)章制定權(quán)的主體(zht)發(fā)布的規(guī)章和行政規(guī)定2002年月日以徐州市人民政府令形式

23、發(fā)布的徐州市城市房屋拆遷管理辦法(bnf)在徐州市政府網(wǎng)站上被歸類為政府規(guī)章 而2003年3月29日以徐政發(fā)200331號(hào)形式發(fā)布的市政府關(guān)于印發(fā)的通知?jiǎng)t被歸為行政規(guī)范性文件即行政規(guī)定。將徐州市政府發(fā)布的這兩類文件相比較，它們之間的區(qū)別與上述國務(wù)院兩類文件的區(qū)別基本相同：共七十七頁前者作為地方政府規(guī)章，是以“政府令”形式發(fā)布的；該地方政府規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)全面完整，而后者作為行政規(guī)定，只是在遵照規(guī)章執(zhí)行的前提下，對(duì)房屋拆遷糾紛處理做出具體的程序規(guī)定。但是，在結(jié)構(gòu)上，徐州市城市房屋拆遷糾紛裁決程序規(guī)定與徐州市城市房屋拆遷管理辦法一樣，均有嚴(yán)格的“條”“款”結(jié)構(gòu)。那么(n me)，究竟應(yīng)當(dāng)如何恰當(dāng)定位

24、二者呢？只能從其內(nèi)容上加以鑒別，前者是一般規(guī)則的制定，所規(guī)定的事項(xiàng)面比較廣、比較完整；后者是對(duì)具體做法的制定，所規(guī)定是某一小方面的事項(xiàng)。共七十七頁（3）無規(guī)章制定(zhdng)權(quán)主體發(fā)布的行政規(guī)定例如，根據(jù)立法法第73條的規(guī)定，湖州市人民政府不具有規(guī)章的制定權(quán)，因此該行政主體發(fā)布的任何行政規(guī)范文件都應(yīng)該屬于行政規(guī)定的范疇(fnchu)。比較一下：2002年6月28日以湖州市人民政府令形式發(fā)布的湖州市市區(qū)城市房屋拆遷管理實(shí)施辦法和2004年6月14日以湖政發(fā)200444號(hào)形式發(fā)布的湖州市人民政府關(guān)于實(shí)施的補(bǔ)充通知。共七十七頁可以看到，非規(guī)章的湖州市市區(qū)(shq)城市房屋拆遷管理實(shí)施辦法同樣是以“

25、政府令”的形式發(fā)布的而湖州市人民政府關(guān)于實(shí)施的補(bǔ)充通知同樣也是就具體事項(xiàng)對(duì)湖州市市區(qū)城市房屋拆遷管理實(shí)施辦法第39條以下若干條款的說明補(bǔ)充。它們?cè)诮Y(jié)構(gòu)上這兩類文件也存在著嚴(yán)謹(jǐn)與松散之別，前者嚴(yán)謹(jǐn)，后者較為松散。共七十七頁小結(jié)(xioji)：對(duì)同一行政主體制定發(fā)布的規(guī)范性文件，究竟是行政法規(guī)還是規(guī)章還是行政規(guī)定，要從制定主體、制定權(quán)限、制定程序、制定內(nèi)容及文件名稱等多重角度(jiod)進(jìn)行綜合考量。由此可見：某省人民政府制定的某省種子法實(shí)施辦法應(yīng)當(dāng)是地方政府規(guī)章。（請(qǐng)延伸思考，某省地方人大制定的某省種子法實(shí)施辦法又是屬于什么規(guī)范性文件呢？）共七十七頁可見，先從其文件名稱上大體能辨別行政法規(guī)和規(guī)章

26、，來自于國務(wù)院制定發(fā)布的“條例”的無疑是行政法規(guī)；如遇到冠之以所謂“規(guī)定”、“辦法”的文件，可以再結(jié)合其制定和發(fā)布的主體來加以辨明，究竟是行政法規(guī)還是規(guī)章（包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章）。而至于行政規(guī)定的名稱，往往是“決定”、“決議(juy)”、“指示”、“布告”、“公告”、“通告”、“通知”、“通報(bào)”、“函”等之類做為后綴的公文名稱。如遇到同一主體制定和發(fā)布的后綴名稱相同的文件，再結(jié)合其制定事項(xiàng)、制定程序、結(jié)構(gòu)的松散程度加以辨別。共七十七頁行政(xngzhng)規(guī)定的法律地位 之一，行政(xngzhng)規(guī)定與法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)定 行政規(guī)定是由行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)章以下的規(guī)范性文件。它不屬于

27、由立法法所規(guī)定的“法”的范疇（法律、法規(guī)和規(guī)章）。 它不能創(chuàng)設(shè)應(yīng)當(dāng)由法律、法規(guī)和規(guī)章創(chuàng)設(shè)的內(nèi)容，它只能落實(shí)已由法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定了的內(nèi)容，除非有法律、法規(guī)和規(guī)章的授權(quán)。 行政規(guī)定不得與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸，否則就沒有效力。 任何行政規(guī)定在內(nèi)容上都必須服從上級(jí)行政機(jī)關(guān)所作的行政規(guī)定。共七十七頁之二，行政規(guī)定與行政相對(duì)人行政規(guī)定對(duì)行政相對(duì)人具有約束力。行政相對(duì)人違反行政規(guī)定，可能會(huì)帶來不利的法律后果。除非該行政規(guī)定通過法律程序被確認(rèn)違法或無效。 例如(lr)，2009年3月4日由縣長任組長的湖北公安縣卷煙市場(chǎng)整頓工作領(lǐng)導(dǎo)小組下發(fā)“公煙整【2009】3號(hào)”文件，文件全名為“公安縣卷煙市場(chǎng)整頓工作

28、領(lǐng)導(dǎo)小組關(guān)于印發(fā)2009年縣直部門和單位及鄉(xiāng)鎮(zhèn)公務(wù)用煙考核管理辦法的通知”。該行為涉嫌行政違法，濫用行政權(quán)力作出了排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為。共七十七頁 之三，行政規(guī)定與行政主體 行政規(guī)定也約束行政主體的行政行為。行政規(guī)定已成為行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的重要執(zhí)法依據(jù)。具體表現(xiàn)如下： 在行政執(zhí)法實(shí)踐中，行政規(guī)定與行政立法一樣作為具體行政行為的依據(jù)，其具體作用在于(ziy)：（1）界定執(zhí)法職權(quán)，即行政規(guī)定對(duì)職能相關(guān)或相近的行政部門的職權(quán)予以劃分；（2）提供行為依據(jù)，即行政規(guī)定為行政機(jī)關(guān)做出具體行政行為提供直接依據(jù)；（3）提供技術(shù)規(guī)范，即行政規(guī)定為行政機(jī)關(guān)處理案件、認(rèn)定事實(shí)提供技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)。共七十七頁 之四

29、，行政規(guī)定與人民法院 在訴訟實(shí)踐中，大量的行政訴訟案件都涉及行政規(guī)定，但是(dnsh)行政立法具有法源地位，可以作為法院的裁判準(zhǔn)據(jù)，而行政規(guī)定卻不能。原則上它不能成為人民法院審判行政案件的依據(jù)。 （1）合法有效的行政規(guī)定 可以納入人民法院審理行政案件的“引用”范圍， 根據(jù)行政訴訟法第52、53條規(guī)定，人民法院審理行政案件，應(yīng)當(dāng)適用法律、法規(guī)，參照規(guī)章。 1999年，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋第62條規(guī)定： 共七十七頁 “人民法院審理行政案件，適用最高人民法院司法解釋的，應(yīng)當(dāng)在裁判文書(wnsh)中援引。人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件?！?（2）

30、行政規(guī)定在行政訴訟中還可以作為行政證據(jù)而存在，它的存在與否將影響到行政行為的證據(jù)是否充分。 例如，行政訴訟法第32條規(guī)定：“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”在此“規(guī)范性文件”，當(dāng)然包括“行政規(guī)定”。共七十七頁小結(jié)(xioji)1：在行政執(zhí)法和行政審判中，行政規(guī)定在行政法中的地位表現(xiàn)為：1.不得設(shè)定行政許可（行政許可法第17條）2.不得設(shè)定行政處罰（行政處罰法第14條)3.在行政復(fù)議中可以被復(fù)議申請(qǐng)人一并提出合法性審查申請(qǐng)（行政復(fù)議法第7條）4.有權(quán)規(guī)定行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的期限（若干解釋第39條）5.在行政審判中經(jīng)法院甄別(zhnb

31、i)為合法有效的可以在裁判文書中引用（若干解釋第62條）共七十七頁小結(jié)(xioji)2： 行政(xngzhng)規(guī)定雖然目前不是國家所認(rèn)可的法律規(guī)范，但它在內(nèi)容上具有規(guī)范性，對(duì)一定社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，提供行為模式與行為規(guī)則，對(duì)不特定的人和事具有普遍約束力和反復(fù)適用性。 簡言之，行政規(guī)定是行政主體自身規(guī)范行政的規(guī)則，即具有自我拘束性質(zhì)的規(guī)定，其實(shí)質(zhì)是一種行政規(guī)則。共七十七頁思考：對(duì)行政規(guī)定的法律(fl)救濟(jì)主要涉及行政規(guī)定是否可以被申請(qǐng)行政復(fù)議？是否可以被提起行政訴訟？上級(jí)行政機(jī)關(guān)、同級(jí)人大是否可以撤銷行政規(guī)定？第一，行政規(guī)定與行政復(fù)議行政復(fù)議法第7條規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體

32、行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查(shnch)申請(qǐng)：（一）國務(wù)院部門的規(guī)定；（二）縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門的規(guī)定；（三）鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。前款所列規(guī)定不含國務(wù)院部、委員會(huì)規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。規(guī)章的審查(shnch)依照法律、行政法規(guī)辦理。共七十七頁第二，行政規(guī)定與行政訴訟行政訴訟法至今阻礙著行政規(guī)定的可訴性。該法第12條規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令(mng lng)?！边@里規(guī)定的“行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)

33、布的具有普遍約束力的決定、命令(mng lng)”就是指行政規(guī)定。共七十七頁第三，行政規(guī)定與行政監(jiān)督所謂行政監(jiān)督是指上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)作出的行政規(guī)定的監(jiān)督。根據(jù)憲法(xinf)第89、108條和地方組織法第59條的規(guī)定，我國縣級(jí)以上的各級(jí)人民政府有權(quán)撤銷或改變其所屬工作部門或下級(jí)人民政府不適當(dāng)?shù)男姓?guī)定。共七十七頁第四，行政規(guī)定與人大監(jiān)督(jind)所謂人大監(jiān)督，是指各級(jí)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)對(duì)同級(jí)行政機(jī)關(guān)作出的行政規(guī)定的監(jiān)督。根據(jù)憲法及地方組織法有關(guān)規(guī)定，我國各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)是有權(quán)撤銷同級(jí)人民政府“不適當(dāng)”的行政規(guī)定。請(qǐng)見以下案例習(xí)題;共七十七頁案例(n l)我國野生動(dòng)物管理的劃分標(biāo)準(zhǔn)是

34、：陸地動(dòng)物歸林業(yè)部門管理，水生動(dòng)物歸海洋漁業(yè)部門管理。但鱷魚是兩棲類的爬行動(dòng)物，時(shí)而登陸，時(shí)而入水，該歸誰管？政府部門間一直沒有(mi yu)定論。2001年國家林業(yè)局關(guān)于加強(qiáng)鱷類管理的通知（林護(hù)發(fā)【2001】215號(hào)），國家林業(yè)局明確凡屬非原產(chǎn)我國的鱷類資源，一律按國家一級(jí)重點(diǎn)保護(hù)物種進(jìn)行管理；而2001年關(guān)于加強(qiáng)鱷魚管理緊急通知（農(nóng)漁發(fā)【2001】18號(hào)）則表明，漁業(yè)行政主管部門對(duì)凡屬非原產(chǎn)我國的鱷魚按國家二級(jí)重點(diǎn)保護(hù)水生野生動(dòng)物進(jìn)行管理。共七十七頁在國際上，鱷魚及其產(chǎn)品的貿(mào)易受瀕危野生動(dòng)植物種國際貿(mào)易公約（CITES）嚴(yán)格控制，除確屬人工繁殖的以外，CITES禁止國家間進(jìn)行附錄所規(guī)定的物

35、種及其產(chǎn)品的商業(yè)性貿(mào)易。初期，默認(rèn)的主管部門(bmn)是林業(yè)局，早期申辦的養(yǎng)殖場(chǎng)均屬林字系。從2004年開始，各省漁業(yè)部門(bmn)審批開辦的小型鱷魚養(yǎng)殖場(chǎng)突然遍地開花。如以廣東省為例，早期的養(yǎng)殖場(chǎng)持廣東省林業(yè)局核發(fā)的馴繁證，后期的養(yǎng)殖場(chǎng)的馴繁證則多是廣東省海洋漁業(yè)局核發(fā)的。試分析：共七十七頁問題：在這一事件中，林業(yè)部門與海洋漁業(yè)部門之間是什么關(guān)系？它們之間是否存在權(quán)限沖突關(guān)系？它們分別發(fā)的文件是何屬性的規(guī)范性文件？這些文件發(fā)生沖突后應(yīng)如何處理？對(duì)于下級(jí)主管部門依照不同的標(biāo)準(zhǔn)所核發(fā)(h f)的許可證應(yīng)該如何對(duì)待？共七十七頁4.行政解釋(jish)含義：指行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)構(gòu)對(duì)法律、行政法規(guī)、地方

36、性法規(guī)、行政規(guī)章或者行政規(guī)定的解釋。類型：個(gè)案性行政解釋是應(yīng)當(dāng)事人申請(qǐng)而作出的答復(fù)或批復(fù)形式立法性行政解釋是行政主體依職權(quán)主動(dòng)作出的具有統(tǒng)一的、普遍的適用效果的解釋規(guī)則。 效力： 行政法規(guī)的解釋與行政法規(guī)具有同等效力 規(guī)章的解釋與規(guī)章具有同等效力共七十七頁本知識(shí)點(diǎn)：歷年(lnin)司考考情分析重點(diǎn)：理解抽象行政行為的概念與特點(diǎn)，掌握各類法律(fl)規(guī)范的效力及其沖突規(guī)則?？记椋航┠辏^大多數(shù)考題是圍繞著行政法規(guī)與規(guī)章的制定權(quán)限、程序、解釋、適用、備案等問題來命題的。難點(diǎn)：行政法規(guī)、規(guī)章及行政規(guī)定的區(qū)分共七十七頁第二節(jié) 行政規(guī)范的構(gòu)成(guchng)要件 以行政規(guī)章為例一、行政規(guī)章的制定主體我

37、國行政規(guī)章的制定主體有8個(gè)層次的合法主體，另有2個(gè)層次的制定主體，其合法性欠缺。1.國務(wù)院組成部門2.具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)3.省、自治區(qū)、直轄市人民政府4.省會(huì)城市(chngsh)人民政府5.經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的“較大的市”人民政府共七十七頁6.全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)授權(quán)的經(jīng)濟(jì)特區(qū)(jn j t q)人民政府7.法律、法規(guī)明確授權(quán)的主體8.軍事規(guī)章制定主體9.國務(wù)院“三定方案”授權(quán)制定規(guī)章的主體 合法性？10.行政規(guī)章制定權(quán)限來源模糊的主體共七十七頁二、行政規(guī)章的制定依據(jù)一是根據(jù)法律、法規(guī)二是根據(jù)國務(wù)院的命令和決定三是部門規(guī)章或者上級(jí)(shngj)地方人民政府規(guī)章也可以對(duì)下級(jí)地方人民政府授

38、權(quán)制定規(guī)章共七十七頁三、行政規(guī)章調(diào)整的事項(xiàng)或范圍立法法規(guī)定(gudng)的“本部門權(quán)限”、“行政管理事項(xiàng)”之內(nèi)其范圍不限于行政管理行為，還包括了民事關(guān)系。共七十七頁四、行政規(guī)章的稱謂規(guī)章制定程序條例第6條規(guī)定：“規(guī)章的名稱一般(ybn)稱為規(guī)定、辦法，但不得稱為條例”。須注意：凡是稱作規(guī)定或者辦法的行政公文并非一定是行政規(guī)章，它也可能是行政規(guī)定。共七十七頁第三節(jié) 行政規(guī)范(gufn)的制定程序一、行政法規(guī)的制定程序 1.立項(xiàng) 2.起草 3.審查 4.決定與公布(gngb)其他：行政規(guī)章、行政規(guī)定、行政解釋的制定程序（見前述相關(guān)知識(shí)點(diǎn)）共七十七頁二、行政規(guī)范制定的民主過程在我國，行政規(guī)范制定亟待

39、完善的民主程序有：1.建立和完善說明理由制度2.完善咨詢制度3.完善協(xié)商(xishng)制度4.建立公眾的立法動(dòng)議制度5.完善公眾評(píng)論和聽證制度聯(lián)系時(shí)政，評(píng)析我國目前的“開門立法”等舉措共七十七頁第四節(jié) 行政(xngzhng)規(guī)范的法律效力一、行政規(guī)范有效性的判斷（一）行政立法有效性的判斷 1.單獨(dú)授權(quán) 2.法律文本(wnbn)明確授權(quán) 3.法律文本默示授權(quán) 4.由行政執(zhí)法責(zé)任獲得的立法權(quán)共七十七頁（二）行政規(guī)定有效性的判斷首先，須依職權(quán)或者授權(quán)制定行政規(guī)定其次，行政規(guī)定不能與上位法抵觸，某些禁止事項(xiàng)(shxing)不得加以調(diào)整，不得增加新的義務(wù)共七十七頁（三）行政解釋有效性的判斷核心問題，是

40、法律解釋方法和技術(shù)的正確運(yùn)用實(shí)際(shj)問題，是人民法院和行政機(jī)關(guān)對(duì)行政規(guī)范含義理解和適用的沖突。共七十七頁二、行政規(guī)范的效力狀態(tài)（一）效力等級(jí)及規(guī)范沖突的解決 1.效力等級(jí) 2.規(guī)范沖突的解決應(yīng)用：司考模擬題結(jié)合以下案例(n l)試做分析：共七十七頁案情(nqng)法制日?qǐng)?bào)2001年2月24日曾刊載了“國務(wù)院法規(guī)與省政府文件哪個(gè)管用”的文章，揭示(jish)案情如下：國務(wù)院頒布了水利建設(shè)基金籌集和使用管理暫行辦法（以下簡稱“暫行辦法”）規(guī)定：地方水利建設(shè)基金從“政府性基金（收費(fèi)、附加）中提取3%”，應(yīng)提取水利基金的項(xiàng)目包括“地方交通及公安部門的駕駛員培訓(xùn)費(fèi)”。據(jù)此，河南省政府制定了一個(gè)“實(shí)施辦法”（以下簡稱54號(hào)文件），卻去掉了“地方交通及公安部門”這個(gè)限定詞。根據(jù)這一“細(xì)化”的省政府文件，安陽市審計(jì)局責(zé)令某兩個(gè)駕校繳納約14萬元的“水利建設(shè)基金”。共七十七頁審計(jì)局認(rèn)為該規(guī)定表明：所有駕校收取的培訓(xùn)費(fèi)，都在水利基金的收繳范圍(fnwi)。河南省政府的54號(hào)文件是對(duì)國務(wù)院文件的“細(xì)化”，收繳的依據(jù)應(yīng)該是省政府的文件。而兩駕校則認(rèn)為：“暫行辦法