建設(shè)工程合同法律解疑

1、.PAGE ：.；合同法律解疑王明義 第 PAGE 7 頁 共 NUMPAGES 7 頁1建立工程合同法律解疑建立工程施工合同管理實務(wù)系列問答圍繞以下幾方面：建立工程施工合同的效能認定、合同價款、質(zhì)量、工期、結(jié)算糾紛以及合同爭議處理、索賠等,對建立工程合同管理過程出現(xiàn)的問題予以解答和評析。1.問：如何認定建立工程的轉(zhuǎn)包、違法分包行為，由此而簽署轉(zhuǎn)包和分包合同效能如何？第272條、第28條以及第25條均明確規(guī)定制止建立工程轉(zhuǎn)包的行為，其主要表現(xiàn)為承包單位承包建立工程，不履行合同商定的責(zé)任和義務(wù)，將承包的全部建立工程轉(zhuǎn)給他人施工或者將其承包的全部建立工程肢解以后以分包的名義轉(zhuǎn)給其他單位承包。. 第

2、272條、第29條以及第78條都列舉了違法分包的情形。概括起來表現(xiàn)為：1總承包單位將建立工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；2建立工程總承包合同中未有商定，又未經(jīng)建立單位認可，承包單位將其承包的部分工程交由其它單位完成；3施工總承包單位將建立工程主體構(gòu)造的施工分包給其他單位；4分包單位將其承包的工程再分包的。按照第52條第5項規(guī)定轉(zhuǎn)包、違法分包合同由于違背了上述法律、行政法規(guī)的強迫性規(guī)定而無效。2.問：個人借用公司施工資質(zhì)承攬工程，由其支付管理費用，以該公司的名義簽署施工合同，如何對待該合同的效能？個人能否擔(dān)責(zé)？此情況實際中稱之為“掛靠，第26條以強迫性規(guī)定制止建筑施工企業(yè)以任何方式允許其他單

3、位或者個人運用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)名義承攬工程。故由此而訂立的合同違反了該條規(guī)定，根據(jù)第52條第5項規(guī)定，亦屬無效。第66條明確規(guī)定，對該方式下承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量規(guī)范呵斥的損失，建筑施工企業(yè)與運用本企業(yè)名義的單位或者個人承當連帶責(zé)任。3.問：因上述行為所簽署的施工合同確認無效，而施工人已對工程進展了施工的情況下，其能否懇求支付工程款？ 從法理上講，無效的建立工程施工合同是自始無效的，第58條規(guī)定，合同無效或被撤銷后，因該合同獲得的財富，該當予以返還；不能返還或沒有必要返還的，該當折價補償。 由于建立工程施工合同具有其特殊性，合同的履行就是將勞動和建筑資料物化在建筑產(chǎn)品的過

4、程。合同被確認無效后，曾經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用于返還的方式使合同恢復(fù)到簽約前的形狀，而只能按照折價補償?shù)姆绞教幹茫Ц兜那疤岜匦枋墙⒐こ涕_工驗收合格，按照以下簡稱第2條的規(guī)定，這種情況下可以參照合同商定支付工程價款。采取這種折價補償方式不僅符合雙方當事人訂立合同時的真實意思，也防止造價鑒定，節(jié)省費用和時間，提高訴訟效率。4.問：簽署合同時超越資質(zhì)或無資質(zhì)，后施工過程中獲得資質(zhì)，這種情況下如何認定施工合同的效能？國家為加強建筑活動的監(jiān)視管理，對建筑企業(yè)的資質(zhì)管理制度設(shè)立了比較嚴厲的準入制度，對此、都有明確規(guī)定，但第5條對沒有或超越資質(zhì)而現(xiàn)實上有承包工程實踐才干的當事人，規(guī)定了在工程開工之前獲得

5、相應(yīng)資質(zhì)的，認定合同有效。此規(guī)定是對資質(zhì)浮動情況下留有一個行為追認的空間，屬于合同效能的補正，在此沒有放松資質(zhì)條件的意圖。 5.問：審問機關(guān)審理非法轉(zhuǎn)包和違法分包案件時，對確認的上述現(xiàn)實，往往對當事人采取什麼樣詳細處分措施？ 審問機關(guān)在處置此類案件時，往往一方面向建立行政主管部門提出司法建議，要求其對當事人違法行為按照等規(guī)定給予詳細行政處分；另一方面第4條規(guī)定，人民法院可以根據(jù)民法通那么第134條的規(guī)定，收繳當事人曾經(jīng)獲得的非法所得，其中包含轉(zhuǎn)包人、違法分包人非法收取的管理費或效力費用及非法施工人的利潤所得。6.問：某施工企業(yè)無進京資質(zhì)，其簽署施工合同能否無效？本人以為，進京資質(zhì)和施工企業(yè)資質(zhì)

6、是兩個不同概念。對進京資質(zhì)，法律、行政法規(guī)并無強迫性規(guī)定，進京資質(zhì)不是法定資質(zhì)，只是地方政府一項詳細行政限制措施，這個措施隨著市場的開展及市場開放的需求也逐漸由外地施工企業(yè)進京行政審修正為進京備案制度，故其不用然導(dǎo)致施工合同的無效。7.問：母公司可否將其中標的工程完全交由建筑集團的子公司施工？按照的規(guī)定，總公司和子公司分別為獨立法人，他們之間僅是以資本為紐帶的控股或參股關(guān)系，而其承包工程的資質(zhì)卻是相互獨立的，作為母公司中標所依賴的信譽、技術(shù)力量、設(shè)備情況等是其固有的，不能相互轉(zhuǎn)讓，因此不能出現(xiàn)履約行為主體的轉(zhuǎn)換，此行為仍屬轉(zhuǎn)包或“掛靠，是法律不允許的。8.問：規(guī)定了雖然建立工程施工合同無效，但

7、只需工程開工驗收合格，就可提出支付工程款的主張，此項規(guī)定能否適用于建立工程勘察、設(shè)計、監(jiān)理等其它合同？從該規(guī)定中不能推導(dǎo)出此種結(jié)論，第2條做出這樣的規(guī)定，是充分思索我國建立市場的復(fù)雜性和建立行業(yè)的特殊性，雖然建立工程合同無效，但最終目的為了保證當事人合同目的實現(xiàn)，工程經(jīng)開工驗收合格，發(fā)包人的目的得以實現(xiàn)合同，而工程款支付也直接涉及到農(nóng)民工群體的利益，故確立了按照已完工程質(zhì)量能否合格作為分水嶺作為支付工程款的條件，從現(xiàn)狀看，這種處置方式有利于保證工程質(zhì)量和平衡當事人之間的利益關(guān)系，從而維護建立市場的穩(wěn)定和安康開展。9.問：在沒有簽署書面施工合同情況下，施工方進展了工程施工，又如何提出付款要求？

8、第270條明確了建立工程合同應(yīng)采用書面方式，這是法律對合同訂立方式要件的要求。第36條也規(guī)定，該當采用書面方式訂立合同，當事人未采用書面方式但另一方曾經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。故施工方如有施工過程中構(gòu)成的技術(shù)資料、洽商簽證、工程量確認單等書面文件，可以證明發(fā)包人贊同其施工的，可以根據(jù)這些證據(jù)結(jié)合現(xiàn)場情況確認實踐發(fā)生的工程量并提出付款要求。10.問：建立工程施工合同、合同價款的計價方式有幾種，如今普遍采取的是哪種？ 按照建立部第12條及99文本通用條款第23條規(guī)定，合同雙方可按以下合同價款的方式在公用條款中作出商定：固定價合同、可調(diào)價合同與本錢加酬金合同，對于承發(fā)包雙方來說，采用不

9、同的合同價方式意味著雙方風(fēng)險責(zé)任劃分不同。如今普遍采用的是工程量清單計價根底上的可調(diào)價合同，雙方在公用條款內(nèi)商定合同價款調(diào)整要素及調(diào)整的方法。11.問：招標完成后，確定了總價為可調(diào)價，但簽署合同時又改為固定價，所簽署的合同能否有效？ 招標完成時假設(shè)已確定了可調(diào)價，后又改動為固定價，本身這曾經(jīng)是違反法律強迫性規(guī)定的。第46條第1款規(guī)定：“招標人和中標人該當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的招標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背叛合同本質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。計價方式屬于合同的本質(zhì)性內(nèi)容，因此，此本質(zhì)性內(nèi)容的變卦因違反法律強迫性規(guī)定而無效。嚴厲意義上講，也只需根據(jù)招標招

10、標程序經(jīng)中標確認計價方式的合同才干獲得建立行政主管部門的審查備案的，在中標后簽約時改動合同計價方式的，通常是難以獲得備案的。12.問：總包與分包的合同中商定，待建立方付工程款后總包方再支付分包方工程款，現(xiàn)總包以此為由不支付分包方款項，其理由能否成立？商定能否有效？ 分包合同有“待建立方支付工程款后，總包方再支付分包方工程款的商定，這個商定本身是合法的，是為分包款項的支付商定了條件，自該條件成就時付款，總、分包雙方理應(yīng)信守這個商定。實際中如有此種情形，分包方為使合同中商定的付款條件成就，就應(yīng)該自動提示和督促總包方在一定條件下積極向建立方提出付款。如總包方怠于行使其總包合同項下的付款懇求權(quán)，甚至不

11、正當阻卻這一條件成就，分包方完全可以按照第73條的規(guī)定，以本人的名義向建立方行使總包方合同項下的到期債務(wù)，此時，往往將總包方和建立方列為共同被告。13.問：承包人對合同工程承包范圍外的工程進展了施工，能否可根據(jù)合同商定計價條款提出付款主張？ 不可以，由于合同的效能只能及于合同內(nèi)商定事項，承包人進展了工程承包范圍外的工程進展了施工，此部分施工內(nèi)容不是工程承包范圍根底上所發(fā)生的設(shè)計變卦。在對合同外工程施工計價沒有任何商定時，只能按照第62條第2項的規(guī)定：適用于當時當?shù)氐膬r錢，即按照施工行為發(fā)生地當?shù)亟⑿姓鞴懿块T發(fā)布的定額規(guī)范、市場價錢信息結(jié)合實踐完成的工程量進展結(jié)算確認。 14.問：承包商與建

12、立方簽署了固定價錢合同，后建立方未經(jīng)承包商贊同，將其承包范圍內(nèi)的工程分包給另一單位施工，建立方作法能否正確，這種情況下承包商如何索賠？ 首先，固定價是建立在固定承包范圍的根底上，這時，合同價錢是一個綜合報價，其詳細組成已沒有嚴厲意義上的對應(yīng)性，第22條規(guī)定，雙方商定按照固定價結(jié)算工程價款的，對造價鑒定的懇求不予支持。此規(guī)定明顯是對雙方商定固定價款方式的維護，因此，建立方的行為應(yīng)屬違約，應(yīng)承當由此而產(chǎn)生的違約責(zé)任，假設(shè)合同中沒有明確商定違約責(zé)任承當方式，那么建立方違約賠償額度應(yīng)相當于承包商的損失，即沒有對該部分工程進展施工所遭到的損失，當然包含扣除必要本錢之后的該部分工程的預(yù)期利潤及先期預(yù)備施工

13、而實踐發(fā)生的費用等。15.問：在實際中，建立方直接向分包單位支付工程款并進展結(jié)算，此行為能否合法？ 建立方此行為不妥，首先建立方與分包方不存在直接的承包合同，其行為的發(fā)生無任何合同和法律根據(jù)，亦不符合總包合同中商定內(nèi)容，其此種恣意處置的行為有違總包方的合贊同志。16.問：發(fā)包人與承包人簽署施工合同后，由于發(fā)包人緣由并未實踐履行，承包人可否索賠？如何索賠？ 根據(jù)我國第113條規(guī)定：一方當事人不履行合同給對方呵斥損失，其賠償數(shù)額應(yīng)相當于因違約呵斥的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。因此，假設(shè)因發(fā)包人的緣由不實踐履行承發(fā)包合同，已構(gòu)成違約，承包人可以索賠，索賠處置原那么假設(shè)合同中詳細商定違約金的賠

14、償方法和比例，那么按商定；如無商定，那么可按照招標書表達的利潤率或當?shù)亟⒅鞴懿块T發(fā)布的計價方法所涉及的定額利潤規(guī)定取費。17.問：簽署合同時無設(shè)計圖紙,是邊設(shè)計邊施工的合同，但合同又商定了“一口價固定價，結(jié)算時發(fā)生爭議，是根據(jù)司法解釋第22條，不予對工程造價進展鑒定，還是根據(jù)實踐，參照定額重新審價？ 此種在沒有設(shè)計圖紙，也沒有計價的根據(jù)，卻又以固定價錢承發(fā)包工程從根本上違反建立程序的根本規(guī)那么。假照實踐情況確實如此，那么應(yīng)適用按實結(jié)算的原那么。施工中的圖紙是合同計價的根底，邊施工邊設(shè)計的工程，在確定“一口價的時候沒有施工圖紙，那就沒有包干根據(jù)，固定價也就“包而不實，該當全部翻開，予以鑒定，對

15、實踐發(fā)生的工程量計價。18.問：在招招標后，雙方訂立施工合同并備案，雙方能否可以修正中標合同的本質(zhì)性內(nèi)容，另外訂立補充協(xié)議？假設(shè)能，能否還需求備案？ 該問題涉及了一個關(guān)鍵界限的區(qū)別，即中標后改動合同的本質(zhì)性內(nèi)容與正常的合同變卦的區(qū)別。第46條第1款規(guī)定：“招標人和中標人該當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的招標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背叛合同本質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。該款是針對合同訂立階段，防止陰陽合同產(chǎn)生作出的制止性規(guī)定；而第77條那么規(guī)定，當事人協(xié)商一致，可以變卦合同。上述這兩條規(guī)定的界限在于有沒有法定事由，即符合法定事由的，可以把合同部分本質(zhì)性內(nèi)容作改

16、動。合同履約過程中正常的變卦，完全可以經(jīng)過簽署補充協(xié)議來進展。從實際上說艱苦的涉及中標合同的本質(zhì)性內(nèi)容的變卦，仍應(yīng)進展備案。如何進展備案，這有待建立主管部門的進一步詳細規(guī)定。2.工程索賠須符合“預(yù)見性規(guī)那么質(zhì)量缺陷發(fā)生后，應(yīng)優(yōu)先選擇讓建筑公司對其采取補救措施，承當由此而發(fā)生的費用 第113條規(guī)定，合同一方當事人因另一方當事人違約，要求違約方承當損失賠償時，可以包含合同履行后相對人可獲得的利益。實際中，發(fā)包人多以承包商承建工程存在質(zhì)量缺陷影響其運用功能為由提出索賠，索賠額包含建筑物運用后的預(yù)期收益，該部分可得利益損失能否獲得支持，還要受法定“預(yù)見性規(guī)那么的限定。 2001年6月，某管理處與某建筑

17、公司簽署以下簡稱合同，由建筑公司承建某塔形建筑，2003年8月主體構(gòu)造完工，管理處資金匱乏，決議中止施工，雙方簽署，對已完工程進展驗收和結(jié)算。2005年工程復(fù)工，管理處發(fā)現(xiàn)主體構(gòu)造樓板標高超差，遂以工程質(zhì)量缺陷為由提起訴訟，稱建筑公司承建地下二層構(gòu)造樓板絕對標高平均高出設(shè)計圖紙40毫米，使空間凈高減少，該空間設(shè)備布置設(shè)計用于龕位存放，凈高減少導(dǎo)致實踐龕位減少一層，按照該層龕位個數(shù)及每個龕位租金計算，預(yù)期收益損失4000余萬元，管理處提交了檢測單位證明質(zhì)量缺陷存在。 建筑公司得悉訴請后，倍感詫異，以為即使存在質(zhì)量缺陷亦不至于引致如此巨額索賠，同時該缺陷從技術(shù)角度完全可以經(jīng)過后續(xù)工序施工來彌補或消

18、除：如提高該層上部裝飾吊頂高度，降低下部墊層或面層鋪設(shè)厚度來調(diào)整二層空間凈高，以滿足原設(shè)計龕位層數(shù)放置的要求。 第58條和第28條明確規(guī)定，建筑施工單位應(yīng)按照工程設(shè)計圖紙和施工技術(shù)規(guī)范施工，并對工程施工質(zhì)量擔(dān)任。建筑公司施工的構(gòu)造樓板標高尺寸超出設(shè)計圖紙和施工技術(shù)規(guī)范要求，違反合同質(zhì)量條款，履行義務(wù)不符合商定。管理處提起違約之訴有著充分的現(xiàn)實和法律根據(jù)：檢測結(jié)果闡明歸責(zé)于建筑公司的質(zhì)量缺陷存在，從工序本身該缺陷不可修復(fù)為保證鋼筋維護層厚度，不能采取剔鑿使其標高降低的方法。質(zhì)量缺陷使空間凈高減少，其運用功能隨之降低減少一層，管理處根據(jù)第113條規(guī)定，就龕位租金收益這一“合同履行后可以獲得的利益提

19、出巨額索賠。 第113條同時規(guī)定，因違約給對方呵斥損失的，損失賠償額“不得超越違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者該當預(yù)見到的因違反合同能夠呵斥的損失。管理處預(yù)期收益索賠能否全額獲得法律支持，還要看能否超出這一法定“預(yù)見性規(guī)那么的限定。 經(jīng)查，訂立合同時，管理處只向建筑公司提供了建筑施工圖，室內(nèi)裝修、設(shè)備布置圖在復(fù)工前另行委托設(shè)計完成，管理處是以龕位布置圖作為索賠計算規(guī)范，建筑公司僅據(jù)當時施工資料，在沒有得到特別提示或告知建筑物詳細運用功能布置的情況下，無法合理預(yù)見本人違反合同質(zhì)量規(guī)范的行為會呵斥如此巨額損失。 預(yù)期收益索賠額遠遠超出了建筑公司訂立合同時因其違約所能預(yù)見的范圍，脫離了一個合理不變量

20、空間，其履約風(fēng)險被有認識放大，在現(xiàn)行法律制度下，正常運營過程中承當無限風(fēng)險，違約本錢如此之高，有違公平、公正原那么。 反之，假設(shè)建筑公司訂立合同時可以預(yù)見如此風(fēng)險，那么完全可以達成有關(guān)限制條款來限制違約責(zé)任或鑒于風(fēng)險太大而放棄締約?？梢姡ǘā翱深A(yù)見性規(guī)范，保證了建筑公司因違約而承當損害后果與其在訂立合同時可以合理估計將要承當?shù)娘L(fēng)險相一致。 作為建筑公司，對其質(zhì)量違約須承當哪些法律責(zé)任呢？根據(jù)第281條及第32條規(guī)定，歸責(zé)于建筑公司的質(zhì)量缺陷發(fā)生后，應(yīng)優(yōu)先選擇讓建筑公司對質(zhì)量缺陷采取補救措施，承當由此而發(fā)生的費用。該質(zhì)量缺陷是可以經(jīng)過改善和調(diào)整后續(xù)工序施工前所提及技術(shù)措施，來彌補或減少損失影響

21、程度。采取可行措施后，仍呵斥其他損失的包括預(yù)期收益，建筑公司須繼續(xù)承當賠償責(zé)任，該預(yù)期收益同樣不能超出“可預(yù)見性范圍。本案管理處未能按照法定違約責(zé)任承當方式提出訴訟主張，超出了法定賠償方法和賠償范圍，其巨額預(yù)期收益索賠不符合法定“預(yù)見性規(guī)那么的限定。3.合同的相對性不得擅自突破開發(fā)商、總包商和分包商都應(yīng)明白各自的合同權(quán)限，正確維護本人的合法權(quán)益第121條確定了合同相對性的歸責(zé)原那么，又稱債的相對性，指合同的約束力主要存在于特定的合同當事人之間，只需合同當事人一方可以基于合同向另一方提出懇求或訴訟，而不能向與本人無合同關(guān)系的第三人提出合同上的懇求，也不能為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)，此規(guī)那么是合同規(guī)

22、那么和制度賴以建立的根底和前提，是合同立法和司法所必需根據(jù)的一項重要規(guī)那么。2004年5月，某建筑公司與開發(fā)商簽署了，合同商定由建筑公司承建開發(fā)商開發(fā)的某商業(yè)網(wǎng)點工程。2004年9月，建筑公司經(jīng)開發(fā)商贊同與某網(wǎng)架公司簽署了，合同商定由網(wǎng)架公司分包網(wǎng)點鋼構(gòu)造工程施工，工程款撥付按照總承包合同中商定的撥付方法、時間和比例由建筑公司支付給網(wǎng)架公司。2004年11月28日鋼構(gòu)造工程開工驗收質(zhì)量合格，雙方進展了結(jié)算確認。2005年8月，網(wǎng)架公司提起訴訟，懇求總包商建筑公司及發(fā)包方開發(fā)商支付剩余工程款項?？偘探ㄖ巨q稱，欠款現(xiàn)實存在，由于開發(fā)商未按照總包合同的商定向其足額支付工程款項，致使其未向網(wǎng)架公

23、司支付，因此拖欠責(zé)任在于開發(fā)商；開發(fā)商辯稱本人不是本案適格被告，本人僅與建筑公司有總包合同關(guān)系，與原告無任何合同關(guān)系，其應(yīng)向合同相對方建筑公司追討工程款。最高人民法院公布實施的以下簡稱，該第26條：在合同無效的特殊情況下，以準許突破合同的相對性原那么賦予工程實踐施工人直接起訴發(fā)包人要求其支付工程款的權(quán)益。但這一規(guī)定在實際中的詳細操作仍須嚴厲遵照法定的特定條件。此規(guī)定適用前提首先要務(wù)虛際施工人所施工工程存在著違法分包或轉(zhuǎn)包。而現(xiàn)實上，實踐施工人在無效合同的實踐履行中，以本人的物化勞動曾經(jīng)全面履行了承包人與發(fā)包人業(yè)主或建立單位簽署的建立工程施工合同中的工程內(nèi)容，據(jù)此構(gòu)成了現(xiàn)實上的權(quán)益義務(wù)關(guān)系，此時

24、實踐施工人曾經(jīng)取代最初的承包人與發(fā)包人構(gòu)成了的合同關(guān)系。該當講，轉(zhuǎn)包和違反分包合同無效其相對性也相對弱化，合同項下的權(quán)益義務(wù)的商定對雙方不再具有嚴厲意義上的約束力。此時，實踐施工人由于實踐施工行為的存在現(xiàn)實上近乎于取代承包人與發(fā)包人構(gòu)成合同關(guān)系。因此，實踐施工人一定程度上可以直接起訴發(fā)包人向其主張工程欠款。但仍須留意的是，為平衡兼顧發(fā)包人的利益，也同時規(guī)定，實踐施工人只能局限于發(fā)包人欠付承包人工程款的范圍內(nèi)要求其承當連帶的付款責(zé)任。圍繞本案存在承包和分包兩重法律關(guān)系，兩合同關(guān)系彼此相對獨立，開發(fā)商與網(wǎng)架公司之間不存在合同關(guān)系。網(wǎng)架公司是具備鋼構(gòu)造施工資質(zhì)的公司，建筑公司將鋼構(gòu)造工程發(fā)包亦經(jīng)開發(fā)

25、商的贊同，因此雙方簽署的合法有效，受法律維護，網(wǎng)架公司是合法的“施工人。雖然開發(fā)商是該工程的建立方及受害人，但網(wǎng)架公司仍應(yīng)按照第121條確定的合同相對性歸責(zé)原那么向合同的相對方即建筑公司按照雙方分包合同的商定主張付款，即使在此之中開發(fā)商有拖欠建筑公司工程款行為一定程度的影響呵斥建筑公司債務(wù)不能按約履行，仍應(yīng)由建筑公司按照分包合同承當付款責(zé)任后，再另行根據(jù)雙方另一獨立的中付款條款商定向開發(fā)商主張付款，開發(fā)商的拖欠亦不能成為建筑公司拒付網(wǎng)架公司工程款的抗辯理由。4.“陰陽合同與合同依法變卦的界限正確區(qū)分判別“陰陽合同和合同依法變卦的界限，對處理建立工程施工合同糾紛有著決議性影響對于建立工程招招標工

26、程，承、發(fā)包人往往出于躲避法律、行政法規(guī)和政府監(jiān)管的目的，就同一工程簽署兩份不同版本的合同，一份是根據(jù)中標文件簽署的中標合同，該合同經(jīng)建立行政主管部門審查備案；另一份那么是與中標合同內(nèi)容不一致的“陰合同，因此習(xí)慣將此做法稱之為“陰陽合同。另一方面，由于施工合同履行期限長，影響要素復(fù)雜多樣，履行中不可防止地發(fā)生內(nèi)容的變卦。因此，正確區(qū)分判別“陰陽合同和合同依法變卦的界限，對處理建立工程施工合同糾紛有著決議性影響。2002年5月，某建筑公司經(jīng)過工程招招標，和某開發(fā)商簽署承建住宅樓施工合同，合同總價7000余萬元，開工日期為2003年7月30日，合同簽署后，經(jīng)工程所在地招標招標辦公室審查備案。200

27、3年2月，雙方又簽署了，商定開工工期提早至2003年5月30日，后工程于2003年6月22日經(jīng)過開工驗收。2005年3月，該建筑公司提起訴訟，要求支付剩余工程款項，開發(fā)商反訴稱本案工程逾期開工，建筑公司應(yīng)承當逾期開工違約責(zé)任并支付違約金180余萬元。開發(fā)商主張：第77條規(guī)定，當事人協(xié)商一致，可以變卦合同，是雙方真實意思表示，應(yīng)按照變卦后工期條款確定雙方的權(quán)益和義務(wù)，故建筑公司應(yīng)承當逾期開工違約責(zé)任。建筑公司堅持：中工期變卦條款是原合同本質(zhì)性內(nèi)容的變卦，其違背了第46條關(guān)于招標人和招標人不得再行訂立背叛合同本質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議的強迫性規(guī)定，應(yīng)屬無效。由此，以哪份協(xié)議的商定工期為準來處置雙方的權(quán)益

28、義務(wù)就成為本案關(guān)鍵，不同的基準對應(yīng)著兩種截然不同的結(jié)果。為遏制建立領(lǐng)域?qū)嶋H中“陰陽合同的盛行，第46條從立法角度對“陰合同的訂立做出了制止，建立部第89號令第47條確立建立工程合同備案制度。2005年1月1日實施的最高人民法院以下簡稱第21條明確規(guī)定，以備案中中標合同作為結(jié)算工程款的根據(jù)，這為司法實際中處置此類糾紛一致了法律尺度。上述法律對合同本質(zhì)性內(nèi)容未作明示規(guī)定，但根據(jù)類似內(nèi)容規(guī)定及的釋義，工程施工合同本質(zhì)性內(nèi)容包括且不限于承包范圍、工期、質(zhì)量及給付款項等中心、關(guān)鍵性要素，本案對合同工期進展的調(diào)整，為原施工合同本質(zhì)性內(nèi)容的變卦。適用于合同訂立過程，對合同履行過程不產(chǎn)生約束力，而“陰陽合同多

29、出現(xiàn)于合同訂立階段，并沒有直接否認“陰合同的效能，故不能以能否辦理備案手續(xù)作為斷定合同效能的決議性要素。因此上述規(guī)定沒有排除和限制賦予當事人依法變卦合同的權(quán)益。中標合同履行中，客觀情況的變化不可防止地導(dǎo)致了合同商定的價款、質(zhì)量和工期等內(nèi)容變卦，這是當事人締約自在和意思自治原那么的表達，據(jù)此應(yīng)按照變卦后的履行。實踐操作中，須在了解上述立法本意根底上結(jié)合案件現(xiàn)實加以詳細分析，盡能夠減少“陰合同的適用范圍，要看合同的變卦能否出現(xiàn)了招標文件中標合同所商定的法定事由，雙方能否按照變卦后的內(nèi)容全面、實踐地履行。這樣可以一定程度防止“補充協(xié)議方式的“陰合同的存在，而對于合同本質(zhì)性變卦的內(nèi)容、變卦的量化程度，

30、目前在實踐認定過程中仍存在著很大的難度和風(fēng)險，有待于司法實際中予以處理?；诖耍P者以為以下方面需承包商留意：既然確定了“陰陽合同中以“陽合同作為審理結(jié)算工程糾紛案件的規(guī)范和根據(jù)，那么承包商一定要慎重簽署中標合同，在合同中將工程價款、工期、質(zhì)量、工程款支付進度等關(guān)鍵性條款詳細列明，不要使中標合同的簽署流于方式。另一方面，對于合同實踐履行中，遇到法定或商定事由不得不對中標合同主要條款進展調(diào)整時，要把握好權(quán)益的行使，雙方協(xié)商一致后可以變卦合同，但變卦后的協(xié)議應(yīng)及時到建立行政主管部門辦理變卦登記備案，以免日后發(fā)生糾紛。5.施工合同效能特點不可忽視規(guī)定，建立工程合同是指承包人進展工程建立，發(fā)包人支付價

31、款的合同。可見，其本質(zhì)上屬于承攬加工合同，但由于建立工程具有很強的公共性、危險性和風(fēng)險性，因此，把它作為一種獨立合同加以規(guī)定，并規(guī)定了許多強迫性和制止性內(nèi)容。在審問實際中，準確地了解這些規(guī)定，對法官斷定合同的成立、生效以及實體處置問題有著非常重要的意義。那么，建筑工程合同終究有那些特點呢？特點之一：主體答應(yīng)制度、雖然沒有對建立合同的主體資歷直接作出明確的限制性規(guī)定，但國家對建立工程合同的主體實行答應(yīng)制度，要求從事工程承包的主體必需具備經(jīng)國家有關(guān)部門核定的相應(yīng)的資質(zhì)等級條件。也就是說，施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位、工程監(jiān)理單位以及工程造價咨詢單位等均須法人，還要具有符合國家規(guī)定的注冊資本、有與從事建筑活動相順應(yīng)的法定執(zhí)業(yè)資歷的專業(yè)技術(shù)人員、有從事相關(guān)建筑活動所必需的技術(shù)配備以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。承包人不具備上述條件，所簽署的建立工程合同是無效的。這在中已有明確規(guī)定。但對建立單位或者發(fā)包人能否必需具備