刑法修正案(九)解讀--張明楷(共49頁(yè))

1、PAGE PAGE 52刑法修正案（九）講座(jingzu)錄音整理張明楷，清華大學(xué)(qn hu d xu)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師女士們先生們，上午好！很高興來(lái)到美麗的大連，和大家一起就刑法修正案（九）做一個(gè)交流，修正案（九）通過之后我是第一次講這個(gè)內(nèi)容，我原本以為只是跟律師講，沒想到除了律師之外還有很多其他方面的人士。大家知道這個(gè)講課是要看對(duì)象的，對(duì)象多了的話這個(gè)課可能就不太好講。當(dāng)然也有人主要不是(b shi)來(lái)聽課的，聽說(shuō)有人就是想來(lái)看看張明楷究竟長(zhǎng)得什么樣，如果是這樣的話，那就很慚愧，很抱歉，讓大家失望了。我講修正案（九）肯定不是從所謂立法原意、立法本意、立法者、起草的時(shí)候他們?cè)趺聪耄?/p>

2、修改的過程中又是怎么想，為什么修改。我不喜歡講這樣的東西，因?yàn)槲覐膩?lái)不相信有立法原意、立法本意。法律一經(jīng)產(chǎn)生就是個(gè)獨(dú)立的存在，不以他的起草人的意志為轉(zhuǎn)移，法律是什么意思，絕對(duì)不是說(shuō)由起草的人說(shuō)了算，也不是由審議草案的人說(shuō)了算，就像一個(gè)孕婦生了小孩之后，這個(gè)小孩就是一個(gè)獨(dú)立的存在，那么這個(gè)小孩是什么樣的絕對(duì)不是以他的媽的意志為轉(zhuǎn)移。法律就是如此，所以我不可能去講立法原意、我也不相信立法原意。我要講一個(gè)小故事：很多人都知道我是主張盜竊是可以公開的，就是不需要秘密竊取完全可以公開。有一次我在一個(gè)在職的研究生班上討論式的講課的一個(gè)班上，我花了將近一個(gè)小時(shí)一節(jié)課講盜竊是可以公開的，不要求秘密，講之后有一

3、個(gè)公安局的一個(gè)同志站起來(lái)，他說(shuō)“老師我覺著按照立法本意，按照立法原意盜竊就應(yīng)該是秘密而不可能是公開的”。我就問我說(shuō)請(qǐng)問(qngwn)“你理解(lji)的盜竊只能是秘密竊取的這個(gè)立法原意是從哪獲得的？你是怎么知道的？”然后(rnhu)他就不吭聲，我就煽動(dòng)其他同學(xué)，我說(shuō)“他有獲得立法原意、立法本意的路徑。你們都沒有，所以你們要問問他，看他怎么獲得的，你們以后也可以有獲得立法原意的途徑?！逼渌瑢W(xué)就在那里說(shuō)“你說(shuō)呀，你說(shuō)呀，你怎么知道的，你怎么知道立法原意是要秘密的，不是要求公開的？”他最后來(lái)一句：“我就是這么認(rèn)為的”。我說(shuō)：“你就這么認(rèn)為的，你就說(shuō)是立法原意，你什么理由都不講就說(shuō)你這是立法原意，我

4、講了一個(gè)小時(shí)講了那么多道理，為什么不可以是法律的真實(shí)的含義？”所以我就認(rèn)為那些經(jīng)常說(shuō)法律是什么意思，是什么立法原意的人，我覺得都是在騙人。因?yàn)槲覀兏緵]有人獲得立法原意的路徑，而且獲得立法原意是沒有用的。我今天講的完全是出于我自己對(duì)刑法修正案（九）的理解。因?yàn)閯偣歼€未開始實(shí)施，所以很多問題還沒有暴露出來(lái)，所以我只是從我自己想到的一些方面來(lái)講一講幾個(gè)問題。我先用歸納的方法從宏觀的角度講幾個(gè)問題。如果有時(shí)間我再?gòu)囊恍┚唧w的罪來(lái)做一些我自己的理解。那就只能是看時(shí)間了。第一個(gè)大問題：法律后果的完善法律后果在刑法上可以分為兩大類。一類是刑罰，一類是非刑罰。非刑罰呢又分為兩大類。一類呢就是我們37條所規(guī)

5、定的就是所謂的非刑罰的法律后果，狹義的。另外一類就是保安處分。那么我在這里講的法律后果的完善主要(zhyo)是講保安處分和刑罰的完善，保安處分和刑罰不一樣，這個(gè)概念盡管在司法上很陌生，但是實(shí)際上從1979年刑法開始(kish)就有保安處分。比如說(shuō)我們(w men)現(xiàn)在17條最后一款規(guī)定因不滿16周歲不予刑法處罰，應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家長(zhǎng)及監(jiān)護(hù)人加以管教，必要時(shí)由政府收留教養(yǎng)。18條規(guī)定的以及現(xiàn)在的新的刑事訴訟法最后一張規(guī)定的，對(duì)有暴力行為的精神病的強(qiáng)制治療就是保安處分，那么保安處分呢，在我們國(guó)家實(shí)際上是分兩類，一類適用于實(shí)施了違法行為，實(shí)施了不法行為但是沒有責(zé)任的人，也就是我剛才舉的這兩個(gè)條文就是如此

6、，比如說(shuō)13歲的人15歲的人一致實(shí)施了盜竊行為，對(duì)這樣的人是可以由政府收容教養(yǎng)的，但是他們并不構(gòu)成完整意義上的犯罪。他們只是構(gòu)成違法、不法層面意義上的犯罪。那精神病人實(shí)施暴力行為也一樣，那政府需要去強(qiáng)制治療的，那這就是保安處分，這個(gè)意義上的保安處分并不是要以法律去譴責(zé)行為人，因?yàn)樗麤]有責(zé)任是不可以去譴責(zé)的，但是是為了保護(hù)社會(huì)的安全、保護(hù)社會(huì)的安定，防止他們侵害這個(gè)社會(huì)所以要施加這樣的保安處分，這就是保安處分。從保安處分這個(gè)就可以看出來(lái)：不法、違法、和責(zé)任是要分開的，不可以采取所謂主客觀相統(tǒng)一的違法論。違法不違法就是客觀的評(píng)判。沒有責(zé)任能力，沒有達(dá)到責(zé)任年齡乃至沒有故意、過失你的行為就是違法的。

7、我們不可以說(shuō)13歲和15歲的人盜竊是合法的，我們不可以說(shuō)一個(gè)精神病人他殺人、他傷害人是合法的，他們是違法的。所以精神病人的殺人和正當(dāng)防衛(wèi)的殺人性質(zhì)完全不同。正當(dāng)防衛(wèi)的人他實(shí)施的就是正當(dāng)行為，不違法。我們不可以說(shuō)一個(gè)人實(shí)施了正當(dāng)防衛(wèi)行為之后我們還要教訓(xùn)他你以后不能再實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，那是不可能的，但是是一個(gè)意外事件致人死亡，我們可以跟那個(gè)人說(shuō)，盡管你不構(gòu)成犯罪但是下次注意。為什么？就是你客觀的行為造成了法益侵害的結(jié)果。同樣，精神病人殺了人，這個(gè)行為(xngwi)就是違法的，所以保安處分以行為違法為前提，這個(gè)違法不是講一般意義的違法，就是講違反刑法，換句話說(shuō)15歲的人盜竊以及精神病人殺人都是違反刑法(

8、xngf)的，具有刑事違法性，所以違法不是所謂主客觀統(tǒng)一的都是客觀的。那么當(dāng)行為違法之后才討論他的責(zé)任，那么我們現(xiàn)在刑法上的保安處分還有另外一類，另外一類是什么，就是說(shuō)適用于完全構(gòu)成犯罪的人，剛才(gngci)我講的的一類是行為違法但他不構(gòu)成犯罪；那么另外一類保安處分是完全構(gòu)成犯罪的在適用刑法的同時(shí)也可以適用保安處分。那么最典型的修正案八規(guī)定的禁止令。禁止令不是刑罰就是保安處分，被判處管制的、被刑罰的他就是一個(gè)保安處分，他不是刑罰的執(zhí)行方式，你如果說(shuō)宣告緩刑的時(shí)候這個(gè)禁止令就是在執(zhí)行緩刑，這個(gè)說(shuō)法是不成立的。那修正案八的禁止令他是和管制他是同時(shí)實(shí)施的。那現(xiàn)在修正案（九）規(guī)定了一個(gè)叫職業(yè)禁止或者

9、叫從業(yè)禁止，就是修正案（九）的第一條修正案（九）的第一條“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！钡谌钸€規(guī)定(gudng)“其他法律和行政法規(guī)對(duì)禁止職業(yè)(zhy)另有規(guī)定的從其規(guī)定?！辈还苁欠ü俾蓭熯€是檢察官對(duì)這個(gè)條文應(yīng)有足夠的重視(zhngsh)，因?yàn)榻孤殬I(yè)雖然不是刑罰，但是它比很多刑罰的后果嚴(yán)重得多，因?yàn)槟悴坏脧氖履硞€(gè)職業(yè)，對(duì)你生活的影響特別大。關(guān)鍵是說(shuō)，雖然只是3-5年但是后面第三款說(shuō)“其他法律和行政法規(guī)對(duì)禁止職業(yè)另有規(guī)定的從其規(guī)定?！?/p>

10、但我們有法律行政法規(guī)可以規(guī)定終身禁止從事某種職業(yè)的。比如說(shuō)，證券法第二百三十三條規(guī)定，違反法律行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理規(guī)定的，證券管理機(jī)構(gòu)有關(guān)規(guī)定的，情節(jié)嚴(yán)重的，國(guó)務(wù)院證券管理機(jī)構(gòu)可以對(duì)有關(guān)責(zé)任人采取證券市場(chǎng)禁入的措施。這個(gè)禁入是什么意思呢，就是在一定期限內(nèi)乃至終身不得從事證券業(yè)務(wù)，或者擔(dān)任上市公司的董事監(jiān)事和高級(jí)管理人員等等。那一個(gè)人如果以前是從事證券業(yè)務(wù)的，因?yàn)楸热缯f(shuō)從事內(nèi)幕交易的，泄露交易信息等等構(gòu)成犯罪，那么有可能終生不得從事證券業(yè)務(wù)，這個(gè)保安處分很嚴(yán)厲的，有時(shí)候律師不只是辯刑罰后果了，保安處分的后果也要辯。這個(gè)具體內(nèi)容我簡(jiǎn)單的說(shuō)一下，利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪違背職業(yè)要求，這個(gè)職業(yè)很

11、明顯也包括了職務(wù)，比如說(shuō)利用職務(wù)便利收受賄賂的，受賄的人在刑罰得同時(shí)宣告職業(yè)禁止的保安處分，完全有可能。因?yàn)槁殑?wù)只是職業(yè)的下位概念，利用職業(yè)便利當(dāng)然也包含利用了職務(wù)便利，違背職業(yè)要求當(dāng)然也包含要求職務(wù)要求，這是職務(wù)與職業(yè)的關(guān)系。那么判處什么樣的刑罰可能宣告職業(yè)禁止，可以肯定判處拘役和有期徒刑完全可以的，因?yàn)橹列塘P執(zhí)行完畢后或者假釋之日。刑罰執(zhí)行完畢和拘役、有期徒刑執(zhí)行完畢是沒問題的，那管制呢，我覺得也有可能，管制通常情況下是不需要的，但是當(dāng)其他法律規(guī)定要求宣告職業(yè)禁止的時(shí)候，那么判處管制是必須的，因?yàn)榈谌蠲魑囊?guī)定說(shuō)要從其規(guī)定。我剛才為什么說(shuō)管制原則上不需要宣告職業(yè)禁止，因?yàn)楣苤剖强梢孕娼?/p>

12、令的，禁止令當(dāng)然也包含禁止你在一定期限內(nèi)不得(bu de)干什么，不得接觸什么人，不得進(jìn)入什么場(chǎng)合，還有不得從事某種職業(yè)。所以管制通常不需要但不排除，那問題是被判處(pn ch)無(wú)期徒刑和死緩的人有沒有可能宣告職業(yè)禁止，我覺得也是可能的，問題是在什么時(shí)候宣告。法院不可能在判處無(wú)期徒刑和死緩的同時(shí)，宣告刑罰執(zhí)行完畢后的假釋事情，那么這個(gè)時(shí)候禁止職業(yè)是不可能。大家想一想這個(gè)宣告是矛盾的，無(wú)期徒刑和死緩是終身在監(jiān)獄的，沒有執(zhí)行完畢如何宣告職業(yè)禁止，但是如果在宣告減刑裁定減刑、裁定假釋的時(shí)候宣告職業(yè)禁止完全可能，這也是第三款規(guī)定的“其他法律和行政法規(guī)對(duì)禁止職業(yè)(zhy)另有規(guī)定的從其規(guī)定?！彼匀绻?/p>

13、犯的罪雖然在刑法上判處無(wú)期和死緩的，但是當(dāng)裁定執(zhí)行完畢和假釋的時(shí)候按照其他法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)職業(yè)禁止。這個(gè)條文看上去，好像是有矛盾的得地方，假釋明文規(guī)定的條件就是沒有再犯罪的危險(xiǎn)，但是修正案（九）規(guī)定“依照犯罪情況和預(yù)防犯罪的需要宣告從業(yè)禁止”這不是矛盾的嗎？一方面說(shuō)假釋之后要職業(yè)禁止，假釋的時(shí)候又沒有再犯罪的危險(xiǎn)，又說(shuō)根據(jù)再犯罪和預(yù)防再犯罪的需要職業(yè)禁止，那這個(gè)人是有再犯罪的危險(xiǎn)還是沒有啊，如果有就不應(yīng)當(dāng)假釋，如果沒有就不應(yīng)當(dāng)職業(yè)禁止。我這個(gè)人是不喜歡批判法律的，我要把它說(shuō)圓了，職業(yè)禁止不是刑罰是保安處分，假釋的時(shí)候只是說(shuō)沒有必要用刑罰執(zhí)行防止再犯罪，但是用保安處分的方法預(yù)防再犯罪的需要。這是不同

14、的，換句話說(shuō)我不要把他關(guān)在監(jiān)獄里預(yù)防犯罪，既然這樣就可以假釋，但是假釋出來(lái)之后我有用禁止職業(yè)的這個(gè)預(yù)防再犯罪。我覺得需要這樣理解，這樣剛好也說(shuō)明職業(yè)禁止是保安處分，而不是刑罰執(zhí)行的方法。這個(gè)條文(tiown)還有另外要研究的，比如說(shuō)“其他法律和行政法規(guī)(fgu)對(duì)禁止職業(yè)另有規(guī)定的從其規(guī)定?！睆钠湟?guī)定的時(shí)候，如果這個(gè)行為構(gòu)成了犯罪法院要不要(byo)宣告職業(yè)禁止，因?yàn)槠渌殬I(yè)禁止都是由行政機(jī)關(guān)規(guī)定的，比如說(shuō)剛剛講的證券法的職業(yè)禁止是由國(guó)務(wù)院證券管理機(jī)構(gòu)決定的，那只是說(shuō)一般違法的時(shí)候，就由國(guó)務(wù)院證券管理機(jī)構(gòu)決定，那如果他的證券行為構(gòu)成犯罪了之后有兩種情況，一種情況是作為犯罪案件處理之前國(guó)務(wù)院證券

15、管理機(jī)構(gòu)就已經(jīng)決定對(duì)行為人宣告終身禁止從事證券業(yè)，比如說(shuō)，那么后來(lái)作為刑事案件到了法院。另外一種情況，行為人從事證券犯罪直接進(jìn)入到刑事司法程序，國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)沒有按照行政法給他什么處分，沒有按照行政法律規(guī)定宣告職業(yè)禁止。法院這個(gè)時(shí)候該怎么辦，我的看法是，不管國(guó)務(wù)院證件監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)宣布職業(yè)禁止沒有，法院都必須另行宣告職業(yè)禁止，法院根據(jù)什么宣告呢，法院只是說(shuō)根據(jù)其他行政法規(guī)規(guī)定的條件、期限宣告職業(yè)禁止，不是說(shuō)從其規(guī)定是國(guó)務(wù)院其他機(jī)構(gòu)宣布法院就不管了，大家可能就問了，你為什么要這樣講呢？從其規(guī)定就哪個(gè)機(jī)構(gòu)宣布就那個(gè)去做嘛，你憑什么要法院宣告呢，這個(gè)就是法律之間平衡和協(xié)調(diào)的問題。因?yàn)槭裁?，法?/p>

16、宣布職業(yè)禁止的時(shí)候如果行為人違反職業(yè)禁止，按照修正案（九）第一條第二款規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重的要判拒不執(zhí)行裁定罪，這是明文規(guī)定的。比如說(shuō)，法院宣告禁止從事證券業(yè)務(wù)他違反了，它照樣從事證券業(yè)務(wù)情節(jié)嚴(yán)重，那公安機(jī)關(guān)可以以拒不執(zhí)行判決裁定罪立案?jìng)刹?，法院要判他這個(gè)罪。迄今為止我們的法律行政法規(guī)所規(guī)定的職業(yè)禁止是最有必要(byo)的，是在刑法修正案（九）規(guī)定的證券(zhngqun)法等等，規(guī)定職業(yè)禁止的是最需要職業(yè)禁止的，如果只是有其他行政機(jī)關(guān)決定職業(yè)禁止的話，意味著什么，最需要職業(yè)禁止的由于(yuy)只是由行政機(jī)關(guān)決定的他違反了之后卻不構(gòu)成拒不執(zhí)行判決裁定罪，哪有這樣的道理的，這是不符合法律的最基本的協(xié)調(diào)性要

17、求的。所以我要把這里的從其規(guī)定解釋為，法院在宣告職業(yè)禁止的時(shí)候只是適用其他法律和行政法規(guī)規(guī)定的條件和期限是這個(gè)從其規(guī)定，不是說(shuō)其他法律和行政法規(guī)有規(guī)定的時(shí)候法院就不管了、不宣告了。不宣告了就會(huì)出現(xiàn)剛才我講的，不公平的現(xiàn)象。不過呢，在宣告職業(yè)禁止的時(shí)候，不可以把禁止的職業(yè)定的太寬泛，太寬泛會(huì)導(dǎo)致他沒辦法工作就沒有生活來(lái)源了。比如說(shuō)，有的人犯了職務(wù)侵占罪，他在公司企業(yè)工作但是他犯了職務(wù)侵占罪，結(jié)果法院禁止他在公司企業(yè)工作那怎么辦，他去國(guó)家機(jī)關(guān)工作？那不可能啊。所以這個(gè)就會(huì)導(dǎo)致他再犯罪，他沒有生活來(lái)源了嘛。所以這個(gè)禁止的職業(yè)不可以太寬泛。我們國(guó)家人事部門對(duì)職業(yè)有些分類，分為打大類、中類、小類等等很多

18、。我也不可以籠統(tǒng)地說(shuō)，有些大類它的范圍很窄，通常情況是小類，某些情況是中類可能要看具體的情況，總之要你能夠使刑罰執(zhí)行完畢后被假釋的人能在社會(huì)中找到工作，不至于他沒辦法工作的職業(yè)禁止，這是刑法修正案（九）規(guī)定的保安處分，這也是法律后果的一種完善。從修正案（八）到修正案（九）很清楚(qng chu)的看出來(lái)，保安處分的措施越來(lái)越多，保安處分也越來(lái)越完善，那么這個(gè)我覺得也是刑法學(xué)者以后研究的問題。刑罰的完善我就簡(jiǎn)單的說(shuō)幾句，比如說(shuō)：死緩(s hun)，死緩制度在修正案（九）之前是說(shuō)不是故意犯罪的，二年考驗(yàn)期滿后減為無(wú)期徒刑。有重大立功表現(xiàn)的，減為有期徒刑。期間(qjin)故意犯罪執(zhí)行死刑。這是79年

19、刑法這么規(guī)定的，之后我一直不管在我的書中還是在我的文章中，我都講，這個(gè)故意犯罪不可以說(shuō)任何故意犯罪都要執(zhí)行死刑。以前我自己設(shè)想一些例子，來(lái)設(shè)想、來(lái)證明不應(yīng)該執(zhí)行死刑。昨天，有一個(gè)省檢察院的副院長(zhǎng)我跟他聊了這個(gè)問題的時(shí)候他給我提供了一個(gè)案例。就是一個(gè)被告人，因?yàn)闉閺?qiáng)奸致人重傷，被判處死緩，在死緩執(zhí)行期間沒有任何不良表現(xiàn)。但是有一次有六個(gè)人聽說(shuō)他是強(qiáng)奸犯之后，對(duì)他以暴力實(shí)施雞奸行為。他在反抗的過程中把一個(gè)人的眼睛完全打瞎，這跟我講的時(shí)候我說(shuō)這應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)防衛(wèi)，但是呢這個(gè)人還是被認(rèn)定為故意犯罪，就執(zhí)行死刑了。這個(gè)很顯然就不合適了。所以我一直以為，這個(gè)故意犯罪應(yīng)當(dāng)是表明行為人抗拒改造、情節(jié)惡劣的故意犯罪

20、。這個(gè)才和死緩制度的精神、主旨相協(xié)調(diào)。為什么不是判死刑而是死緩呢？因?yàn)樗€是有改造的可能，所以你對(duì)故意犯罪也必須這么去理解。那這次修正案（九）改了，他就是講，這個(gè)故意犯罪情節(jié)嚴(yán)重的才執(zhí)行死刑。那么這個(gè)情節(jié)嚴(yán)重就應(yīng)當(dāng)是什么呢？表明不只是犯罪情節(jié)本身惡劣，還要求這個(gè)犯罪表明行為人抗拒改造，情節(jié)惡劣。恩，律師同志很關(guān)心的還有三百八十三條，關(guān)于貪污、受賄的法定刑，本來(lái)修正案八的時(shí)候就打算改了，不過沒有改成。修改成數(shù)額較大、巨大、特別巨大或者有其它嚴(yán)重情節(jié)的。實(shí)際上呢！這個(gè)貪污受賄法定刑，它除了這樣改之外，還有一個(gè)關(guān)于終身監(jiān)禁的規(guī)定。就是說(shuō)行為人貪污受賄數(shù)額特別巨大或者情節(jié)特別嚴(yán)重被判處死緩的，如果被判

21、處死緩之后減為無(wú)期徒刑，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。這個(gè)規(guī)定實(shí)際上是釋放了一個(gè)信號(hào)，基本上不判死刑立即執(zhí)行，就我們國(guó)家加入的一些國(guó)際公約來(lái)看，雖然保留死刑，但是相關(guān)國(guó)際公約的規(guī)定死刑只限于某些領(lǐng)域，對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪、職務(wù)犯罪要是判處死刑立即執(zhí)行按理說(shuō)在整個(gè)世界(shji)上都很罕見的。那判死緩之后改為無(wú)期徒刑，那要終身監(jiān)禁。也就是指不能減刑、假釋。此外沒有別的意思。這個(gè)監(jiān)禁不同于國(guó)外的關(guān)押，在有一些國(guó)家，比如說(shuō)日本，它的徒刑和監(jiān)禁是不一樣的，徒刑是要?jiǎng)趧?dòng)的，監(jiān)禁可以不勞動(dòng)。就是把人關(guān)在房間里完了。但是(dnsh)，被判處監(jiān)禁的一般都是申請(qǐng)服勞役。為什么？一個(gè)人在那個(gè)房間呆著多難受??？比如說(shuō)，我們一些中

22、國(guó)人愛說(shuō)話，你勞動(dòng)的時(shí)候跟大家講幾句話，一個(gè)人關(guān)在房間里，那要憋死人了。所以說(shuō)這個(gè)終身監(jiān)禁不是說(shuō)關(guān)在房間里就完了，不是這個(gè)意思。只是說(shuō)不得減刑(jin xng)假釋。但是，按照我們的觀點(diǎn)，依然可以監(jiān)外執(zhí)行。比如說(shuō)，他有很特殊的病，監(jiān)獄不能治療，生活沒有自理能力，這還是可以監(jiān)外執(zhí)行的。刑法修正案（九）關(guān)于這個(gè)貪污受賄的規(guī)定一些具體的問題我就不解釋了。接下來(lái)就是關(guān)于并罰的問題，有期徒刑和拘役并罰的時(shí)候，只執(zhí)行有期徒刑，在座的會(huì)有法官的吧？我首先要談一個(gè)看法，不要因?yàn)榉噶藘蓚€(gè)罪，一個(gè)是判有期徒刑，一個(gè)是判拘役。想著拘役被有期徒刑吸收，就把另一個(gè)判有期徒刑的罪判重一點(diǎn)，千萬(wàn)不要這么做。這樣的做法明顯是

23、不符合刑法的規(guī)定。因?yàn)?，在這個(gè)問題上，法律說(shuō)的就是吸收，既然你是二個(gè)罪，分別定罪量刑。既然是分別定罪量刑的話，那就不可以說(shuō)我在定A罪的時(shí)候考慮B罪，把B罪拿進(jìn)來(lái)當(dāng)A罪的從重處罰情節(jié)，然后又對(duì)B罪定罪的時(shí)候又把A罪拿來(lái)作為B罪的從重處罰的情節(jié)。那不就是典型的重復(fù)評(píng)價(jià)嗎？這個(gè)是違反罪刑法定的原則。所以法官量刑(lingxng)的時(shí)候，A罪該怎么量刑就怎么量刑，不要(byo)考慮B罪了。比如只能判拘役的話(dehu)，你就判拘役吧！如果判拘役的話，那就被吸收了。那假如說(shuō)B罪在法律上規(guī)定說(shuō)處三年以下有期徒刑拘役或者管制這個(gè)時(shí)候，如果這個(gè)B罪該判拘役的時(shí)候法官還是要判拘役的，有法官想，一判拘役的話就會(huì)被

24、有期徒刑吸收了，這個(gè)不好吧！那我就判他6個(gè)月有期徒刑，不要這樣，因?yàn)槲覄偛耪f(shuō)了，我們的關(guān)于數(shù)罪并罰的量刑和國(guó)外不一樣，我們是完完全全分開，先分開定罪量刑，分開定罪量刑就不可以考慮另外一個(gè)罪。這是一個(gè)方面，另外一個(gè)方面，有期徒刑和管制并罰的時(shí)候，或者拘役和管制并罰的時(shí)候，那么要在有期徒刑或者拘役執(zhí)行完了之后再執(zhí)行管制，這個(gè)從立法上面來(lái)講，真不那么理想。從行政來(lái)看的話，比如說(shuō)，雖然危險(xiǎn)駕駛只判處拘役，但是還有兩個(gè)以后經(jīng)常會(huì)發(fā)生的罪，它是法定刑被判處拘役或者管制，使用虛假身份證明罪，動(dòng)不動(dòng)就用別人的身份證，那就要小心了。還有一個(gè)就是，在座的有學(xué)生吧？有替考罪啦，什么英語(yǔ)六級(jí)不及格，讓別人代替你去考，

25、這兩個(gè)都是犯罪，要處拘役或者管制這個(gè)時(shí)候律師們就要做一個(gè)異常的辯護(hù)了，不應(yīng)當(dāng)判輕一點(diǎn)的管制，應(yīng)當(dāng)判重一點(diǎn)的拘役。因?yàn)榕芯幸壑蠊苤凭捅晃眨苤浦笥衅谕叫虉?zhí)行完了還要被執(zhí)行管制，這是很奇怪的現(xiàn)象，但是也沒辦法，這是為被告人的利益著想。這個(gè)修改實(shí)際上帶來(lái)了很多問題，這就是我們通常講的牽一發(fā)而動(dòng)全身。因?yàn)榉杀緛?lái)就是一個(gè)體系，你一個(gè)地方變動(dòng)了，那整個(gè)地方都要變。比如說(shuō)，剝奪政治權(quán)利法律原本是怎么規(guī)定的呢？如果有期徒刑附加剝奪政治權(quán)利的話，是有期徒刑執(zhí)行完畢之后執(zhí)行剝奪政治權(quán)利，然后(rnhu)剝奪政治權(quán)利的效力當(dāng)然適用主刑執(zhí)行期間，比如說(shuō)被告人犯危害國(guó)家安全罪中的某個(gè)罪，被判處有期徒刑三年，被附

26、加剝奪政治權(quán)利四年。那么這個(gè)被剝奪的四年政治權(quán)利是要從有期徒刑執(zhí)行完畢開始計(jì)算，那有期徒刑執(zhí)行期間當(dāng)然剝奪政治權(quán)利，就一共剝奪七年了。那管制附加剝奪政治權(quán)利之后呢？法律規(guī)定是，剝奪政治權(quán)利的期限與管制相等，同時(shí)執(zhí)行。那好，問題來(lái)了，我剛才講，這個(gè)被告人，按危害國(guó)家安全罪被判處三年有期徒附加剝奪政治權(quán)利四年，另外，比如說(shuō)犯了一個(gè)罪，被判處二年管制，附加剝奪政治權(quán)利兩年。那按照刑法第六十九條的規(guī)定原本附加刑應(yīng)該合并執(zhí)行，那既然前面剝奪了四年，后面剝奪了二年，應(yīng)當(dāng)總共(znggng)被剝奪六年，要當(dāng)然適用于有期徒刑執(zhí)行期間，那不是總共剝奪九年嗎？可是你現(xiàn)在麻煩了，可能左也出問題，右也出問題，那管制的

27、這兩年剝奪政治權(quán)利只能是和有期徒刑剝奪的四年不能相加了，只能是重合了。為什么？有期徒刑剝奪政治權(quán)利從有期徒刑執(zhí)行完畢后計(jì)算，執(zhí)行完畢之日起，又是管制開始執(zhí)行之日，又根據(jù)刑法的規(guī)定，管制附加刑剝奪政治權(quán)利的要同時(shí)執(zhí)行，所以開始執(zhí)行管制的時(shí)候要執(zhí)行管制附加剝奪政治權(quán)利，又要執(zhí)行有期徒刑執(zhí)行完之后剝奪政治權(quán)利。就重疊(chngdi)了。這二個(gè)重疊了，那就跟六十九條的數(shù)罪并罰的附加刑要合并執(zhí)行好像有沖突了，不過合并執(zhí)行合并這個(gè)詞肯定有二個(gè)含義了現(xiàn)在。那我現(xiàn)在就把它合并了，合并就是重疊了。另外一個(gè)合并就是說(shuō)我不重疊了，那現(xiàn)在沒有辦法，按照(nzho)我的觀點(diǎn)，這個(gè)時(shí)候，只能剝奪政治權(quán)利管制的二年和有期徒

28、刑剝奪政治權(quán)利的四年這兩個(gè)就重疊了，總共還是只執(zhí)行四年的剝奪政治權(quán)利，再加上有期徒刑的三年時(shí)間。還有，比如說(shuō)，累犯、被判處管制的不涉及累犯的問題，那比如說(shuō)一個(gè)人前面犯了二個(gè)罪，一個(gè)有期徒刑三年，一個(gè)管制二年，有期徒刑執(zhí)行完了之后開始執(zhí)行管制，法律說(shuō)五年之內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑之罪的，是累犯。那么這個(gè)五年從哪一天開始算起，是從有期徒刑執(zhí)行完了之日算起，還是(hi shi)從那個(gè)兩年的管制完了之后算起。應(yīng)當(dāng)是前者,那就是說(shuō)不能從因?yàn)閯偛?gngci)不是講了，有期徒刑3年，管制2年，有期徒刑執(zhí)行完了之后再執(zhí)行管制的兩年對(duì)不對(duì)？那這個(gè)時(shí)候不能說(shuō)管制執(zhí)行完了之后都構(gòu)成累犯，不能這么說(shuō)，這么算就意味著什

29、么？意味著有期徒刑執(zhí)行完了之后7年內(nèi)再犯罪都叫累犯，還是要從有期徒刑執(zhí)行完了之后起計(jì)算，那就是管制執(zhí)行完之后再有3年，那還是有期徒刑執(zhí)行完之后5年，那么這之內(nèi)犯罪算累犯。還有些問題可能在執(zhí)行之后還會(huì)暴露出來(lái)，我現(xiàn)在想到的就是這些問題，還有刑法的法定刑也完善一些了，對(duì)單位犯罪的處罰也增加了，這些我就不講了。這是我今天要講的第一個(gè)大問題，這就快1個(gè)小時(shí)了。第二個(gè)大問題：法益保護(hù)的提前法益保護(hù)的提前，也稱為法益保護(hù)的早期化，這個(gè)概念都不是我制造的，我都不制造概念。刑法的目的就是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)就是侵害法益，在傳統(tǒng)的刑法中都是等到什么呢？這個(gè)行為對(duì)法益造成了實(shí)害，或者對(duì)法益造成了急迫的、具體的威脅

30、的時(shí)候，才會(huì)把他規(guī)定為犯罪。于是兩種犯罪只是一種例外，一種叫什么呢？預(yù)備犯；另外一種就是抽象的危險(xiǎn)犯。所以在傳統(tǒng)的刑法(xngf)中，抽象的危險(xiǎn)犯和預(yù)備犯是作為例外的。法益保護(hù)的提前或者叫法益保護(hù)的早期化，就意味著什么呀？我現(xiàn)在要提前保護(hù)，提前保護(hù)意味著，當(dāng)你這個(gè)(zh ge)行為危險(xiǎn)還不大的時(shí)候，我就要把你當(dāng)犯罪處理，否則我怎么提前保護(hù)呢，于是法益保護(hù)的提前就意味著什么呀？對(duì)抽象的危險(xiǎn)犯，對(duì)預(yù)備犯的處罰從例外變成常態(tài)，這就是法益保護(hù)的早期化，從例外變成常態(tài)，這就是法益(f y)保護(hù)的常態(tài)。當(dāng)然，不是說(shuō)對(duì)侵害任何法律的犯罪都實(shí)行法律保護(hù)，只是對(duì)一部分犯罪而言，對(duì)抽象危險(xiǎn)的處罰，就完全稱為常態(tài)。

31、所以法益保護(hù)的提前，就兩個(gè)方面，一方面是抽象危險(xiǎn)犯，抽象危險(xiǎn)犯大體意思是說(shuō)，一個(gè)行為的危險(xiǎn)不需要我們的司法機(jī)關(guān)去判斷，立法機(jī)關(guān)、刑法已經(jīng)做了判斷。刑法認(rèn)為你實(shí)施了這個(gè)行為，就認(rèn)為是危險(xiǎn)，和放火不一樣，比如我們不可以說(shuō)，劃了一個(gè)火柴，把什么東西點(diǎn)燃了，你就說(shuō)我放火，放火是個(gè)具體的危險(xiǎn)犯，需要司法機(jī)關(guān)去判斷，把什么東西燃燒的行為，會(huì)不會(huì)使不特定人或多數(shù)人生命健康等受到侵害。但是抽象的危險(xiǎn)的事故是不需要這樣的判斷的。比如說(shuō)，我們的刑法把非法制造買賣運(yùn)輸槍支彈藥規(guī)定為危害公共安全的犯罪。一個(gè)行為人買了一支槍，連子彈都沒有，只是一支空槍，的確是能發(fā)射的，他連子彈藥都還沒買的時(shí)候，你也不可以辯論說(shuō)，連個(gè)彈

32、藥都沒有怎么可能打死人呢。因?yàn)榉删褪沁@樣認(rèn)為：只要它有抽象的危險(xiǎn)，我也要處罰。雖然你只是判斷它叫不叫槍支，如果它是完全不可能發(fā)射子彈的，你可以辯它不是槍支，但如果真的是一支槍，你就不能辯它沒有子彈不能傷人，所以不構(gòu)成這個(gè)罪，因?yàn)檫@是立法已經(jīng)做出評(píng)價(jià)的，在我們修正案（九）就有不少，比如關(guān)于恐怖犯罪中，明知是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書音像、視頻資料或者是其他物品還非法持有，情節(jié)嚴(yán)重，你拿在手上、藏在家里、藏在床下等等之類，那就是犯罪。你怎么辯，你說(shuō)你沒有打算拿出去宣揚(yáng)，那不是理由，你宣揚(yáng)了是另外一個(gè)重罪。你不宣揚(yáng)也是罪，抽象的危險(xiǎn)是什么，你持有你知道它是宣揚(yáng)恐怖主義極端主義的，你還持有，那立法

33、刑法就認(rèn)為，你有可能去宣揚(yáng)或讓別人利用它去宣揚(yáng)恐怖主義極端主義，所以他也要禁止。這就是抽象的危險(xiǎn)。比如危險(xiǎn)駕駛罪，也有增加了從事(cngsh)校車業(yè)務(wù)或者旅客運(yùn)輸嚴(yán)重超載或者超速，這也是個(gè)抽象的危險(xiǎn)。當(dāng)然具體的應(yīng)用司法機(jī)關(guān)還要等司法解釋，超載多少，超速多少，因?yàn)槭且皣?yán)重(ynzhng)”。我估計(jì)城里的公共汽車應(yīng)該被排除在外，要不然就不太好辦了。還有剛才提要的使用虛假身份罪，說(shuō)是實(shí)害犯也是可以的，因?yàn)槟闱趾α诉@個(gè)身份的公共信用，反正還有其他很多啦，不是我講的重點(diǎn)，我講的是第二個(gè)部分(b fen)的早期化，預(yù)備犯罪既遂化。是什么意思呢，就是說(shuō)原本他是個(gè)預(yù)備犯，現(xiàn)在把他規(guī)定成一個(gè)既遂的犯罪，也可以

34、叫預(yù)備犯的實(shí)行行為化。我們總則第二十二條規(guī)定了犯罪預(yù)備，圍繞犯罪準(zhǔn)備工具制造條件的是犯罪預(yù)備，這個(gè)總則規(guī)定的犯罪預(yù)備是從屬預(yù)備罪。就是說(shuō)他不是一個(gè)獨(dú)立的犯罪，他要從屬于一個(gè)獨(dú)立的犯罪。比如說(shuō)為了搶劫而準(zhǔn)備兇器，那么這個(gè)預(yù)備行為就從屬于搶劫這個(gè)罪，定罪還是定搶劫罪。所謂預(yù)備犯罪既遂化就意味獨(dú)立預(yù)備，他已經(jīng)被分則規(guī)定為具體的構(gòu)成要件和法定刑，從屬預(yù)備罪有總則規(guī)定，沒有獨(dú)立的法定刑，也就是第二十二條沒有規(guī)定法定刑，他只說(shuō)比照既遂犯從輕減輕或者免除處罰。那獨(dú)立預(yù)備罪呢，它就是由分則規(guī)定(gudng)具體的構(gòu)成要件和法定刑，修正案就有好幾條這樣的。在前面一點(diǎn)，一百二十條之二第一款，有下列情形之一的，處五

35、年以下有期徒刑拘役管制或者剝奪政治權(quán)利并處罰金，情節(jié)嚴(yán)重的處五年以下有期徒刑，并處罰金或沒收財(cái)產(chǎn)。第一項(xiàng)，為實(shí)施恐怖活動(dòng)準(zhǔn)備兇器、危險(xiǎn)物品或者其他工具；第二項(xiàng)，組織恐怖活動(dòng)培訓(xùn)，或者積極參加恐怖活動(dòng)培訓(xùn)；第三，為實(shí)施恐怖活動(dòng)與境外恐怖活動(dòng)組織或者人員聯(lián)絡(luò)的；第四，為實(shí)施恐怖活動(dòng)進(jìn)行策劃或者其他準(zhǔn)備。這四項(xiàng)恐怖活動(dòng)犯罪的準(zhǔn)備行為、預(yù)備(ybi)行為，但是它規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，以前我們國(guó)家的刑法是沒有這種現(xiàn)象的，但以前德國(guó)的刑法就有這種現(xiàn)象，以前我們都沒有去研究這種現(xiàn)象。這樣的規(guī)定，就代表了很多值得去研究的問題。那我下面講幾個(gè)問題。第一個(gè)問題，獨(dú)立預(yù)備罪有沒有實(shí)行行為。這個(gè)在國(guó)外有爭(zhēng)論，有的人說(shuō)獨(dú)

36、立預(yù)備罪有實(shí)行行為，有的人說(shuō)獨(dú)立預(yù)備罪是沒有實(shí)行行為的，有的人講從屬(cngsh)預(yù)備罪沒有實(shí)行行為，獨(dú)立預(yù)備罪有實(shí)行行為，有的人說(shuō)所有的預(yù)備罪沒有實(shí)行行為，都是預(yù)備行為。但是我的觀點(diǎn)是，既然刑法把他規(guī)定為分則的構(gòu)成要件的行為，那他當(dāng)然就由預(yù)備行為提升為實(shí)行行為，否則的話他就沒有意義了。既然是提升為實(shí)行行為的話，那接下來(lái)的一系列問題就對(duì)了，那這個(gè)獨(dú)立預(yù)備罪有沒有未遂呢？聽上去好像是很奇怪的問題。預(yù)備有沒有未遂，這個(gè)不奇怪，當(dāng)然可能有未遂。因?yàn)槭裁?，我剛才講，他已經(jīng)不是一個(gè)預(yù)備，只是我們習(xí)慣于說(shuō)，分則說(shuō)了它是一個(gè)準(zhǔn)備是個(gè)預(yù)備，所以我們說(shuō)它是獨(dú)立預(yù)備罪，但實(shí)際它已經(jīng)不是一個(gè)預(yù)備行為，他已經(jīng)是實(shí)行行

37、為。如果你把預(yù)備行為本身完成(wn chng)了，這就是這個(gè)犯罪既遂，而不是犯罪的預(yù)備完成。既然你把預(yù)備行為實(shí)施完就是既遂了，那當(dāng)然就有未遂。比如說(shuō)，為實(shí)施恐怖犯罪準(zhǔn)備兇器危險(xiǎn)物品，在準(zhǔn)備的過程中，比如在購(gòu)買的過程中被查獲，那當(dāng)然就是未遂，這個(gè)是完全可能的。那接下來(lái)的第三個(gè)問題是，教唆他人實(shí)施獨(dú)立預(yù)備罪的時(shí)候(sh hou)該怎么處罰呢。為什么有這樣的問題呢，因?yàn)槿绻侵v教唆犯的話，應(yīng)該是講教唆他人實(shí)施符合構(gòu)成要件的實(shí)行(shxng)行為才叫教唆犯。那幫助犯呢，幫助犯是講幫助正犯，而不是幫助幫助犯。那如果教唆他人實(shí)施幫助行為怎么辦呢，比如說(shuō)，張三知道乙將要?dú)⑷?，張三就和王五說(shuō)，李四要去殺人，你

38、把你家那個(gè)長(zhǎng)刀借給他吧。王五就把長(zhǎng)刀借給了李四去殺人。這個(gè)時(shí)候張三是教唆幫助犯，教唆幫助犯的時(shí)候是只能定幫助犯的，定從犯不可以定教唆犯，那幫助正犯的是幫助犯，幫助幫助犯的呢？當(dāng)然，我先說(shuō)一句，幫助幫助犯的通常都是可以評(píng)價(jià)為幫助正犯的，但也不排除有例外。表面是幫助幫助犯，實(shí)際上幫助幫助犯的行為又和正犯的行為結(jié)果之間有因果性的時(shí)候，你還是要成立幫助犯。那回到我講的這個(gè)問題，我覺得教唆他人實(shí)施獨(dú)立預(yù)備罪，還是要成立教唆犯。比如說(shuō)，教唆他人積極參加恐怖活動(dòng)培訓(xùn)的，你說(shuō)我知道那里有個(gè)恐怖活動(dòng)培訓(xùn)，你快參加去吧！那這個(gè)教唆的人要定這個(gè)罪的，是教唆犯，因?yàn)榉傻囊?guī)定，你積極參加恐怖活動(dòng)培訓(xùn)就是犯罪，那你教唆

39、他人去參加恐怖活動(dòng)培訓(xùn)，你就是教唆犯。那幫助的呢？其實(shí)就是幫助正犯，因?yàn)樗呀?jīng)把預(yù)備犯正犯化了，那當(dāng)然你也成為幫助犯。這就是講恐怖活動(dòng)太危險(xiǎn)了，所以法律的規(guī)定很嚴(yán)密。那接下來(lái)第四個(gè)問題是，圍繞準(zhǔn)備活動(dòng)罪做的準(zhǔn)備，就是預(yù)備的預(yù)備，該怎么辦呢？有這種可能吧?，F(xiàn)在等于說(shuō)，修正案所增設(shè)的一百二十條之二，就把為恐怖活動(dòng)實(shí)施的準(zhǔn)備行為規(guī)定為實(shí)行行為，那我為這個(gè)獨(dú)立預(yù)備罪，為這個(gè)獨(dú)立行為再做的準(zhǔn)備呢？要不要定罪？我覺得這要進(jìn)行比較實(shí)質(zhì)的判斷(pndun)，不能很形式的判斷。因?yàn)檫@個(gè)時(shí)候如果再定這個(gè)獨(dú)立預(yù)備罪的預(yù)備的話，那是要按照總則的第二十二條去定的，不是直接按照一百二十條之二去定的。這個(gè)不可以簡(jiǎn)單的說(shuō)，全

40、部適用二十二條，要進(jìn)行一個(gè)實(shí)質(zhì)的判斷，因?yàn)槎l預(yù)備犯在我們國(guó)家表面上原則上都處罰，實(shí)際上它是很例外的，這個(gè)原理要同樣適用于獨(dú)立預(yù)備罪的準(zhǔn)備。所以說(shuō)還是要實(shí)質(zhì)的判斷，的確有抽象的危險(xiǎn)的時(shí)候才可以，比如說(shuō)，組織恐怖活動(dòng)培訓(xùn)(pixn)，把講授的人員參加的人員都聯(lián)系好了，場(chǎng)所也準(zhǔn)備了，結(jié)果被公安機(jī)關(guān)查獲了。這個(gè)時(shí)候真正的恐怖活動(dòng)培訓(xùn)還沒有開始，但是，講課的人也聯(lián)系好了，參加的也都發(fā)了廣告，場(chǎng)地都聯(lián)系好了，這個(gè)時(shí)候是有可能按照刑法總則二十二條認(rèn)定為準(zhǔn)備恐怖活動(dòng)罪的預(yù)備犯。但是有一些類似于我們平時(shí)的生活，也看不出明顯的危險(xiǎn)的時(shí)候，危險(xiǎn)太遙遠(yuǎn)的時(shí)候，我就不主張定了。比如說(shuō)，按照我們剛才講的規(guī)定，為實(shí)施

41、恐怖活動(dòng)與境外恐怖活動(dòng)組織或人員聯(lián)絡(luò)的，怎么聯(lián)絡(luò)需要先知道一個(gè)聯(lián)系方式，先打聽，境外某個(gè)恐怖犯罪分子的微信號(hào)是多少，當(dāng)然我不知道他們用不用微信號(hào)，電話號(hào)碼是多少，在打聽的時(shí)候，我覺得好像不應(yīng)當(dāng)(yngdng)當(dāng)成一個(gè)預(yù)備罪去處罰。打聽到了還不一定能聯(lián)絡(luò)的上，那恐怖分子是見了電話就接的嗎，不是的吧，對(duì)不對(duì)，所以我覺得他太遙遠(yuǎn)了。這個(gè)只能(zh nn)進(jìn)行比較實(shí)質(zhì)的判斷。那接下來(lái)第五個(gè)問題是，準(zhǔn)備恐怖活動(dòng)罪是只能限于為自己實(shí)施恐怖活動(dòng)做準(zhǔn)備呢，還是包含為他人的恐怖活動(dòng)做準(zhǔn)備呢，這就是刑法理論上的另一個(gè)概念自己預(yù)備(ybi)罪，他人預(yù)備罪。什么叫自己預(yù)備罪呢？我為了殺人我準(zhǔn)備兇器，這個(gè)叫自己預(yù)備罪，

42、那么承不承認(rèn)他人預(yù)備罪呢？他人要?dú)⑷说臅r(shí)候，我為他準(zhǔn)備了一個(gè)兇器，結(jié)果人家不殺人了，他沒有殺人的時(shí)候，那我要不要成立(chngl)一個(gè)預(yù)備罪。這個(gè)在理論上爭(zhēng)議也很大。但是爭(zhēng)議的主要是從屬預(yù)備罪的殺人，就是總則規(guī)定的從屬預(yù)備的殺人，在獨(dú)立預(yù)備的場(chǎng)合，國(guó)外的刑法多數(shù)還是認(rèn)為可以成立他人預(yù)備罪。就是說(shuō)，我知道這個(gè)他人要利用人，我知道他人要找這個(gè)人實(shí)施恐怖活動(dòng)，而且要找內(nèi)行人實(shí)施恐怖活動(dòng)，那好，我就幫他先培訓(xùn)，嗯，先進(jìn)行培訓(xùn)，培訓(xùn)了之后，就，這個(gè)，交給即將實(shí)施恐怖活動(dòng)的人，不可能說(shuō)，這里就不成立，所以，這個(gè)獨(dú)立預(yù)備罪，為了他人實(shí)施恐怖，實(shí)施這個(gè)犯罪，照樣也要構(gòu)成。恩，接下來(lái)這里還有問題，第六個(gè)問題，比

43、如說(shuō)，如果，他實(shí)施，為恐怖活動(dòng)，實(shí)施準(zhǔn)備行為，定他所要實(shí)施的那個(gè)罪的預(yù)備犯更重的時(shí)候，怎么辦？比如說(shuō)我剛才講，一百二十條之二，它的最高刑是十五年以上有期徒刑，那假如說(shuō)有恐怖分子他為了這個(gè)實(shí)施大規(guī)模的殺人，準(zhǔn)備了很多危險(xiǎn)的物品等等，把什么時(shí)間地點(diǎn)全部都策劃好了，就是還沒有著手實(shí)行，也不觸犯別的罪，假如說(shuō)他沒有觸犯別的罪，如果按這個(gè)獨(dú)立預(yù)備罪認(rèn)定為準(zhǔn)備恐怖活動(dòng)罪的話，即使是認(rèn)定也不是最高罪的多少??？十五年。但是如果我們要認(rèn)定他殺人罪，對(duì)吧？殺人罪的法律就是(jish)十年以上，無(wú)期，死刑，法律是按不按照比如說(shuō)，可以比照既遂犯從輕減輕或免除，意思就是說(shuō)也可以不從輕減輕免除，換句話說(shuō)，我定殺人罪的預(yù)備

44、犯，是可以定無(wú)期徒刑或者死刑的，但是我如果定準(zhǔn)備恐怖活動(dòng)罪，最高只能處十五年，那么這個(gè)時(shí)候，我認(rèn)為，是可以不定獨(dú)立預(yù)備罪的，啊，為什么？重復(fù)(chngf)預(yù)備罪，而且，這個(gè)法律他自己規(guī)定的也很清楚，它說(shuō)怎么辦，實(shí)施這個(gè)罪同時(shí)又觸犯別的罪的，要按照重罪定罪處罰，這是完全可能不定這個(gè)罪，而定他所要實(shí)施的哪個(gè)更嚴(yán)重的犯罪的這個(gè)預(yù)備犯。這里還有個(gè)小問題，這個(gè)小問題對(duì)修正案剛剛講的一百二十條這個(gè)，就是說(shuō)，我剛才講了，這一條，有預(yù)備性，對(duì)他沒有預(yù)備行為怎么辦，沒有怎么辦，當(dāng)然了，我剛才講的這個(gè)問題，為什么，他最后有一項(xiàng)其他準(zhǔn)備活動(dòng)，對(duì)不對(duì)？所以你想，你逃不掉的，對(duì)不對(duì)。但是呢，有了這個(gè)之后，你進(jìn)一步去想一

45、想，因?yàn)?yn wi)國(guó)外有這樣的情況，他把某個(gè)預(yù)備性為獨(dú)立的規(guī)定，他就只規(guī)定這幾種，他沒有一個(gè)兜底的規(guī)定，不排除以后的刑法修正案十會(huì)來(lái)這種情況，對(duì)不對(duì)？就把所有的預(yù)備行為我都給你出來(lái)了，還有別的我給你，沒給你的怎么辦？我覺得要分兩種情況，如果是說(shuō)刑法規(guī)定獨(dú)立預(yù)備罪是為了限制預(yù)備犯的處罰范圍，就是說(shuō)，因?yàn)榭偟媒o人的感覺是什么預(yù)備犯都處罰，現(xiàn)在就是說(shuō)，我只處罰這些預(yù)備行為的話，那當(dāng)然，其他的預(yù)備行為不得處罰，對(duì)吧，這個(gè)道理好理解，但是幾乎沒有這個(gè)現(xiàn)象，啊，我也看了國(guó)外一下關(guān)于獨(dú)立預(yù)備罪的規(guī)定?，F(xiàn)在迄今為止，立法關(guān)于獨(dú)立預(yù)備罪的規(guī)定都是為了擴(kuò)大范圍，是為了加重處罰程度，如果是這樣的話，那我就認(rèn)為，

46、如果是真的條文沒有把預(yù)備行為完全體現(xiàn)出來(lái)，行為人實(shí)施的分則條文之外的預(yù)備行為的話，我就認(rèn)為，如果還是要按照總則的重復(fù)預(yù)備罪，就是二十二條的那個(gè)預(yù)備犯去處罰，處罰的時(shí)候，那法官(fgun)應(yīng)當(dāng)切實(shí)做到要以獨(dú)立預(yù)備罪處罰，那個(gè)罪一定要適用從輕減輕免除處罰的規(guī)定，必須輕，否則就與法律的規(guī)定不協(xié)調(diào)，那法律的規(guī)定不協(xié)調(diào)的話那這個(gè)結(jié)論就不能被采納。法律相協(xié)調(diào)，最好的方法，自相矛盾之后，就說(shuō)，那不怪我，這法律，法律本身(bnshn)是不矛盾的，他矛盾你也要把他解釋的沒矛盾，不要?jiǎng)硬粍?dòng)就說(shuō)這個(gè)法律不好，那個(gè)法律不好，凡是說(shuō)法律有缺陷的一定是這個(gè)說(shuō)的人解釋出來(lái)的，是他說(shuō)出來(lái)的，為什么別人不說(shuō)呢，對(duì)不對(duì)？這是我講

47、的第二個(gè)大問題。第三個(gè)大問題，處罰范圍(fnwi)的擴(kuò)大處罰范圍的擴(kuò)大，我為什么要獨(dú)立出來(lái)講，你們可能會(huì)說(shuō)，那你剛才講的第二點(diǎn)不也是處罰范圍的擴(kuò)大嗎？別說(shuō)你聽見了危險(xiǎn)，講了危險(xiǎn)，抽象危險(xiǎn)犯，對(duì)不對(duì)？但是我要說(shuō)的是，處罰范圍的擴(kuò)大，與法益保護(hù)的提前，不是一個(gè)等同的概念，是不一樣的。法益保護(hù)的提前，是側(cè)重于把，我剛才講的，把抽象的危險(xiǎn)行為規(guī)定為犯罪，把預(yù)備行為既遂，那我這里要講的作為主犯范圍的擴(kuò)大，這是一般的侵害，造成了侵害的結(jié)果，我這個(gè)時(shí)候把你當(dāng)犯罪處理，我原來(lái)不當(dāng)，這個(gè)時(shí)候只能稱為處罰范圍的擴(kuò)大，不能稱為法益保護(hù)的提前。為什么？因?yàn)槟闶墙Y(jié)果(ji gu)，我沒提前，對(duì)吧？提前是針對(duì)抽象的危險(xiǎn)，

48、所以他不是一個(gè)等同的概念。那這個(gè)修正案（九）關(guān)于處罰范圍的擴(kuò)大，我也把它分為兩個(gè)現(xiàn)象，第一個(gè)什么(shn me)呢？直接擴(kuò)大。直接擴(kuò)大就是講的我直接增設(shè)新罪名了，對(duì)吧？這個(gè)我就不說(shuō)很多了。比如說(shuō)虛假訴訟罪，對(duì)吧？舉個(gè)例子啊，這個(gè)虛假訴訟實(shí)際上有兩類。一類是什么呢，一類是不侵犯他人的法益，妨害(fnghi)司法秩序，妨害司法活動(dòng)，有的原告和被告串通好了，起訴干什么干什么，沒有侵犯他人的法益，但是他妨害了司法秩序，這是一個(gè)實(shí)害犯，這不是危險(xiǎn)犯，恩，這就是個(gè)實(shí)害犯，這不是危險(xiǎn)犯。另外一類是侵害他人的合法權(quán)益，那法律表示虛假罪提起什么訴訟，妨害司法秩序或者侵害他人合法權(quán)益，這就是侵害犯，恩，這個(gè)我順便

49、講一下他有個(gè)第二款，是你進(jìn)行虛假訴訟的時(shí)候如果同時(shí)構(gòu)成其他罪的話，要按照其他的罪從一重罪定罪量刑，以前我們一直對(duì)這種訴訟詐騙爭(zhēng)議很大，這個(gè)，我始終想不通的問題是國(guó)外，德國(guó)日本法國(guó)這些國(guó)家無(wú)一例外認(rèn)為訴訟詐騙行為構(gòu)成詐騙罪，而且這些國(guó)家并不是像某些人所說(shuō)的那樣，它們的刑法中規(guī)定了訴訟詐騙，沒這回事，沒有哪個(gè)國(guó)家關(guān)于詐騙的規(guī)定有中國(guó)多，啊，沒有，日本就一個(gè)詐騙罪，德國(guó)只規(guī)定了一個(gè)詐騙罪，另外只是有一到兩個(gè)特殊的詐騙，我們中國(guó)八個(gè)金融詐騙，合同詐騙還加一個(gè)普通詐騙，對(duì)不對(duì)，十個(gè)，也很例外，騙子太多了，沒辦法。這個(gè)，訴訟詐騙罪稱為典型的三角詐騙，就是說(shuō)，受騙人和受害人不是同一個(gè)人，受害的人沒有受騙，受

50、騙的人沒有受害，那這個(gè)受騙的人怎么能讓人家受害，也就是受騙的人很顯然是可以處分，受騙人可以處分被害人的財(cái)產(chǎn)，對(duì)不對(duì)？最典型的，代理人，你欺騙了代理人，代理人處分了被代理人的財(cái)產(chǎn)，代理人本身有財(cái)產(chǎn)，被代理人，被代理人被騙了嗎？他沒被騙，人家根本就沒見過他，對(duì)不對(duì)？那為什么這個(gè)你代理人你在民事上有權(quán)代理，作出決定，處分被代理人，那法官，法官就有處分權(quán)利，這樣一看，你就這樣執(zhí)行了，對(duì)不對(duì)？恩，那就說(shuō)他是典型的三角詐騙。對(duì)吧，所以我一直認(rèn)為要構(gòu)成詐騙，可是我們高檢的人研究出個(gè)解釋，他說(shuō)不構(gòu)成詐騙，哎呀，我就有機(jī)會(huì)就批他，那后來(lái)有個(gè)人問我說(shuō)，張老師啊，你說(shuō)法官受騙不太好，我說(shuō)法官?zèng)]受騙，那就是他知道真相

51、樓，知道真相就是枉法裁判嘍，那你選一個(gè)(y )，那你究竟是受騙還是枉法裁判，我敢肯定法官肯定說(shuō)我受騙，不會(huì)說(shuō)我枉法裁判，對(duì)不對(duì)？法官怎么可能(knng)就不會(huì)受騙，對(duì)不對(duì)？騙子這么多，那誰(shuí)不可能受騙，中國(guó)要誰(shuí)說(shuō)沒有受騙那就奇怪了，只是被受騙的程度而已，對(duì)不對(duì)？我都受過騙，對(duì)吧？不可能，你說(shuō)你裝修房子沒受過騙嗎？百分之百(bi fn zh bi)，對(duì)不對(duì)？就是被騙的程度不同，對(duì)不對(duì)？這條還規(guī)定，還有一個(gè)是非法，我們國(guó)家是，如果這個(gè)原告就刑事訴訟這個(gè)行為人和法官串通，來(lái)一個(gè)虛假的訴訟，法官把這個(gè)被害人財(cái)產(chǎn)判歸給這個(gè)行為人，然后法官和他平分的，這個(gè)你不能定詐騙罪了，對(duì)吧？因?yàn)榉ü僦榘。?，?duì)不

52、對(duì)？你也不能叫搶劫哦，對(duì)不對(duì)？那被害人說(shuō)，那現(xiàn)在判決出了，你把錢還給我，你會(huì)不會(huì)，啊，不過按照我們的觀點(diǎn)是盜竊，我沒有時(shí)間講這個(gè)問題，按照我的觀點(diǎn)是盜竊，如果現(xiàn)在大家可能會(huì)也定盜竊，啊，也會(huì)定盜竊，因?yàn)榍迷p勒索，他的條件是含有意志自由，可以決定這個(gè)錢是給還是不給，搶劫的時(shí)候是完全被壓制，以暴力行為，作出有效的判決之后你沒有，這里，又不是搶劫，因?yàn)樗麤]有暴力問題，這只能是盜竊，這個(gè)不正式發(fā)表意見。再舉個(gè)例子，泄露和公開秘密案件信息罪，律師們對(duì)這個(gè)條文是很有意見的，這個(gè)條文的確需要限制解析，恩，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，這個(gè)，不公開審理案件，屬于(shy)絕對(duì)不公開和相對(duì)不公開，國(guó)家秘密，對(duì)吧，未成年

53、的，他人隱私的，還有就是商業(yè)秘密，商業(yè)秘密，對(duì)吧？問題就是刑法規(guī)定那個(gè)罪是為了保護(hù)什么，是為了保護(hù)司法活動(dòng)本身，還是為了保護(hù)相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)益(quny)，那比如說(shuō)，一個(gè)案件二審終審了，二審已經(jīng)終審了，完全發(fā)生法律效力了，那這個(gè)行為人他把這個(gè)相關(guān)的信息給泄露出來(lái)，這個(gè)是否還妨害司法，我覺得不妨害了吧，對(duì)不對(duì)？所以你在什么時(shí)候會(huì)妨害，我覺得可能是在終審判決之前你發(fā)布信息可能妨害，終審一完了，當(dāng)然你可能說(shuō)還有審判監(jiān)督程序，是不是，我覺得，如果已經(jīng)終審?fù)炅瞬凰阍趦?nèi)，但是你要說(shuō)，他構(gòu)成對(duì)人家的侮辱誹謗等等，那肯定是另外一回事，但是我就，再比如說(shuō)，如果相關(guān)(xinggun)的人他愿意公開，而且公開了的話對(duì)

54、這個(gè)案件的審理本身沒有影響，你們知道，你們知道，對(duì)不對(duì)？這個(gè)未成年人以及他的監(jiān)護(hù)人希望公開審理，法院一般不會(huì)公開的，對(duì)不對(duì)？但如果這個(gè)相關(guān)的利害人他愿意公開的時(shí)候，他甚至找律師或者找報(bào)社，說(shuō)你幫我公開吧，我這個(gè)隱私我泄露就泄露吧，無(wú)所謂了，恩，這個(gè)時(shí)候怎么辦？這個(gè)又和法意有關(guān)系，如果此罪侵犯的是公法、公法法意，那么個(gè)人是沒有處分權(quán)的，個(gè)人承諾是無(wú)效的，但是如果刑法規(guī)定此事就是為了保護(hù)當(dāng)事人的利益的話，保護(hù)你的隱私，他也愿意，如此我認(rèn)為不宜定罪，他愿意嘛，被害人承諾，所以我認(rèn)為這個(gè)罪在以后的適用中會(huì)有很多問題。還有一個(gè)比如說(shuō)，一個(gè)人犯了三個(gè)罪，只是一個(gè)罪涉及國(guó)家秘密。另外兩個(gè)罪比如貪污、受賄不涉

55、及國(guó)家秘密，應(yīng)當(dāng)公開審理，結(jié)果由于某種原因法院決定全部不公開審理，那如果有人將貪污和受賄的信息報(bào)道出來(lái)，能定此罪嗎？我覺得不能定罪，因?yàn)樵揪鸵_審理的，法院不公開審理是違反訴訟法的，國(guó)家秘密的應(yīng)當(dāng)不公開審理，但是另外兩個(gè)(lin )為什么不公開審理呢，這是違反刑事訴訟法的規(guī)定的。另外應(yīng)該注意的是，此罪中不應(yīng)該公開的信息，不包含司法活動(dòng)中的司法人員的不正當(dāng)行為，相關(guān)當(dāng)事人的不正當(dāng)行為，這個(gè)公開出來(lái)是不可以定此罪的，因?yàn)槿魏稳说倪`法犯罪行為他人都有權(quán)檢舉揭發(fā)，所以這幾個(gè)不應(yīng)當(dāng)公開的信息僅限于比如說(shuō)關(guān)于未成年人的信息、關(guān)于國(guó)家秘密的、關(guān)于他人隱私的、關(guān)于商業(yè)秘密的信息，可是泄露或公開這些信息完全

56、可能構(gòu)成他罪。以上就是直接擴(kuò)大，簡(jiǎn)單的舉了例子。接下來(lái)是處罰范圍的間接擴(kuò)大，這里要講的是幫助犯的正犯化。在此之前要講講共犯認(rèn)定的基本原理，傳統(tǒng)刑法上講共同犯罪就是二人以上共同故意犯罪，需要具備(jbi)三個(gè)條件：第一是二人以上達(dá)到法定年齡具有責(zé)任能力；第二是有共同故意；第三有共同行為。這樣講是沒用的，很多案件(njin)都無(wú)法處理，比如說(shuō)15歲的人想入戶盜竊找18歲的人望風(fēng)，于是18歲的人在門外望風(fēng)半小時(shí)，15歲的人從被害人家里偷了三萬(wàn)塊錢出來(lái)，那么按照現(xiàn)在的理論不成立共犯，因?yàn)?5歲的人未達(dá)到法定年齡，不成立共犯，15歲的人不處罰當(dāng)然也沒問題，那18歲的人呢？能無(wú)罪嗎？18的幫助(bngzh

57、)16歲的人望風(fēng)都構(gòu)成(guchng)共犯，怎么幫助15歲的望風(fēng)就無(wú)罪(w zu)了呢？法律哪說(shuō)要二人以上達(dá)到責(zé)任年齡了？法律不就說(shuō)二人嗎？二人以上達(dá)到法定年齡是學(xué)者說(shuō)的，不是法律規(guī)定的，那這個(gè)不處罰合適嗎？如果處罰，訂18歲一個(gè)人盜竊罪，要一個(gè)人盜竊既遂，這個(gè)人必須實(shí)施了正犯行為、構(gòu)成要件的行為，他就在被害人家門外晃蕩了半小時(shí)，憑什么說(shuō)人家盜竊了，人家都沒碰到財(cái)物，什么叫盜竊，違反他人意識(shí)將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或他人占有，人家沒轉(zhuǎn)移，什么都沒做啊。也不可以說(shuō)他是間接正犯，他不是控制、支配者。共犯講的就是一個(gè)不法的形態(tài)，就是除了直接造成結(jié)果的人之外，哪些人也要對(duì)這個(gè)結(jié)果負(fù)責(zé)，所以在共同犯罪

58、中，首先要找到正犯，正犯成立犯罪是不以其他共犯為前提的，而且正犯只能在違法、不法的層面去認(rèn)定，不要考慮正犯故意的內(nèi)容、過失，只需要判斷正犯的行為符不符合構(gòu)成要件、是不是違法的就夠了，如果正犯的行為是符合構(gòu)成要件是違法的，再去判斷共犯是否對(duì)正犯造成的結(jié)果起到了作用，如果起到了作用就是共犯，然后看他有沒有故意，有就是幫助犯。再看剛才的案件，15歲的人入戶盜竊，此行為是符合盜竊罪構(gòu)成要件且是違法的，所以這個(gè)15歲的是正犯，再看他未達(dá)到法定年齡，不能構(gòu)成犯罪，接下來(lái)再看誰(shuí)對(duì)他盜竊他人財(cái)物的結(jié)果起到了作用，是18歲的人的望風(fēng)行為，兩者之間有親密的因果性，但有時(shí)是物理的因果性，所以這個(gè)18歲的人依然是從犯

59、、幫助犯，幫助誰(shuí)呢，幫助15歲的正犯，這個(gè)18歲的人達(dá)到法定年齡有責(zé)任能力有故意，就定他幫助犯，所以一定要找到正犯，先把正犯找到，找到正犯就首先肯定正犯成立?，F(xiàn)在看，張三拿著槍把被害人打死了，一查他就是故意打的，我們不需要查搶從哪來(lái)的，就能認(rèn)定張三成立故意殺人罪。那再看槍怎么來(lái)的呢，李四借給他的，由此可以認(rèn)定李四將槍借給張三的行為與張三槍殺被害人的結(jié)果有物理的因果性，起到了作用，就客觀層面而言，李四就是幫助犯，接下來(lái)再看李四主觀上知不知道張三借槍是要去殺人，如果知道，那么就有主觀故意，于是李四構(gòu)成故意殺人罪的幫助犯，根本不需要講什么兩人以上共同(gngtng)故意共同行為還達(dá)到法定責(zé)任年齡。共

60、同犯罪的概念只有中國(guó)和蘇聯(lián)有，其他國(guó)家沒有，我國(guó)有倒是可以，但是沒必要總是回過頭先去判斷誰(shuí)和誰(shuí)構(gòu)成共同犯罪，這個(gè)判斷不合適，要先找正犯，教唆是什么，教唆是教唆正犯，教唆幫助就不是教唆犯，是幫助犯，盡管我國(guó)刑法不怎么用這個(gè)概念，但是從認(rèn)定(rndng)共犯的角度來(lái)講，必須要用這個(gè)概念。北京前年發(fā)生一起案件，甲跟乙說(shuō)：我要毒品送到什么地方去，你陪陪我吧，幫我壯壯膽。乙就同意了，他們就坐火車，在整個(gè)過程中，乙沒有碰過度毒品，毒品全部在甲的身上，結(jié)果兩人到另外一個(gè)火車站之后就被警察抓住了，二人都是二十歲左右，抓住后警察通知二人家屬(jish)，甲的父母就說(shuō)：你們?cè)趺窗盐业木癫鹤幼プ「陕?？一做司法?/p>