從風(fēng)險(xiǎn)和信息的角度看災(zāi)后重建中的兩個(gè)法律問題

1、of rural drinking water sources, protection of drinking water sources in rural areas by the end of the delimitation of the scope of protection, complete with warning signs, isolating network protection facilitiesPAGE of rural drinking water sources, protection of drinking water sources in rural area

2、s by the end of the delimitation of the scope of protection, complete with warning signs, isolating network protection facilitiesPAGE 10of rural drinking water sources, protection of drinking water sources in rural areas by the end of the delimitation of the scope of protection, complete with warnin

3、g signs, isolating network protection facilities從風(fēng)險(xiǎn)和信息的角度看災(zāi)后重建中的兩個(gè)法律問題 艾佳慧（北京大學(xué)光華管理學(xué)院博士后）一、公元2008年5月12日下午2點(diǎn)28分，8級強(qiáng)震從四川汶川的映秀鎮(zhèn)出發(fā)，沒有任何預(yù)警地瞬間吞噬了數(shù)以萬計(jì)的鮮活生命，大量房屋倒塌、道路受損。整個(gè)川西地區(qū)被突然摔進(jìn)了災(zāi)難與恐懼之中。通過現(xiàn)代傳媒和互聯(lián)網(wǎng)，災(zāi)難的殘酷以及眾多生命的瞬間消亡和苦難活生生地展現(xiàn)在我們每個(gè)人面前，平日里素昧平生的陌生人之間仿佛有了一條基于血脈和人道的紐帶。除了獻(xiàn)血捐款和趕赴災(zāi)區(qū)擔(dān)當(dāng)志愿者，中國人還努力積聚身邊的點(diǎn)滴力量為災(zāi)后重建組建民間基金和

4、團(tuán)隊(duì)一個(gè)抽象的“中國人”從沒有像今天那樣具象而鮮活，那樣深深地打動你我的心。因?yàn)?，“今天，我們都是汶川人”。有人說，2008年是中華民族全面復(fù)興的關(guān)鍵一年，因此注定要承受折磨和苦痛。用我們老祖宗的話來說，就是“或多難以固其國，啟其疆土；或無難以喪其國，失其守宇”?！岸嚯y興邦”，這是中國人的古訓(xùn)，蘊(yùn)含了中國人不完美、也不可能完美的歷史經(jīng)驗(yàn)。但以一種“冷酷”的社會科學(xué)眼光，要在“多難”和“興邦”之間搭建因果的橋梁，必須要增加一個(gè)“多難”之后的反思和制度變革環(huán)節(jié)。無此，“多難”帶來的可能就不是“興邦”（或者國富民強(qiáng)），而是“失宇”或衰落。因此，雖然包括汶川大地震在內(nèi)的諸多2008災(zāi)難激發(fā)了中國人的愛

5、國熱情，更在短時(shí)間內(nèi)極大地增強(qiáng)了民族凝聚力和政府公信力，但它們自身卻并不是中華民族全面復(fù)興的關(guān)鍵點(diǎn)。在我看來，重視大災(zāi)之后隱含或凸顯的諸多問題并據(jù)以進(jìn)行制度反思和完善才是中國的興邦之道和強(qiáng)國之本。 二、應(yīng)該感謝我們立身于此的資訊時(shí)代，感謝各種負(fù)責(zé)任的新聞媒體和強(qiáng)大的互聯(lián)網(wǎng)。他們不僅在第一時(shí)間將抗震救災(zāi)第一線的畫面和消息有效傳遞給了公眾，在前者，更以一種新聞人和參與者的敏銳和洞察力對一些公眾關(guān)注的事件進(jìn)行了深入采訪和報(bào)道，在后者，則提供了據(jù)此展開公共討論和公眾參與的信息平臺。如果說慘烈的震后畫面激發(fā)了中國人內(nèi)心的惻隱之心和愛心，深度采訪、震區(qū)博客和網(wǎng)絡(luò)討論則展示了慘烈背后的制度缺陷和不足。作為一

6、位服膺于社會科學(xué)思維和經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯的法律人，考慮的不僅僅是如何救援或者“顧后”，我們更應(yīng)該思考如何在既有制度的層面上反思和改進(jìn)，也就是“瞻前”。災(zāi)難已經(jīng)發(fā)生，時(shí)鐘不可撥回。但這次“天災(zāi)”有沒有“人禍”的成分？災(zāi)難中有沒有我們值得吸取的教訓(xùn)？如果說災(zāi)后重建比救援更考驗(yàn)中國政府的執(zhí)政能力，重建地點(diǎn)和重建項(xiàng)目的選擇要不要增加一項(xiàng)對未來風(fēng)險(xiǎn)的防范考量？重建基金的使用能否更加科學(xué)化和透明化？我們能否避免之前的制度性問題和困局？這些都是需要運(yùn)用社會科學(xué)邏輯進(jìn)行反思和制度完善的前瞻性問題。由于篇幅和主題所限，本文集中討論災(zāi)后重建中需要重視、改進(jìn)和建設(shè)的公共建筑質(zhì)量保障制度（重點(diǎn)在于降低建筑行業(yè)中的信息不對稱程

7、度）和巨災(zāi)保險(xiǎn)制度（重點(diǎn)在于有效的事前風(fēng)險(xiǎn)防范和事后風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移）。這次大災(zāi)顯現(xiàn)出來的第一個(gè)大問題是震區(qū)中小學(xué)教學(xué)樓的質(zhì)量問題。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，在此次地震中死亡的中小學(xué)生數(shù)以千計(jì)，倒塌校舍無數(shù)。天災(zāi)不可違也不可抗，但令國人不滿甚至憤怒的是，很多倒塌校舍是多少存在質(zhì)量問題的“豆腐渣工程”。比如，都江堰市聚源鎮(zhèn)聚源中學(xué)、綿竹市五福鎮(zhèn)富新二小，周圍的民房基本沒有垮塌，學(xué)校卻在瞬間變成廢墟。無辜夭折的如花生命讓善良的中國人流盡了眼淚，也當(dāng)讓我們痛定思痛，反思這一問題背后的制度不足和痼疾。就震區(qū)中小學(xué)樓房的倒塌而言，有兩個(gè)制度層面的解釋。其一，認(rèn)為義務(wù)教育等基本公共產(chǎn)品的不公平分配是災(zāi)區(qū)學(xué)校建筑垮塌的一個(gè)無法

8、回避的制度性原因。由于長期的城鄉(xiāng)財(cái)政分治，由于上個(gè)世紀(jì)90年代以來強(qiáng)制性的“普九”要求，中國中西部的經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)大量存在著一種“欠債搞普九，低價(jià)建校舍”的情況，要想在造價(jià)低廉的前提下保障教學(xué)樓的質(zhì)量甚至抗震功能無疑是癡人說夢。其二，中國，特別是涉及公共建筑的建筑工程相關(guān)產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)了制度性的尋租和腐敗，從設(shè)計(jì)、審批、施工、施工監(jiān)督到竣工驗(yàn)收的各個(gè)環(huán)節(jié)缺乏嚴(yán)格的法律責(zé)任制約。這是很多震區(qū)學(xué)校粉碎性倒塌的又一個(gè)制度性原因?？陀^地說，上述兩個(gè)原因都有道理，讓中國人民憤怒的校舍質(zhì)量問題極有可能是兩個(gè)制度性原因相互強(qiáng)化和補(bǔ)充的惡果。但該如何解決？首先，國家必須在經(jīng)濟(jì)增長、財(cái)政充裕的前提下盡量改變城鄉(xiāng)財(cái)政分

9、治的格局，盡可能提供統(tǒng)一優(yōu)質(zhì)的、包括了道路交通和義務(wù)教育等在內(nèi)的基本公共品。這是公共建筑質(zhì)量保障制度得以有效實(shí)施的前提。在此基礎(chǔ)上，盡量減少政府的審批事項(xiàng)（意在減少以權(quán)謀私和權(quán)錢交易的尋租空間），并基于信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本邏輯，設(shè)立嚴(yán)格的建筑行業(yè)資質(zhì)制度、健全和完善包括建筑設(shè)計(jì)、建筑監(jiān)理在內(nèi)的建筑服務(wù)市場（意在解決建筑發(fā)包方和施工者、建筑服務(wù)需求方和供給者之間的事前信息不對稱）；有效實(shí)施建筑法、防震救災(zāi)法、汶川地震災(zāi)后重建條例中的法律責(zé)任條款，嚴(yán)格事后的侵權(quán)責(zé)任制度并大力培養(yǎng)建筑市場中的聲譽(yù)機(jī)制（意在降低和減少建筑需求方和供給者之間的事后信息不對稱）。 因此，公共建筑/建筑質(zhì)量保障制度的核心在于嚴(yán)

10、格行業(yè)進(jìn)入壁壘，構(gòu)筑能夠有效傳遞建筑設(shè)計(jì)單位、勘查單位、施工單位、建設(shè)單位、工程監(jiān)理單位相關(guān)信息的建筑市場，減少建筑工程產(chǎn)業(yè)中的制度性尋租空間和建筑合同雙方的信息不對稱程度。依此邏輯，我們簡單考察一下汶川地震災(zāi)后重建條例相關(guān)條款背后的制度考量。在第五章“恢復(fù)重建的實(shí)施”中，重建條例規(guī)定“建設(shè)部門具體組織實(shí)施房屋和市政公用設(shè)施的災(zāi)后恢復(fù)重建”；在第48條中，更特別規(guī)定了設(shè)計(jì)單位、施工單位、建設(shè)單位和工程監(jiān)理單位的法定義務(wù)； 汶川地震災(zāi)后重建條例第48條規(guī)定：設(shè)計(jì)單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照抗震設(shè)防要求和工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行抗震設(shè)計(jì)，并對抗震設(shè)計(jì)的質(zhì)量以及出具的施工圖的準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)。 施工單位應(yīng)當(dāng)按照施工圖設(shè)

11、計(jì)文件和工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行施工，并對施工質(zhì)量負(fù)責(zé)。 建設(shè)單位、施工單位應(yīng)當(dāng)選用施工圖設(shè)計(jì)文件和國家有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的材料、構(gòu)配件和設(shè)備。 工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)依照施工圖設(shè)計(jì)文件和工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施監(jiān)理，并對施工質(zhì)量承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任。 在第八章“法律責(zé)任”中，規(guī)定“在地震災(zāi)后恢復(fù)重建中，建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位或者工程監(jiān)理單位，降低建設(shè)工程質(zhì)量，造成重大安全事故，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，由縣級以上地方人民政府建設(shè)主管部門或者其他有關(guān)部門依照建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例的有關(guān)規(guī)定給予處罰?！保ǖ?5條）這幾個(gè)條款看起來沒有問題，細(xì)究起來不僅可行性不強(qiáng)，也和前文的制度邏輯相悖

12、。首先，條例賦予了政府法定的災(zāi)后重建大權(quán)，如果沒有配套的制度制約，這很可能成為災(zāi)后重建中制度性腐敗的根源。其次，聯(lián)系后面的“法律責(zé)任”條款，第48條雖然規(guī)定了建筑工程產(chǎn)業(yè)鏈條諸環(huán)節(jié)單位的“應(yīng)當(dāng)”義務(wù)，卻是一個(gè)缺失了法律后果的不完備法律規(guī)范。如果這些單位違背了法定的“應(yīng)當(dāng)”，比如設(shè)計(jì)單位沒有嚴(yán)格按照抗震設(shè)防要求進(jìn)行抗震設(shè)計(jì)、施工單位沒有嚴(yán)格按照施工圖設(shè)計(jì)文件進(jìn)行施工，重建條例并沒有具體的法律責(zé)任條款對應(yīng)之。最后，第75條規(guī)定的法律責(zé)任只在“造成重大安全事故”的情況下才適用，由于絕大多數(shù)的偷工減料并不會造成重大安全事故，因此，這一看似嚴(yán)格的責(zé)任條款實(shí)際上沒有太多的實(shí)用價(jià)值。因此，面對信息不對稱情況

13、嚴(yán)重的建筑工程產(chǎn)業(yè)，要認(rèn)識到政府主導(dǎo)可能帶來的制度成本，也要認(rèn)識到事后法律追究的補(bǔ)充性（更不要說重建條例中如此粗疏無用的歸責(zé)制度）。要保證災(zāi)后重建中的公平和效率，重要的是完善市場和減少行政壟斷。除此之外，由于抗震設(shè)防、保障安全和經(jīng)濟(jì)合理之間存在一定的沖突，據(jù)相關(guān)專家介紹，一般建筑可按7級設(shè)防，但重點(diǎn)建筑和地震多發(fā)地帶的房屋，特別是中小學(xué)生的校舍，必須按照抗8級，甚至8級以上地震的要求修建。這是未來的孩子們能免于災(zāi)難的基本制度安排，重建條例對此有相應(yīng)的要求。 汶川地震災(zāi)后重建條例第50條就有規(guī)定：對學(xué)校、醫(yī)院、體育場館、博物館、文化館、圖書館、影劇院、商場、交通樞紐等人員密集的公共服務(wù)設(shè)施，應(yīng)當(dāng)

14、按照高于當(dāng)?shù)胤课萁ㄖ目拐鹪O(shè)防要求進(jìn)行設(shè)計(jì)，增強(qiáng)抗震設(shè)防能力。三、汶川地震凸現(xiàn)出來的第二個(gè)問題是如何化解地震風(fēng)險(xiǎn)。此次地震后，大量因地震倒塌、開裂的市場化民居其風(fēng)險(xiǎn)如何轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)移給誰就是一個(gè)很棘手的難題。根據(jù)基本的法理，抵押品的滅失并不導(dǎo)致債務(wù)人和債權(quán)人之間關(guān)系的終結(jié)，因此，即使房子因地震倒塌了，房貸還是要還。但這樣的做法太冷酷，既不人道也不能獲得民心。因此，5月23日，銀監(jiān)會發(fā)出緊急通知，要求各大銀行對借款人因地震造成巨大損失且不能獲得保險(xiǎn)補(bǔ)償，或以保險(xiǎn)賠償后仍不能償還的債務(wù)，應(yīng)該認(rèn)定為呆賬并及時(shí)予以核銷。這是一種中國式的非常解決辦法。 在國外，地震風(fēng)險(xiǎn)的化解包括事前、事后兩個(gè)階段。事前，包

15、括有效的地震預(yù)測、地方政府對當(dāng)?shù)氐刭|(zhì)地震情況的了解以及有效的防災(zāi)宣傳和防震演習(xí)、地震保險(xiǎn)基金的設(shè)置；事后，重要的是及時(shí)的保險(xiǎn)理賠和有效的災(zāi)后重建。但在中國，不僅地震預(yù)測部門在這次地震中整體失語，地震多發(fā)地帶的地方政府，其震前防范工作也極為不足，保險(xiǎn)業(yè)的先天不足和“裹足不前”更使得這次大災(zāi)帶來的巨大損失只能讓政府、銀行和民間捐助買單（5月23日的銀監(jiān)會通知就是商業(yè)銀行為公共風(fēng)險(xiǎn)買單的一例）。但民間募捐不確定、不可控，突發(fā)性的財(cái)政轉(zhuǎn)移支付又在預(yù)算之外，讓商業(yè)銀行為公共安全和公共風(fēng)險(xiǎn)買單更是違背基本的市場邏輯。中國未來的地震風(fēng)險(xiǎn)化解制度亟需大幅度的變革和完善。因此，問題在于如何完善地震風(fēng)險(xiǎn)的化解機(jī)制

16、。對中國這樣的一個(gè)大國而言，地震是一個(gè)具有不確定性的小概率事件。但這一小概率事件一旦發(fā)生，損害卻是突然和巨大的。該怎樣減少因不確定性帶來的地震損失？這里不討論地震研究和地震預(yù)測的有效度和準(zhǔn)確度問題，只想從政府公共職能、事前風(fēng)險(xiǎn)防范和事后風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的角度討論一下巨災(zāi)保險(xiǎn)制度的可能性和必要性。 毫不夸張地說，風(fēng)險(xiǎn)和不確定性是人類社會逃脫不掉的永恒夢魘。據(jù)波斯納法官的研究，在初民社會，包括禮贈、互惠交換、多配偶制和聘禮，甚至親屬群體的大小等制度的出現(xiàn)和變化都是對不確定性和外來風(fēng)險(xiǎn)的自覺不自覺的調(diào)試。 理查德A波斯納：正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第149頁。在現(xiàn)代社會，突

17、發(fā)性災(zāi)難的可能和系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的威脅更使得國家必須承擔(dān)其降低風(fēng)險(xiǎn)概率、減少風(fēng)險(xiǎn)損失的公共職能。就地震、颶風(fēng)、海嘯等巨大的自然災(zāi)害而言，各級政府必須安排諸多具體的、以保障生命安全為核心的防災(zāi)減災(zāi)體制。中央政府的職能體現(xiàn)在搭建制度框架和宏觀制度安排上，諸如事前的專項(xiàng)財(cái)政補(bǔ)貼，建立和完善巨災(zāi)保險(xiǎn)、巨災(zāi)債券制度需要的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)、資本市場、法律法規(guī)制度和相關(guān)技術(shù)等。地方政府，特別是地震多發(fā)地帶的地方政府，其公共職能不僅包括對建設(shè)項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)評估、對轄區(qū)建筑質(zhì)量的監(jiān)督和保障，更在于平日里對民眾的防震教育和及時(shí)了解本地區(qū)地況和地震歷史資料以資防范。這是一種重在事前預(yù)防的風(fēng)險(xiǎn)防范。與中央政府承擔(dān)的公共職能有關(guān)，巨災(zāi)保

18、險(xiǎn)/地震保險(xiǎn)也主要是一種事前的風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，雖然災(zāi)后的保險(xiǎn)理賠具有風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁和救災(zāi)補(bǔ)償?shù)氖潞笮再|(zhì)。根據(jù)美國、日本等國家的防災(zāi)經(jīng)驗(yàn)，一國應(yīng)付自然災(zāi)難的能力必須有保險(xiǎn)業(yè)的強(qiáng)力支撐，它們的重大災(zāi)害準(zhǔn)備金一部分建立在政府專項(xiàng)財(cái)政補(bǔ)貼的基礎(chǔ)上，通過再保險(xiǎn)的方式動員商業(yè)保險(xiǎn)公司進(jìn)入以保障每年滾存基金的積累，另一部分則建立在商業(yè)保險(xiǎn)公司自身設(shè)立的準(zhǔn)備金基礎(chǔ)之上。但在中國，保險(xiǎn)業(yè)的不發(fā)達(dá)使得我們還缺乏這樣的制度安排，現(xiàn)有的保險(xiǎn)理賠僅限于包含有地震責(zé)任的人身保險(xiǎn)和有特別約定承保地震的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)方面，不僅無法實(shí)現(xiàn)相對完全的救災(zāi)補(bǔ)償，更無力分擔(dān)政府突然的財(cái)政壓力。因此，有專家指出，“一個(gè)國家是否有一個(gè)健康的社會保障環(huán)境

19、，保險(xiǎn)業(yè)的成熟與否是一個(gè)重大標(biāo)志，并非是政府的國家外匯儲備強(qiáng)大與否?！?崔和平：“大地震激蕩中國保險(xiǎn)業(yè)深度反思”，載國際金融報(bào)2008年5月27日版。也有業(yè)內(nèi)專家認(rèn)為，通過保險(xiǎn)業(yè)救災(zāi)的更大好處還在于，資金積累起來可以形成一大筆基金，不僅減輕財(cái)政負(fù)擔(dān)，同時(shí)保費(fèi)還會很低。比如在中國，如果實(shí)行地震保險(xiǎn)，13億人口，可能有4億多個(gè)家庭，如果一半投保，即2億個(gè)家庭投保，一年一個(gè)家庭拿出100元來投保，是200億元，十年就是2000億元。這次巨災(zāi)政府要拿出700億元，因此，如果積累十年，應(yīng)付這樣的大災(zāi)是綽綽有余的。 王國軍：“大地震激蕩中國保險(xiǎn)業(yè)深度反思”，載國際金融報(bào)2008年5月27日版。因此，經(jīng)過這

20、次災(zāi)害，中國政府、房地產(chǎn)業(yè)、銀行業(yè)和保險(xiǎn)業(yè)都應(yīng)該重新思考創(chuàng)設(shè)巨災(zāi)保險(xiǎn)/地震保險(xiǎn)制度的重要性，我國保險(xiǎn)法的相關(guān)條款也應(yīng)該有所調(diào)整和變化。由于現(xiàn)代社會中保險(xiǎn)具有的多種功能和作用（比如心理作用、補(bǔ)償作用、救災(zāi)作用、防災(zāi)預(yù)防作用和籌資作用等），中國政府應(yīng)該充分認(rèn)識到巨災(zāi)保險(xiǎn)制度針對突發(fā)性災(zāi)難成功的預(yù)防和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁功能，借著汶川地震災(zāi)后重建之際，出臺相應(yīng)的政策（在一些地震多發(fā)國家，買房的時(shí)候都要強(qiáng)制購買地震保險(xiǎn)）并給予保險(xiǎn)業(yè)積極的政策支持。中國保險(xiǎn)業(yè)也應(yīng)該變挑戰(zhàn)為動力，制定消費(fèi)者容易接受的價(jià)格和機(jī)制、改保險(xiǎn)代理人制度為保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人制度，在政府的扶持下設(shè)立巨災(zāi)保險(xiǎn)準(zhǔn)備金，努力建構(gòu)適合中國國情的保險(xiǎn)業(yè)經(jīng)營模式，為防范下一次未知的災(zāi)難積蓄力量。 四、有哲人說過，時(shí)間是最無情的遺忘者，同時(shí)也是最