評(píng)霍貝爾原始人的法

1、評(píng)霍貝爾原始人的法霍貝爾(E.Adamson Hoebel 19061993) 1934年在哥 倫比亞大學(xué)獲哲學(xué)博士學(xué)位，之后曾任猶他大學(xué)人類學(xué)教授兼系主任， 密執(zhí)安大學(xué)人類學(xué)教授，明尼蘇達(dá)大學(xué)明尼阿波利斯分校人類學(xué)系名 譽(yù)教授，美國(guó)民族學(xué)會(huì)會(huì)長(zhǎng)和美國(guó)人類學(xué)協(xié)會(huì)主席等職。霍貝爾是馬林諾夫斯基之后最杰出的法律人類學(xué)家之一。1954年，霍貝爾發(fā)表了法律人類學(xué)史上經(jīng)典著作原始人的法。該書獲得廣泛好評(píng)，甚 至被評(píng)價(jià)為，幺定會(huì)成為未來一代社會(huì)人類學(xué)和法學(xué)的大學(xué)生學(xué)習(xí) 原始法的教科書。”該書于1954年出版后，立即以其翔實(shí)的材料和深 刻的見解引起人們的注意。它一版再版，并得到許多學(xué)者的高度評(píng)價(jià)， 有人說：

2、這本書無論在哪一方面都高質(zhì)量的，它非常有效地解決了法 學(xué)和其他科學(xué)上的許多難題。它的社會(huì)學(xué)意義具有廣泛性，其技術(shù)上 的適應(yīng)性不僅限于原始的法律體系，而且適用于一般的社會(huì)關(guān)系?！?一、從法律人類學(xué)角度重新界定了法律的內(nèi)涵。原始社會(huì)有沒有法律？ ”一百多年來，圍繞著這一問題，法學(xué)家 們爭(zhēng)論不休。西格爾在法律探索中說： 人們(原始人群)生活 在習(xí)慣的無意識(shí)控制之下，沒有法庭和法律?！被糌悹杽t認(rèn)為原始 社會(huì)存在法律工在原始人的法一書中從法律人類學(xué)角度重新界 定了法律的內(nèi)涵?；糌悹栒J(rèn)為，法律與社會(huì)文化密不可分，不能離開社會(huì)文化來研 究法律。他說：法律是無法從全部人類行為方式中截然分開的，因此，我們首先需

3、要仔細(xì)地俯視和勾畫社會(huì)和文化，以便發(fā)現(xiàn)法律在整個(gè)機(jī)構(gòu)中的位置。我們必須先對(duì)社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)有所認(rèn)識(shí)， 然后才可能對(duì)何 為法律以及法律如何運(yùn)轉(zhuǎn)有一個(gè)完整的認(rèn)識(shí)?！比欢幕且粋€(gè)社會(huì)的成員表現(xiàn)和分享的、后天得到的行為方式的完整一致的總和， 需 要通過社會(huì)選擇來實(shí)現(xiàn)，此種選擇并非任意和偶然，總有一些標(biāo)準(zhǔn)左 右或者影響選擇，霍貝爾稱之為 公規(guī)、價(jià)值”等。這樣，通過選擇， 一個(gè)社會(huì)的人們就會(huì)逐漸在行為和生活方式上趨于一體化，分對(duì)特定的刺激的反應(yīng)有著相當(dāng)?shù)耐恍?工霍貝爾在這里所稱的同一性首 先表現(xiàn)為習(xí)慣（即那些反復(fù)出現(xiàn)的方式），其后發(fā)展為社會(huì)規(guī)范。需 要指出的是，法律也是社會(huì)規(guī)范的一種?；糌悹栒f，整個(gè)運(yùn)轉(zhuǎn)著的

4、約 束規(guī)范組成了社會(huì)的控制系統(tǒng)，在這一控制系統(tǒng)中，法律只是作為一 個(gè)工序或一個(gè)因素，而選擇對(duì)于社會(huì)規(guī)范特別是法律的形成有著特殊 的作用，并且有助于理解法律在人類事務(wù)中的地位和作用。這一點(diǎn)， 正如美國(guó)大法官霍姆斯所言 法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)對(duì)法律進(jìn)行重新詮釋和定義，是法律人類學(xué)研究的理論基礎(chǔ)，也 是霍貝爾原始人的法所要論述的核心任務(wù)?；糌悹柾ㄟ^分析，認(rèn) 為所有的法律都有三個(gè)特性，那就是特殊的強(qiáng)力、官吏因素和規(guī)律性。 所謂特殊的強(qiáng)力就是指法律的強(qiáng)制性， 它要依賴一定的物質(zhì)強(qiáng)力，這 是構(gòu)成法律的本質(zhì)要求。霍貝爾說，在任何社會(huì)里，不論是原始社會(huì)還是文明社會(huì)，法律存在的真正的基本的必備條件是， 社

5、會(huì)授權(quán)的 當(dāng)權(quán)者合法地使用物質(zhì)強(qiáng)制 工他還形象地將法律的此種因素描述為 法律有牙齒，必要時(shí)會(huì)咬人，雖然并不時(shí)時(shí)使用由此可見，霍貝爾所稱的特殊的強(qiáng)力與我們今天所稱的法律強(qiáng)制性是相同的，說明他 也意識(shí)到了只有強(qiáng)制性才能保證法律的實(shí)施，強(qiáng)制性才是法律的本質(zhì) 特征。至于官吏的權(quán)力則來自法律的強(qiáng)力， 而規(guī)律性是法律的起碼要 求，都不足以構(gòu)成法律的本質(zhì)要求?；谏鲜稣撟C，霍貝爾給法律下了定義：這樣的社會(huì)規(guī)范就是法 律規(guī)范，即如果對(duì)它的忽視或者違反會(huì)常規(guī)性地導(dǎo)致社會(huì)上掌握著如 此行為之特權(quán)的一個(gè)人或者一個(gè)群體威脅使用或?qū)嶋H使用身體性暴 力。這就是霍貝爾的非國(guó)家說或強(qiáng)力說。按照這一定義，法律的存在 并非一定要

6、以國(guó)家的存在為前提，只要存在某種實(shí)行強(qiáng)制的權(quán)力機(jī)構(gòu) 就行。可以說，霍貝爾正是從此角度，得出了原始社會(huì)存在法律的結(jié) 論。因而，這個(gè)學(xué)說給霍貝爾 原始社會(huì)存在法律”的斷言提供了足夠 的理論支撐，也是他對(duì)法律人類學(xué)作出的一大貢獻(xiàn)。二、以豐富的資料廣泛地評(píng)述了世界各地所發(fā)現(xiàn)的保留原始痕跡 較多的一些民族或部落的有關(guān)情況。為了給 原始社會(huì)有法律”論斷、非國(guó)家法律觀提供充分的事實(shí)基 礎(chǔ)，霍貝爾選取了五個(gè)保留原始痕跡較多的民族進(jìn)行考察，這五個(gè)民族是：北極的愛斯基摩人、菲律賓的伊富高人、北美洲印第安人中的 科曼契人、凱歐瓦和曬延部落、南太平洋的特羅布里恩人和非洲的阿 散蒂人。同時(shí)，霍貝爾按照社會(huì)的發(fā)展程度，運(yùn)

7、用案例方法有理有據(jù) 地展開分析論證，逐一指出了五個(gè)民族各自的帶有法律”標(biāo)記的 公理”，并加以舉例說明。值得肯定的是，通過介紹這些民族的有關(guān)情 況特別是有法律意義的 公規(guī)”并輔以具體實(shí)例，不僅展示了原始社會(huì) 中存在各式各樣的法律，而且有些法律制度極為成熟，甚至可以在現(xiàn)代法律中找到它們的 印跡”。如伊富高人發(fā)達(dá)的私法制度中就規(guī)定:資金和財(cái)物可以憑著喜愛向外放貸， 借給他人，該條規(guī)定就蘊(yùn)涵了我 們今天民法中的意思自治原則；曬延人的公理中規(guī)定：個(gè)人應(yīng)服從群 體，他所盡到的基本義務(wù)都是為了部落興旺， 這里就充分體現(xiàn)了曬延 人的民主意識(shí)；作為五個(gè)民族中最為先進(jìn)的阿散蒂人的公理中規(guī)定： 必須允許所有人直接或

8、者間接地參加制定法律，顯然，該規(guī)定是阿散蒂人強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代法治理念的又一例證。三、鑒于法律人類學(xué)關(guān)注的并不僅僅是原始社會(huì)的法律， 其更關(guān) 乎法律的發(fā)展和完善，因此，霍貝爾在原始人的法一書中對(duì)法律 的產(chǎn)生與發(fā)展也作了概述。書中霍貝爾還就法律與宗教、巫術(shù)的關(guān)系、 法律的功能等提出了自己獨(dú)到的見解。首先他指出，法律是進(jìn)化的，雖然其發(fā)展的道路是筆直的，每一 個(gè)國(guó)家或民族的法律在發(fā)展中各有其特殊性： 并都經(jīng)過相同的階段和 道路，但是仍然有規(guī)律可循。我們可以通過比較現(xiàn)在和的早期的人類社會(huì)的遺跡的因果關(guān)系，來歸納出早期人類社會(huì)可能存在的社會(huì)制 度的大體特征。這樣我們就能夠?qū)脑紩r(shí)代到現(xiàn)在的法律形態(tài) 的發(fā)展趨勢(shì)的

9、主要路線描繪出一個(gè)大概的草圖?！逼浯危J(rèn)為法律是一種社會(huì)控制的工具，它隨著人際關(guān)系的復(fù) 雜性、各成員問沖突而增加，因社會(huì)對(duì)控制性工具的需要的增強(qiáng)而產(chǎn) 生和發(fā)展。他說： 人類越文明，對(duì)法的需求就越大，人類創(chuàng)造的法 也就越多。法只是社會(huì)需要的產(chǎn)物?！苯又腿祟惿鐣?huì)法律產(chǎn)生和 發(fā)展的大體進(jìn)程作了探討。他根據(jù)人們的占支配地位的獲食方式把人 類歷史劃分為漁獵文化、農(nóng)業(yè)文化和機(jī)械文化等幾個(gè)發(fā)展階段，并分 別對(duì)每個(gè)階段的法律制度作了論述。在論述人類的漁獵文化階段時(shí)，他又把它區(qū)分為簡(jiǎn)單的漁獵文化 和高級(jí)的漁獵文化兩個(gè)小階段，認(rèn)為愛斯基摩人等屬于簡(jiǎn)單階段，科 曼契、凱歐瓦、曬延等屬于高級(jí)階段。他認(rèn)為在人類的

10、初級(jí)階段，法 律是很少的，可以說 幾乎不需要它工所以與現(xiàn)代相比，總是顯得處于無法狀態(tài)那時(shí)主要的社會(huì)組織是氏族公社，其內(nèi)部 是極其民 主的，近乎于一種無任何政府管理系統(tǒng)的狀態(tài)因此沒有暴力機(jī)關(guān) 和審判機(jī)關(guān)。他們不公開選擇自己的官吏，他們的領(lǐng)導(dǎo)者是通過跟隨者的默認(rèn)產(chǎn)生的內(nèi)部事務(wù)的 最后的決定是經(jīng)過所有成年男子的 討論和取得一致意見以后才作出的各部落之間幾乎不交往。每個(gè) 部落 總是在自己清楚的領(lǐng)域內(nèi)活動(dòng)，他們的結(jié)合是平等的，是以親 屬關(guān)系和領(lǐng)域同盟為根據(jù)的因此，社會(huì)糾紛很少，不同部落間的 傷害事件主要通過血親復(fù)仇的辦法解決， 難以解決時(shí)才用格斗的形式， 來平衡和解決他們之間的糾紛不過格斗與血親復(fù)仇本質(zhì)

11、不同，其 目的已 不是力求懲罰干壞事的人，而是阻止復(fù)仇”的無限發(fā)展?；糌悹栒J(rèn)為，進(jìn)入漁獵文化的高級(jí)階段以后，由于人口密度增加， 個(gè)地區(qū)的群體會(huì)更加緊密地聯(lián)合起來，組成了更高一級(jí)的群體組 織，”因而產(chǎn)生了更高一級(jí)的部落的政治機(jī)構(gòu)工也產(chǎn)生了其早期宗 教的一種重要形式一一巫術(shù)的關(guān)系。他認(rèn)為法律與宗教、巫術(shù)雖然在 原始社會(huì)里關(guān)系密切，但并沒有內(nèi)在的關(guān)系，嚴(yán)格說來二者是有本質(zhì) 區(qū)別的。其論述首先從梅因的 法律起源于宗教的理論”開始。他指出，這個(gè)所謂的理論似乎是梅因提出的， 并且已為很多人所接受。他說這是一種誤解，實(shí)際上梅因在古代法中并沒有提出這個(gè)理論”，它只是強(qiáng)調(diào) 原始社會(huì)中宗教與法律交織難解的情況 工而且在后面的論 述中已 放棄了這一觀點(diǎn)，明確地表示這一觀點(diǎn)毫無意思”。梅因認(rèn)為， 雖然多數(shù)刑法淵源于宗教，但 在原始社會(huì)中占主導(dǎo)地位的私法，幾 乎從來沒有支持過宗教戒律霍貝爾在對(duì)已掌握的各原始民族進(jìn)行 了認(rèn)真地分析之后說： 事實(shí)表明，盡管復(fù)雜的宗教觀念產(chǎn)生在先， 并在原始社會(huì)中就已存在，但法律起源于宗教這一簡(jiǎn)單的觀念， 卻是 非常幼稚的。當(dāng)然，每一個(gè)民族都有自己的宗教觀念，這種