國際商法緒論講義（精品）

1、第一講 國際商法緒論主講人：張志新聯(lián)系方式：山東理工大學經(jīng)濟學院 漢代許慎說文解字中說：“ ，刑也，平之如水，故從水。 （zh），所以觸不直者去之，故從去?！?根據(jù)?2000通那么?規(guī)定，關于FOB貿(mào)易術(shù)語，以下哪一項為哪一項正確的？1賣方應當在目的港交貨2賣方應當自費取得貨物保險3賣方無義務自費訂立運輸合同4該貿(mào)易術(shù)語適用于各種運輸方式引導案例1 2021年8月11日，中國甲公司接到法國乙公司出售某種設備的發(fā)盤，有效期至9月1日。甲公司于8月12日電復：“如能將每件設備價格降低50美元，即可接受。對此，乙公司沒有答復。甲公司于8月29日再次致電乙公司表示接受其8月11日發(fā)盤中包括價格在內(nèi)的全

2、部條件。根據(jù)?公約?，以下哪一選項是正確的？1乙公司的沉默說明其已接受甲公司的降價要求2甲公司8月29日的去電為承諾，因此合同已成立3甲公司8月29日的去電是遲到的承諾，因此合同沒有成立4甲公司8月29日的去電是新要約，此時合同還沒有成立引導案例2 甲公司與乙公司訂立一份國際貨物買賣合同，分三批履行，其中第二批出現(xiàn)了質(zhì)量問題。請問依?公約?的規(guī)定，以下哪一選項是正確的？1只要第二批貨物的質(zhì)量問題構(gòu)成根本違約，買方即可宣告合同對該批貨物無效2只要第二批貨物的質(zhì)量問題構(gòu)成根本違約，買方即可宣告合同對該批貨物無效3如第二批貨物的質(zhì)量問題構(gòu)成一般違約，買方可宣告合同對該批貨物無效4如第二批貨物的質(zhì)量問

3、題構(gòu)成根本違約，買方僅可宣告合同對該批貨物和今后交付的貨物無效引導案例3 中國甲公司與德國乙公司簽訂了購置成套設備的進出口合同。價格條件為CFR上海，信用證付款。貨物按時裝上了承運人所屬的利比里亞籍“瑪麗輪，甲公司投保了平安險?！艾旣愝喓叫械缴虾８蹍^(qū)時與日本籍“小治丸輪因雙方的過失發(fā)生碰撞，致使“瑪麗輪及其貨艙中的局部貨物受損?；谏鲜銮闆r，以下哪一選項是正確的？1本案碰撞引起的貨損應由甲公司自行承擔2依?海牙規(guī)那么?。“瑪麗輪所有人對過失碰撞引起的貨損可以免責3因甲公司投保的是平安險，保險公司對本案碰撞引起的局部貨物損失不承擔賠償損失4因貨物受損，所以即使單證相符，甲公司仍有權(quán)要求銀行拒付貨

4、款引導案例4引導案例5甲具有美國國籍，在加拿大有其住所?，F(xiàn)甲在英國及中國均有住所。甲家人常住英國，甲為生意常年往返于中國和英國。甲在中國住所居住期間，與他人發(fā)生民事糾紛而訴至中國法院。依中國有關法律及司法解釋，法院應以何地為甲的住所？1甲的原始住所，即在英國的住所2甲常住地的住所，即英國的住所3與產(chǎn)生該糾紛最密切聯(lián)系的住所，即在中國的住所4同時以其英國和中國的住所確實定引導案例6依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定及司法解釋，以下哪些判斷是正確的？1對于在我國境內(nèi)沒有住所的外國被告提起涉外侵權(quán)訴訟，只有該侵權(quán)行為實施地在我國境內(nèi)時，其所屬轄區(qū)的中級人民法院才可以對該侵權(quán)訴訟行使管轄權(quán)2我國法院可以根據(jù)當事人選

5、擇我國法院的書面協(xié)議對涉外民事訴訟行使管轄權(quán)3對原本無權(quán)管轄的涉外民事訴訟，只要該訴訟的被告前來出庭應訴，我國法院就可以對其行使管轄權(quán)4因在中國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同發(fā)生的糾紛，當事人只能向中國法院提起訴訟。一何謂國際商法調(diào)整國際商事組織和商事交易的各種法律標準的總稱。國際商事組織方面主要包括跨國投資、商事組織規(guī)那么特別是公司法；國際商事交易方面主要涉及合同法、國際貨物買賣法、海上運輸、海上保險、國際結(jié)算、國際商事仲裁法等。國際商法的調(diào)整對象是國際商事關系，這種關系是各國商事組織在跨國經(jīng)營中所形成的商事關系。商事關系是指人們在實施商事行為的過程中產(chǎn)生的各種社會關系。一、國際商法的根本概念“商

6、事并不僅僅限于商業(yè)活動?！皣H的含義是指“跨越國境的意思。國際商法是調(diào)整平等主體之間國際商事關系的法律標準，而國際貿(mào)易法是指以WTO為主的國際商事管制關系的法律標準。而廣義的國際經(jīng)濟法是指包括一切標準國際經(jīng)濟關系的法律規(guī)那么，狹義的是指調(diào)整和標準國際經(jīng)濟秩序的法律規(guī)那么?，F(xiàn)代國際商法的調(diào)整范圍是非常廣泛的，已經(jīng)從傳統(tǒng)國際商法的范圍：商事組織、合同、代理、買賣、海商、保險、票據(jù)等領域，拓展到技術(shù)貿(mào)易、效勞貿(mào)易、投資、金融、產(chǎn)品責任等眾多的國際經(jīng)濟領域。 國際民商事法律關系是指根據(jù)法律規(guī)定，由法律關系主體、客體和內(nèi)容權(quán)利與義務所組成的法律關系的三因素中至少有一個因素與國外有聯(lián)系的民商事法律關系。

7、A、在主體為國際因素時，作為民商事法律關系的主體一方或雙方當事人是外國自然人或法人有時也可能是外國國家、國際組織或無國籍人，或者在國外有住所、居所或營業(yè)所的自然人或法人。 B、在客體為國際因素時，作為民商事法律關系的標的物位于國外。 C、在內(nèi)容為國際因素時，產(chǎn)生、變更或消滅民商事權(quán)利與義務關系的法律事實發(fā)生在國外。 國際民商事法律關系的國際性質(zhì)并不因其中國際因素的多寡而受到影響。我國?最高人民法院關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通那么假設干問題的意見試行?第178條把“涉外民事關系規(guī)定為：“凡民事關系的一方或雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關系的標的物在外國領域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者

8、消滅民事權(quán)利義務關系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關系。 國際民商事法律關系是一種國際的或跨國的民商事法律關系，也就是說是一種超越一國范圍的民商事法律關系。它的國際性，使得它同純國內(nèi)民商事法律關系區(qū)別開來。但是國際民商事法律關系中民商事的根本原那么還是一致的，根本原那么是其法律關系的根本屬性，所以以下將簡析民商事法律的根底知識。二國際商法的構(gòu)成和特點 1、國際商法的范圍超出傳統(tǒng)商法 傳統(tǒng)商法一般側(cè)重于調(diào)整國內(nèi)商事關系，隨著科學技術(shù)的開展，各國之間商事交往不斷增多，形式也繁復多樣，如國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、國際許可貿(mào)易、國際合作生產(chǎn)、國際工程承包等各種國際商事活動。這些活動已超出一國范圍，其行為主體

9、多為跨國公司，僅靠一國的傳統(tǒng)商法已不能進行有效標準，通過一定方式形成國際統(tǒng)一規(guī)那么勢在必行。2、國際商法屬于跨國私法 國際商法是標準不同國家或者地區(qū)的商人進行“跨國性商事活動的法律制度，具有國際私法性質(zhì)，有別于標準國家之間關系的國際公法。3、國際商法的開展軌跡不同于其他法律分支國際法上的其他法律分支如國際刑法、國際民法、國際經(jīng)濟法等通常先有國內(nèi)法，因國際交往而產(chǎn)生國際法。但國際商法開展歷程是：國際法 國內(nèi)法 國際法國際商法主要經(jīng)歷了三個開展階段： (1) 商人習慣法階段。 它具有跨國性和統(tǒng)一性，普遍適用于各國從事商業(yè)交易的商人；它的解釋和運用不是由一般法院的專職法官來掌執(zhí)，而是由商人自己組織的

10、法院來掌執(zhí)，其性質(zhì)類似于現(xiàn)代的國際仲裁或調(diào)解；其程序較簡易、迅速，不拘泥于形式；它強調(diào)按公平合理的原那么來處理案件。(2) 國內(nèi)法階段。 在18-19世紀，國際商人習慣法被納入歐洲各國的國內(nèi)法，商法失去了它原有的國際性。(3) 現(xiàn)代國際商法階段。 世界社會開始重新從國際角度思考問題，聯(lián)合國及其他許多國際組織的作用越來越大，跨國公司活動普及世界各地三國際商法的淵源國際商法的淵源是指國際商法產(chǎn)生的依據(jù)及其具體的表現(xiàn)形式。國際商法有四個主要淵源：1國際條約國際條約或公約是指國家間共同制定的商事標準，雙邊性質(zhì)的稱條約，多邊性質(zhì)的那么稱公約。2國際商事慣例國際商事慣例是指在長期的國際貿(mào)易活動中形成的，由

11、某些國際組織或某些商業(yè)團體整理編纂成文的，為廣闊國際商事當事人所普遍接受的貿(mào)易規(guī)那么3國內(nèi)立法國內(nèi)立法作為國際商法的淵源，是指各國制定的關于調(diào)整涉外商事交易關系的法律、法令、條例、規(guī)定等標準性文件。 4判例在英美普通法之中，判例是國家法律的重要淵源。判例雖不是大陸法系國家的正式淵源，但是，大陸法系國家在司法實踐中也往往參考上級法院的有關判例，使得判例在很多場合下實際上成了“準法律。 案例：薩洛蒙訴薩洛蒙案 英國制鞋匠薩洛蒙于1892年依公司法的規(guī)定建立了薩洛蒙有限責任公司。依照章程規(guī)定，該公司的資產(chǎn)全部折為股本，薩洛蒙本人持股20001股，1股1鎊，其妻子、女兒和4個兒子各持1股，總計2000

12、7股，另向薩洛蒙發(fā)行浮動擔保公司債10000鎊。后該公司因經(jīng)營失敗而清理，公司總資產(chǎn)僅值6000鎊，而對其他債權(quán)人的負債就高達7000鎊。該案歷經(jīng)數(shù)審，均判決公司資產(chǎn)全部清償給其他債權(quán)人，薩洛蒙不負，上訴至英國上議院。1897年上議院作出終審判決：從法律上講，該公司注冊成立后，即具有獨立于薩洛蒙的主體資格，而薩洛蒙既是公司股東，又是附擔保公司債的債權(quán)人，他應優(yōu)先于其他債權(quán)人而受到清償。其他債權(quán)人分文未得。請問：1、薩洛蒙制鞋店屬于什么類型的企業(yè)？它與薩洛蒙有何本質(zhì)區(qū)別？2、薩洛蒙的主體資格獨立于薩洛蒙個人還是兩者混為一體？3、擔保公司債與累積的優(yōu)先股有何不同？4、本案中薩洛蒙的清償順序是否符合

13、破產(chǎn)法的一般規(guī)那么？5、上議院在英國審判組織中處于什么樣的地位？6、本案形成的判例在全球公司法上有何意義？一大陸法的結(jié)構(gòu)、淵源和特點大陸法系又稱羅馬法系、民法法系、羅馬德意志法系，是以羅馬法為根底，以法國民法典和德國民法典為典型的法國、德國法律以及模仿前述法例制定的其他國家法律的統(tǒng)稱。 二、西方國家兩大主要法系的商法結(jié)構(gòu)和特點大陸法的結(jié)構(gòu)和特點大陸法各國把全部法律分為公法和私法兩大局部。公法又細分為憲法、行政法、刑法、訴訟法和國際公法等調(diào)整國家和國家以及國家和個人之間關系的法律；而私法可以分為民法和商法等調(diào)整平等民事主體之間關系的法律。大陸法的特點是強調(diào)成文法的作用。它在結(jié)構(gòu)上強調(diào)系統(tǒng)化、條理

14、化、法典化和邏輯性。另外，大陸法各國都主張編纂法典。法典是大陸法的主要淵源。 2大陸法的淵源 大陸法強調(diào)成文法的作用，所以法律是大陸法的主要淵源。但是，習慣、判例和學理也在大陸法中起著重要的作用。1法律法律是大陸法的主要淵源。一般來講，法律分為三個層次：1)憲法處于法律的最高地位，具有最高的權(quán)威性。2)法律是指立法機關國會制定的法律。例如大陸法國家的法典：民法典、刑法典、商法典等。3)條例是指行政機關制定的成文法。它在大陸法系的淵源中也起著很重要的作用。2習慣 3判例大陸法國家原那么上不成認判例與法律具有同等的效力。4學理在大陸法系國家，一般認為學理不是法的淵源 3. 大陸法系國家的法院組織體

15、系大陸法各國的法院組織體系根本相同，設有普通法院和專門法院；普通法院又大體分為三級三審制和四級三審制。 二英美法的結(jié)構(gòu)、淵源和特點英美法系又稱英國法系、海洋法系、普通法系，是英國中世紀以來的法律以及受其影響或者仿此模式制定的美國及其他國家法律的總稱。 英國法的結(jié)構(gòu)和特點英國法分為普通法與衡平法，這種二元性結(jié)構(gòu)是英國法的一個主要特點。普通法與衡平法的區(qū)別：(1)救濟方法不同 (2)訴訟程序不同(3)法院的組織系統(tǒng)不同 (4)法律術(shù)語不同英國法的另一個特點是重程序。普通法的淵源1判例法2成文法3習慣英國的法院組織體系英國的法院體系有高級法院和低級法院兩類。高級法院包括上議院(樞密院司法委員會)、上

16、訴法院和高等法院三種；低級法院包括王冠法院、郡法院和治安官法庭三種。 2、美國法的結(jié)構(gòu)、特點和淵源1美國法的結(jié)構(gòu)和特點也以判例法為主，以成文法為判例法的補充和修正，也有普通法與衡平法之分，實行陪審制度等等。美國將法律分為聯(lián)邦法與州法兩個局部 2美國法的淵源1判例法2成文法。成文法是美國法的重要淵源。包括聯(lián)邦成文法和州成文法。3美國的法院組織體系設有聯(lián)邦法院和州法院兩個體系。聯(lián)邦法院又分為地區(qū)法院、上訴法院和最高法院三級；州法院也分為初審法院和上訴審法院兩級，上訴審法院包括州上訴法院和最高法院。聯(lián)邦法院僅在美國憲法或國會法律明定范圍內(nèi)才有管轄權(quán)，其他案件均由州法院管轄。三兩大法系的開展趨勢進入2

17、0世紀以后，兩大法系發(fā)生了一定的變化，主要表現(xiàn)為以下三個方面：1大陸法系中判例的作用日益增強2英美法系成文法的數(shù)量迅速增多3兩大法系取長補短，逐漸融合 中國固然既非大陸法國家，又非英美法國家，其法律制度對國際商法的產(chǎn)生和開展影響甚微，但是一國參與國際商事活動，離不開本國的法律根底，因此了解中國法律制度的概要，也是很有必要的。三、中國法律制度概要一中國法律制度的歷史沿革歷史：滿清以前諸法合一；民國政府“六法全書現(xiàn)實：中央確立市場經(jīng)濟體制以來民商事法律框架根本形成層次：憲法、法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法律、特殊區(qū)域法律部門：民法、商法、民訴法、經(jīng)濟法、行政法、刑法、刑訴法二中國的民法、經(jīng)濟法

18、和商法的關系調(diào)整平等主體間財產(chǎn)、人身非財產(chǎn)關系，調(diào)整商事關系或者企業(yè)關系的法國家干預社會經(jīng)濟生活關系的法三中國的法院組織法院類型：普通法院與專門法院；海事法院及其特別程序級別及管轄：兩大級四小級；級別與地域管轄；移送管轄；指定管轄審判程序：立審監(jiān)、業(yè)務庭分設；二審終審制；申訴；抗訴；執(zhí)行訴訟技巧1、?民法通那么?第2條規(guī)定：中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關系和人身關系。即民法調(diào)整的對象就是平等主體之間的人身關系和財產(chǎn)關系。民法具有以下的特征： 第一，民法是部門法之一。 第二，民法是實體部門法。 第三，民法是實體部門法中的私法。 第四，民法調(diào)整的是平等主

19、體之間的人身關系和財產(chǎn)關系。 四、民、商法根本原那么簡述2、民法的根本原那么 民法的根本原那么，反映民事生活的根本屬性，尤其是市民社會的一般條件、趨勢和要求。我國?民法通那么?第37條對我國民法的原那么做了規(guī)定，概括其內(nèi)容，大約可分為兩類：一類是對民法內(nèi)容有普遍約束力的原那么，是指導民事立法、民事審判和民事活動的根本準那么，如平等、自愿等原那么；另一類是適用于特定民事法律關系的原那么，如公平、老實信用、禁止權(quán)利濫用等原那么。1平等原那么 所謂平等原那么，指在民事活動中一切當事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志強加給對方。2合同自由原那么 自由原那么的實質(zhì)是在民事活動中當事人的意思自治。也

20、就是指參加民事活動的當事人在法律允許的范圍內(nèi)享有完全的自由，按照自己的自由意思決定締結(jié)合同關系。為自己設定權(quán)利或?qū)λ顺袚x務任何機關、組織和個人不得非法干預。3公平原那么 ?民法通那么?第4條：民事活動應當遵循公平的原那么。因此，公平原那么是指在民事活動中以利益均衡作為價值判斷標準，在民事主體之間發(fā)生利益關系摩擦時，以權(quán)利和義務是否均衡來平衡雙方的利益。 4老實信用原那么 是指民事主體進行民事活動必須意圖老實、善意、行使權(quán)利不侵害他人與社會的利益，履行義務信守承諾和法律規(guī)定，最終到達利益平衡。是市場倫理道德準那么在民法上的反映?！暗弁鯒l款。5守法原那么 是指民事主體的民事活動應當遵守法律和行

21、政法規(guī)。強行性標準6公序良俗原那么 是指民事主體一切民事活動應當遵守公共秩序及善良風俗。 案例：違反公序良俗的民事行為無效 現(xiàn)年60歲的蔣倫芳與四川省瀘州市納溪區(qū)某廠職工黃永彬于1963年5月經(jīng)戀愛登記結(jié)婚。二人收養(yǎng)一子黃勇，現(xiàn)年31歲，已成家另過以養(yǎng)兒防老。1990年7月，蔣倫芳因繼承父母遺產(chǎn)取得原瀘州市市中區(qū)順城街67號房屋所有權(quán)。1995年，因城市建設，該房屋被拆遷，由拆遷單位將位于瀘州市江陽區(qū)新馬路6-2-8-2號的平方米的住房一套作還房安置給了蔣倫芳。1996年，黃永彬與比他小近30歲的張學英相識后，二人便一直在外同居。 2000年9月，黃永彬與蔣倫芳將蔣倫芳繼承所得的位于瀘州市江陽

22、區(qū)新馬路6-2-8-2號的房產(chǎn)，以8萬元的價格出售給陳蓉。黃永彬、蔣倫芳夫婦將售房款中的3萬元贈與其養(yǎng)子黃勇在外購置商品房。黃永彬因患肝癌病晚期住院治療。黃永彬于2001年4月18日立下書面遺囑，將其所得住房補貼金、公積金、撫恤金和賣瀘州市江陽區(qū)新馬路6-2-8-2號住房所獲款的一半4萬元及自己所用的 一部，將總額6萬元的財產(chǎn)贈與張學英所有。瀘州市納溪區(qū)公證處對該遺囑出具了2000瀘納證字第148號公證書。黃永彬因病去世。黃永彬的遺體火化前，張公開當著原配蔣倫芳的面宣布了黃永彬留下的遺囑。張學英以蔣倫芳侵害其財產(chǎn)權(quán)為由訴訟至瀘州市納溪區(qū)人民法院。瀘州市納溪區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，遺贈人黃永彬患肝

23、癌病晚期立下書面遺囑，將其財產(chǎn)贈與原告張學英，并經(jīng)瀘州市納溪區(qū)公證處公證，該遺囑形式上是遺贈人黃永彬的真實意思表示，但在實質(zhì)贈與財產(chǎn)的內(nèi)容上存在以下違法之處：1、撫恤金不是個人財產(chǎn)，它是按照國家有關規(guī)定，死者單位對死者直系親戚的撫慰金，不屬遺贈財產(chǎn)的范圍；2、遺贈人黃永彬的住房補助金、公積金是黃永彬與蔣倫芳夫妻關系存續(xù)期間所得，應為夫妻共同財產(chǎn)，遺囑人生前在法律的允許范圍內(nèi)，只能按照法律規(guī)定的方式處分其個人財產(chǎn)。遺囑人黃永彬在立遺囑時未經(jīng)共有人蔣倫芳同意，單獨對夫妻共同財產(chǎn)進行處理，其無權(quán)處分局部應屬無效；3、位于瀘州市江陽區(qū)新馬路6-2-8-2號住房一套，應為夫妻共同財產(chǎn)。蔣倫芳將該房以8萬

24、元的價格賣給陳蓉，該8萬元售房款還應扣除房屋交易時蔣倫芳承擔的稅費，實際售房款缺乏8萬元。此外，在2001年春節(jié)，黃永彬、蔣倫芳夫婦將售房款中的3萬元贈與其養(yǎng)子黃勇在外購置商品房。瀘州市納溪區(qū)公證處在未查明事實的情況下，便對其遺囑進行了公證顯屬不當，違背了?四川省公證條例?第22條：“公證機構(gòu)對不真實、合法的行為、事實和文書，應作出拒絕公證的決定的規(guī)定。 ?民法通那么?第7條明確規(guī)定，民事行為不得違反公共秩序和社會公德，違反者其行為無效。本案中黃永彬與被告蔣倫芳系結(jié)婚多年的夫妻，應相互扶助、互相忠實、互相尊重。但在本案中，遺贈人從1996年認識原告張學英后，長期與其非法同居，是一種違法行為。遺

25、贈人黃永彬基于與原告張學英有非法同居關系而立下的遺囑，是一種違反公共秩序和社會公德的行為。從另一個角度講，本案被告蔣倫芳在遺贈人黃永彬患肝癌晚期住院直至去世期間，一直對其護理照顧，履行了夫妻扶助的義務，遺贈人黃永彬卻無視法律規(guī)定，違反社會公德，漠視結(jié)發(fā)夫妻的忠實與扶助，將財產(chǎn)贈與其非法同居的原告張學英，實際上損害了被告蔣倫芳合法的財產(chǎn)繼承權(quán)，破壞了社會風氣。 遺贈人黃永彬的遺贈行為違反了法律的原那么和精神，損害了社會公德，破壞了社會公共秩序，應屬無效行為，據(jù)此，納溪區(qū)法院依照?民法通那么?第7條的規(guī)定，駁回原告張學英的訴訟請求。分析 本案屬遺贈糾紛。遺贈是公民以遺囑的方式將個人合法財產(chǎn)的一局部

26、或全部贈給國家、集體或法定繼承人以外的其他人。遺贈行為成立的前提是遺囑，而遺囑是立遺囑人生前在法律允許的范圍內(nèi)，按照法律的方式處分自己的財產(chǎn)及其他財物。本案中遺贈人黃永彬立遺囑時雖具完全行為能力，遺囑也系其真實意思表示，但遺囑的內(nèi)容卻違反法律和社會公共利益。 遺贈人黃永彬?qū)κ鄯靠畹奶幚磉`背客觀事實。瀘州市江陽區(qū)新馬路6-2-8-2號的住房為夫妻共同財產(chǎn)。但該房以8萬元的價格出售，黃永彬生前是明知的，且該8萬元售房款還繳納了有關稅費，黃永彬與蔣倫芳共同將該售房款中的3萬元贈與其子黃勇，實際上已經(jīng)沒有8萬元。 遺贈人黃永彬在立遺囑時，仍以不存在的8萬元的一半進行遺贈，顯然違背了客觀事實。其次，遺贈

27、人黃永彬的遺贈行為，剝奪了蔣倫芳一發(fā)享有的合法財產(chǎn)繼承權(quán)。他們的婚姻關系受法律的保護。“夫妻有互相繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。夫妻間的繼承權(quán)，是婚姻效力的一種具體表現(xiàn)，但黃永彬?qū)⒇敭a(chǎn)贈與其非法同居的上訴人張學英，實質(zhì)上剝奪了其妻蔣倫芳的合法財產(chǎn)繼承權(quán)。因此，遺贈人黃永彬所立書面遺囑，因其內(nèi)容和目的違反法律和社會公共利益，應屬無效遺囑。其遺贈行為自然無效。 我國?公證暫行條例?第2條規(guī)定，“公證是國家公證機關根據(jù)當事人的申請依法證明法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性。公證機關作為行使國家證明權(quán)的機關，應當按照法定程序?qū)λC明的法律行為、文書和事實的真實性、合法性進行認真審查。遺囑行為屬民事法

28、律行為，因此法律行為公證的條件就必須與?民法?上規(guī)定的民事法律行為成立的要件相符合。?遺囑公證細那么?第17條也規(guī)定：對不符合規(guī)定條件的，應當拒絕公證。因此，遺贈人黃永彬所訂立的將其死后遺產(chǎn)贈與上訴人張學英的遺囑雖然經(jīng)過公證機關辦理了公證手續(xù)，但因該遺贈行為本身違反了法律，損害了社會公共利益，屬無效民事行為。瀘州市納溪區(qū)公證處所作出的2001瀘納證字第148號公證書依法不能產(chǎn)生法律效力，法院不予采信。 本案涉及的法律、法規(guī)中，?繼承法?、?婚姻法?為一般法律；?公證暫行條例?系國務院制定，為行政法規(guī)；?四川省公證條例?系四川省人大常委會制定，為地方性法規(guī)；?公證程序規(guī)那么?、?遺囑公證細那么?

29、為部門規(guī)章。?民法通那么?是民事根本法律，依?立法法?規(guī)定，上位法效力高于下位法效力，因此?民法通那么?的效力等級在法律體系中僅次于?憲法?，故在審理民事案件中使用各法律、法規(guī)和規(guī)章時，應結(jié)適宜用?民法通那么?相關規(guī)定。遺贈行為作為民事法律行為的一種，還必須符合?民法通那么?對民事法律行為的一般規(guī)定。 ?民法通那么?第7條明確規(guī)定“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。 作為現(xiàn)代民法的一項根本原那么，“公序良俗原那么充分表達了國家、民族、社會的根本利益要求，反映了當代社會中居于統(tǒng)治地位的一般道德標準，是社會道德標準的法律化?！肮蛄妓自敲此ǖ摹吧鐣禄颉吧鐣怖?，又可稱作

30、“公共秩序和“善良風俗，兩者的概念根本一致。并非一切違反倫理道德的行為都是違反社會公德或社會公共利益的行為，但違反已從道德要求上升為具體法律禁止性規(guī)定所表達的，維持現(xiàn)行社會秩序所必須的社會根本道德觀念的行為，那么屬于違反社會公德或社會公共利益的行為，應屬無效民事行為。 本案中，黃永彬無視夫妻感情和道德標準，與上訴人張學英長期違法同居，其行為既違背了我國現(xiàn)行社會道德標準，又違反了?婚姻法?第3條“禁止有配偶者與他人同居的法律規(guī)定。黃永彬基于其與張學英的非法同居關系而訂立遺囑以合法形式變相剝奪了被上訴人蔣倫芳的合法財產(chǎn)繼承權(quán)。因此，遺贈人黃永彬的遺贈行為，應屬無效民事行為，從行為開始就沒有法律約束

31、力。 2、商法的根本概念 商法是指調(diào)整商事交易主體在其商事行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律標準的總稱。在狹義上，商法僅僅指商法典及其附屬法規(guī)，如商法典及其施行法等等。在廣義上，商法包括全部商事法律部門，它不僅包括商法典，即商人身份法和商行為法等內(nèi)容，而且包括與商事經(jīng)濟活動密切相關的各種法律，如公司、票據(jù)、銀行、保險、運輸、代理、信托、消費者保護、工商權(quán)利保護等法律。 第一，商法調(diào)整行為的營利性特性。 第二，商法調(diào)整對象的特定性。 第三，商法標準較強的技術(shù)性和易變性。 第四，商法的公法性 。 第五，商法的國際性。 國際商法international commercial law是調(diào)整國際

32、商事交易commercial transaction與商事組織business organization各種關系的法律標準legal norm的總和。這一概念包含三層意思: 一是國際商事交易，是指國際貨物的買賣或交易活動。 二是國際商事組織，商事組織是指個人、合伙和公司這三種企業(yè)的組織形式。 三是法律標準，是指法律明文規(guī)定的標準或范圍。 2、商法根本原那么 商法的原那么是指集中表達商法的性質(zhì)和宗旨，調(diào)整商事法律關系必須遵守的根本準那么。它是制定商法典的根本出發(fā)點，更是適用商法的指導原那么。 1商主體嚴格法定原那么 現(xiàn)代各國一般都制定有大量的強行性法規(guī)對商主體的資格予以嚴格控制，形成了商主體嚴格

33、法定原那么。它主要包括商主體類型法定、商主體內(nèi)容法定和商主體公示法定三個方面。 2公平交易原那么 公平交易原那么是指，商主體應本著公平的觀念從事商行為，正當行使權(quán)利和履行義務，在商事交易中兼顧他人利益和社會公共利益。 3交易簡便、迅捷原那么 商事交易之目標在于充分利用現(xiàn)有資源以追求最大經(jīng)濟效益，而資金與商品的流轉(zhuǎn)頻率與其所獲得的效益成正比。因此，各國立法都將交易簡便、迅捷作為商事立法的一個重要原那么，并將其貫穿于各具體商事法規(guī)和商事慣例的全部內(nèi)容之中。4鼓勵交易原那么 鼓勵交易是商法的根本原那么之一。雖然現(xiàn)代商法具有很強的公法色彩，加強了國家對商事活動的干預，但這種干預的根本目的不是限制交易、

34、阻礙交易，而是通過建立良好的交易秩序保障交易、促成交易。 5交易明確、平安原那么 交易明確、平安原那么是指必須充分保障商事交易活動中交易各方對其行為內(nèi)容予以充分提示，使相對人能夠全面知曉，并加強法律監(jiān)管，維護交易平安。 三、商法與民法civil law 兩者均是標準社會經(jīng)濟生活的法律： 商法是對商事關系的特別規(guī)定; 民法那么是對平等主體之間的財產(chǎn)關系與人身非財產(chǎn)關系的規(guī)定。兩者的關系是:民商分立，互相獨立;或者是民商合一，民法為根本法，商法那么納入民法典之中，作為民法的特別法。兩者的區(qū)別是: 1從法律關系看，商事關系完全是財產(chǎn)關系，均屬于有償關系;而民事法律關系既有財產(chǎn)關系，也有人身關系，在財

35、產(chǎn)關系中既有有償?shù)模灿袩o償?shù)摹?2從法律制約程度看，商法對商行為的要求具有相當?shù)撵`活性，形式也比較多樣化，完全取決于市場運行的客觀要求 。3從歸責原那么看，商法的歸責原那么在很多情況下均成認無過錯也應承擔責任，從開展趨勢看，無過錯原那么將不斷增加。 4從標準形式看，商事習慣標準在形成和開展中具有重要的作用 。處理涉外民事案件，必須解決兩個法律問題一法律適用問題： 即適用沖突法，還是適用國內(nèi)法或條約中實體標準二管轄權(quán)問題： 即國內(nèi)法院應不應該受理這一案件，應由何國法院審理五、國際貿(mào)易中的法律適用一沖突法是在各國民事法律規(guī)定不同而發(fā)生法律沖突的情況下，指定以何種法律作為調(diào)整某一涉外民事法律關系的邊準的法律適用法。二準據(jù)法兩種觀點1、“客觀論：在客觀上最適合于解決合同的成立及效力等問題的法律2、“主觀論：首先應是當事人協(xié)議選擇適用合同法律，只有在當事人既無明示的選擇，又不能依情況推定其欲選擇的法律時，才是那個與合同有最密切、最真實聯(lián)系的法律 意思自治意思自治的作用 1、預見法律行為的后果，維護法律關系的穩(wěn)定 2、一旦發(fā)生爭議，能得到迅速解決 法律適用條款表達在合同中 ：“合同適用XX國法律以條款的形式出現(xiàn)在合同中，以便于合同的履行及爭議的解決如何確定法律適用條款1、當