合同效力正當(dāng)性的解釋模式及其重建

1、合同效力正當(dāng)性的解釋模式及其重建 合同效力的根源及其正當(dāng)化的問(wèn)題就是:合同為什么在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律的拘束力?其正當(dāng)性依據(jù)何在?對(duì)這一問(wèn)題的回答，無(wú)論是在大陸法系還是在英美法系，居經(jīng)典地位的觀點(diǎn)是所謂的“意志決定論”。此種發(fā)端于自然法理念的、關(guān)于合同效力之正當(dāng)性的解釋模式認(rèn)為，人既然能以自己的意志創(chuàng)造社會(huì)(社會(huì)契約論)，當(dāng)然也能以自己的意志在特定當(dāng)事人之間制定對(duì)自己有拘束力的規(guī)范，因此，當(dāng)事人的意志是合同或法律行為獲得法律效力的唯一根據(jù)。 然而，“意志決定論”的解釋力在當(dāng)今已日漸消退，其遭遇的挑戰(zhàn)主要來(lái)自兩個(gè)方面。 其一，“意志決定論”作為近代自然法觀念的產(chǎn)物，不可避免地烙上了先驗(yàn)哲學(xué)的印記。

2、它停留于一種先驗(yàn)假設(shè)的層面，其理性和先驗(yàn)的特性并不等于歷史的真實(shí)性。從歷史實(shí)證主義的角度看，它并不對(duì)人類歷史上所有的合同制度具有解釋力。而欲將一種先驗(yàn)的理論反置于歷史之中，并試圖勾勒一個(gè)歷史進(jìn)步主義的圖景，只會(huì)踏入浪漫主義和唯心主義的陷阱。因此，對(duì)于“意志決定論”，我們首先要反思的問(wèn)題是:該學(xué)說(shuō)對(duì)于歷史上的各種合同制度是否具有或者具有多大的解釋力? 其二，面對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)制度的急劇變化，“意志決定論”之解釋對(duì)象的范圍也日趨縮小，自由主義的合同觀念面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。在此背景下，我們需要回答的問(wèn)題是:各種新型的關(guān)于合同效力之根源的解釋模式果真具有取代“意志決定論”的功效嗎?“意志決定論”是病入膏肓抑或

3、僅僅需要改良? 一、古典說(shuō)明模式:從羅馬法到中世紀(jì) (一)羅馬法上合同效力的根源 在古羅馬，合同屬于債的范疇。羅馬法上合同的這種債的效力根源究竟是什么呢?由于在古羅馬并不存在一般的合同理論或合同法，只有那些采用了某種口頭或書(shū)面形式的協(xié)議(要式契約)以及類型化契約，方被承認(rèn)為契約，所以，羅馬法上合同之債的效力根源應(yīng)被分別考察。 可以說(shuō)，要式契約折射出早期羅馬人對(duì)形式的一種特別追求:其效力根源在于形式本身。“這同當(dāng)時(shí)的法所含有的宗教成分有關(guān)?！痹济褡宓男问街髁x有著濃厚的宗教神秘色彩。人們的行為之所以前后一致，其法律后果之所以是可預(yù)見(jiàn)和確定的，其基礎(chǔ)在于司法占卜和被祈求的神明力量的神秘性，允諾得到

4、遵守即在于神明的力量。因此，如何以及為何宣誓并不重要，神秘形式的單純執(zhí)行就足以使允諾產(chǎn)生法律效力。由此，專司占卜之職的祭司們?nèi)〉昧颂貦?quán)地位，他們?cè)?jīng)壟斷過(guò)對(duì)法的解釋?！叭藗儚倪@些祭司那里了解為進(jìn)行訴訟或?qū)嵤┠承┗顒?dòng)而需遵循的程式。原始民族的形式主義有著其深刻的存在理由，它把形式納入到法的內(nèi)在邏輯之中，這種形式主義要求一種調(diào)整工作，特別注重為實(shí)施法律行為和進(jìn)行訴訟提供必要的意見(jiàn)?！边@樣，古羅馬人因迷信神明而普遍接受了祭司們通過(guò)占卜所教授的宗教形式，對(duì)締結(jié)契約也不厭其煩，只求可靠和踏實(shí)。 除要式契約外，受類型強(qiáng)制主義的影響，在古羅馬，類型化契約包括實(shí)物契約和合意契約。對(duì)于實(shí)物契約，梅因說(shuō)，一方的履

5、行就允許使他方負(fù)擔(dān)法律責(zé)任，這顯然是基于倫理的根據(jù)。在“實(shí)物契約”中，羅馬法第一次承認(rèn)了一個(gè)道德責(zé)任，凡是參加或同意一個(gè)定約的部分履行的人們，就不許由于形式上的缺陷而否認(rèn)它。也就是說(shuō)，“這些契約代表著公正的基本原理，即根據(jù)一致同意的條件，受領(lǐng)和享有他人有價(jià)物件的人，有歸還它或其價(jià)值的義務(wù)?！泵芬蛴纱苏J(rèn)為，羅馬法第一次把道德上的考慮作為“契約”法中的一個(gè)要素，在倫理概念上向前跨進(jìn)了一大步。顯然，梅因認(rèn)為“合意”就是實(shí)物契約的效力根源，并由此過(guò)高評(píng)價(jià)了羅馬法上實(shí)物契約在倫理上的進(jìn)步。事實(shí)上，羅馬法上的實(shí)物契約之所以產(chǎn)生債的效力，與合意基本無(wú)關(guān)，其效力的根源在于某物已被給付這一事實(shí)。 在分析合意契約

6、的效力根源時(shí)，梅因的浪漫情懷并未稍減，他依據(jù)的乃是一種道德進(jìn)步路線的歷史順序。因此，他緊接著實(shí)物契約的分析，認(rèn)為合意契約雖然在數(shù)量上極端有限，但仍然是在實(shí)物契約基礎(chǔ)上的一個(gè)更大的道德進(jìn)步，它在契約法史上開(kāi)創(chuàng)了一個(gè)新的階段，所有現(xiàn)代契約概念都是從這個(gè)階段發(fā)軔的。其意義在于，“意志的運(yùn)動(dòng)構(gòu)成合意，它現(xiàn)在完全孤立了，成為另外一種考慮的主題；在契約的觀點(diǎn)上，形式全部被消除了，外部行為只是看作內(nèi)部意志行為的象征。”顯然，通過(guò)梅因的描寫(xiě)，我們已經(jīng)可以從羅馬法中推導(dǎo)出契約的效力來(lái)源于意志這一近現(xiàn)代契約觀念。 不僅如此，梅因甚至擴(kuò)大了合意契約在羅馬法上的范圍和影響。首先，由于古羅馬法學(xué)家認(rèn)為，“雖然只有契約能

7、作為一個(gè)訴訟的基礎(chǔ)，但一個(gè)單純的簡(jiǎn)約或協(xié)議可以作為一個(gè)抗辯的根據(jù)”，11 所以梅因察覺(jué)到了裁判官“在向其最偉大的革新前進(jìn)時(shí)所發(fā)生的遲疑”。12 后來(lái)，他注意到有一年裁判官在告示中宣稱:他將對(duì)沒(méi)有成熟為契約的簡(jiǎn)約賦予可衡平的訴權(quán)，只要爭(zhēng)執(zhí)中的簡(jiǎn)約是根據(jù)一個(gè)原因的話。因此他認(rèn)為古代契約法的革命完成了，這類簡(jiǎn)約在進(jìn)步的羅馬法學(xué)中始終是被強(qiáng)制執(zhí)行的。13 由此，他得出以下結(jié)論:“如果羅馬人的專門(mén)用語(yǔ)具有像他們的法律理論所具有的那樣的可塑性，這些由裁判官?gòu)?qiáng)制執(zhí)行的簡(jiǎn)約就可能成為新的契約，新的合意契約。”14 在這里，“梅因留給我們的印象是，裁判官憑著能達(dá)到正當(dāng)后果的合意契約原則的裁判官告示，把簡(jiǎn)約的可訴

8、性擴(kuò)大到幾乎毫無(wú)限制?！笔聦?shí)上，“這是一種嚴(yán)重的夸大裁判官告示，在數(shù)量上是很少的，在性質(zhì)上是很專門(mén)的，在范圍上是很狹小的”。況且，“羅馬人在有關(guān)合意的法律方面是獨(dú)特地憑經(jīng)驗(yàn)的，他們從來(lái)沒(méi)有發(fā)展一個(gè)令人滿意的和不矛盾的真正作為契約的契約理論，他們的市民法原因?qū)W說(shuō)，被假定為是一切有拘束力的合意所依據(jù)的，是完全沒(méi)有可靠的法律基礎(chǔ)的?！?5 事實(shí)上，羅馬人關(guān)于原因的論述，在債法中僅適用于無(wú)名契約的場(chǎng)合，梅因從原因的角度來(lái)為羅馬法上的合意契約的效力根源提供說(shuō)明模式，犯了一個(gè)浪漫主義的錯(cuò)誤。正如后文所述，這一工作實(shí)際上是由中世紀(jì)注釋法學(xué)家和評(píng)注法學(xué)家完成的。 至此，我們基本可以確定，由于傳統(tǒng)形式主義的強(qiáng)大

9、力量，在古羅馬，對(duì)契約效力之正當(dāng)性的說(shuō)明主要訴諸神意，神意即體現(xiàn)在形式之中。而自古典時(shí)期之后，雖然合同的領(lǐng)域在理論上和實(shí)踐上都已開(kāi)始擴(kuò)張，但從道德的角度求證契約效力之正當(dāng)性的工作尚未開(kāi)始，拉丁語(yǔ)格言“單純合意即形成債”并不是羅馬人的發(fā)明，16 梅因的分析其實(shí)是以西歐社會(huì)的近代化歷程為參照系的，其全部的分析和結(jié)論始終圍繞的是個(gè)人自由和意思自治在西方社會(huì)之基本制度中的擴(kuò)展。因此，龐德也才將其工作稱為法律的政治解釋。17 這種將近代的“意志決定論”的理念反置于羅馬法的做法，顯然有悖于歷史的真實(shí)性。 (二)中世紀(jì)原因理論對(duì)合同效力根源之說(shuō)明模式的重構(gòu) 羅馬法上契約的范圍受到嚴(yán)格限制，真正和現(xiàn)代合同概念

10、相近的術(shù)語(yǔ)是“簡(jiǎn)約”。但在當(dāng)時(shí)，簡(jiǎn)約不屬于契約的范疇，它因不受訴權(quán)的保護(hù)而沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行力。那么，此種瓶頸是如何被突破的呢?這就要?dú)w功于11世紀(jì)晚期至12世紀(jì)的注釋法學(xué)家們，正是他們通過(guò)對(duì)羅馬法文本評(píng)注而獲得的原因理論，使契約理論的發(fā)展擺脫了形式主義和類型強(qiáng)制主義的制約，為不被羅馬法承認(rèn)其效力的形形色色的協(xié)議(如簡(jiǎn)約)如何可能成為作為債因的契約提供了某種解釋。此后，學(xué)說(shuō)在契約和簡(jiǎn)約之間保持著對(duì)立性的命題:簡(jiǎn)約一般不是契約，不具強(qiáng)制執(zhí)行力，但在穿上“原因”這一衣服后，就搖身變?yōu)榭墒茉V權(quán)保護(hù)的契約。18 于是，原因理論開(kāi)始成為合同效力根源的說(shuō)明模式。 然而，注釋法學(xué)家和評(píng)注法學(xué)家的功績(jī)僅限于在技術(shù)層

11、面上構(gòu)建整合了原因的概念系統(tǒng)，他們并未在道德層面上系統(tǒng)地論證原因?yàn)楹问瞧跫s效力的根源。為原因理論提供道德基礎(chǔ)的，主要是12和13世紀(jì)的教會(huì)法律體系。教會(huì)法學(xué)家加諸羅馬法文本之上的東西首先是這樣的原則，即承諾作為一個(gè)良心問(wèn)題本身便具有約束力，而不管它們是否“穿了衣服”。這一原則乃以贖罪戒律的原則19為出發(fā)點(diǎn)。這并不是對(duì)于契約沒(méi)有以書(shū)面形式訂立或未發(fā)誓而訂立的契約訴權(quán)的一種維護(hù)。他們說(shuō)，在上帝面前，發(fā)誓和未經(jīng)發(fā)誓的允諾是沒(méi)有區(qū)別的，不履行契約義務(wù)無(wú)異于撒謊，其中體現(xiàn)的是一種神學(xué)道德觀念。20 但盡管如此，這也不意味著所有的允諾都有約束力，而只有那些能夠得到正當(dāng)原因支持的協(xié)議才應(yīng)被視為具有法律約束力

12、。21 在教會(huì)法學(xué)家看來(lái)，構(gòu)成契約的基礎(chǔ)并賦予其效力的“原因”，要根據(jù)使當(dāng)事人可以正當(dāng)?shù)赜喠⒕唧w契約的、當(dāng)事人預(yù)先所有的道德義務(wù)加以定義。22 顯然，教會(huì)法學(xué)家所做的，不過(guò)是通過(guò)原因的道德化強(qiáng)調(diào)契約義務(wù)的道德性而已。也就是說(shuō)，教會(huì)法學(xué)家雖然不像世俗法學(xué)家那樣區(qū)分穿衣簡(jiǎn)約和裸體簡(jiǎn)約，而傾向于賦予包括裸體簡(jiǎn)約在內(nèi)的所有協(xié)議以訴權(quán)，但他們?nèi)匀灰栽蚶碚搧?lái)論證契約效力的正當(dāng)性:只有嚴(yán)肅而謹(jǐn)慎訂立的協(xié)議才應(yīng)被信守。23 教會(huì)法學(xué)家對(duì)原因?qū)W說(shuō)的完善使該學(xué)說(shuō)具有了道德層面的說(shuō)明價(jià)值，但其道德理論畢竟是面向神學(xué)的，而其世俗化工作并未開(kāi)始。事實(shí)上，對(duì)原因理論進(jìn)行最后的世俗倫理上的證成并使之成為統(tǒng)一的法律學(xué)說(shuō)，要

13、歸功于16、17世紀(jì)后期經(jīng)院法學(xué)家對(duì)羅馬法和亞里士多德以及阿奎那的道德哲學(xué)的綜合。 后期經(jīng)院主義法學(xué)家的原因?qū)W說(shuō)建立在阿奎那的倫理學(xué)基礎(chǔ)之上。按照阿奎那的理論，倫理學(xué)的對(duì)象就是研究抱著某一目的的人類的行為。在他看來(lái)，人是社會(huì)的和政治的動(dòng)物，因此，人的一生應(yīng)該過(guò)著快樂(lè)而有德性的生活，而倫理學(xué)就是以人為其主要研究對(duì)象的。倫理學(xué)要研究人的行為，尤其是要研究人的有意志有目的的活動(dòng)。他進(jìn)一步認(rèn)為，道德科學(xué)的作用就在于幫助人們發(fā)現(xiàn)這樣或那樣的目的和實(shí)現(xiàn)目的的手段。24 阿奎那在分析合同時(shí)，運(yùn)用了其倫理學(xué)和道德科學(xué)的理論。他認(rèn)為，合同當(dāng)事人的義務(wù)取決于每種合同所執(zhí)行的目的和當(dāng)事人所踐行的德性。他先確定每種合

14、同所執(zhí)行的目的，然后根據(jù)這些目的把合同歸結(jié)為交換正義行為和慷慨行為兩類:當(dāng)某人自愿地向他人移轉(zhuǎn)其物時(shí)，這就是自愿交換；而如果他移轉(zhuǎn)其物僅僅是為了收受人不產(chǎn)生債務(wù)，如贈(zèng)與就是慷慨行為，而非關(guān)于正義的行為。25 由此，阿奎那認(rèn)為，當(dāng)某人允諾向他人移轉(zhuǎn)其財(cái)產(chǎn)時(shí)，他踐行的要么是交換正義之美德，要么是慷慨的美德。至此，阿奎那得出了合同的義務(wù)取決于當(dāng)事人踐行的德性這一結(jié)論，并在倫理上間接地論證了合同的效力根源就是這些目的原因。 阿奎那關(guān)于合同的一般倫理原則，被后期經(jīng)院法學(xué)家轉(zhuǎn)化為關(guān)于原因的法律學(xué)說(shuō)。他們承認(rèn)合同是通過(guò)當(dāng)事人的合意成立的，但當(dāng)事人在表達(dá)其意思時(shí)，踐行的是亞里士多德和阿奎那所論證的德性。他們區(qū)

15、分了交換性的允諾和無(wú)償?shù)脑手Z，認(rèn)為前者屬于交換正義的行為，后者為慷慨行為；相應(yīng)地，在多種合同中存在著兩種締約的正當(dāng)理由或曰原因。26 由此，他們結(jié)合中世紀(jì)評(píng)注法學(xué)家的成果和阿奎那的道德哲學(xué)，通過(guò)對(duì)交換正義和慷慨這兩個(gè)美德的分析，得出了影響至今的著名結(jié)論:如果合同是基于一個(gè)正當(dāng)原因締結(jié)的，那么它就具有法律拘束力。該學(xué)說(shuō)把交換正義和慷慨等同于當(dāng)事人締約的兩種合法目的或正當(dāng)原因，表達(dá)了一個(gè)理論上的重要觀念:通過(guò)允諾，一個(gè)人可以踐行交換正義的行為或慷慨行為。27 顯然，至此形成的合同觀念，就是通過(guò)原因理論，把道德意志附加于當(dāng)事人的意志之上，在倫理上說(shuō)明了賦予合同效力的理由。 二、近現(xiàn)代說(shuō)明模式:“意志

16、決定論”的興起 進(jìn)入17世紀(jì)以后，經(jīng)院學(xué)派借助亞里士多德和阿奎那的德性理論而構(gòu)建起來(lái)的理論體系受到了笛卡兒、霍布斯和洛克等哲學(xué)家思想的挑戰(zhàn)。這些先哲攻擊了亞里士多德形而上學(xué)中最根本的一些原則，例如，他們攻擊了亞里士多德關(guān)于事物具有實(shí)體形式和目的的觀點(diǎn)。28 如果哲學(xué)上對(duì)亞里士多德理論的攻擊是成功的，那么自后期經(jīng)院法學(xué)家(伊比利亞半島自然法學(xué)派)以后的法律理論也似乎應(yīng)該在新的哲學(xué)基礎(chǔ)上重建。但令人迷惑的是，盡管哲學(xué)新銳們的思想在大多數(shù)受過(guò)教育的人那里獲得成功，合同理論卻在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里仍然維持其原貌。17、18世紀(jì)的理性自然法學(xué)家們確實(shí)拒絕了亞里士多德，但他們并未追隨霍布斯或洛克的哲學(xué)理論，

17、甚至對(duì)這些哲學(xué)家頌揚(yáng)的哲學(xué)思想還不無(wú)齟齬。29 另一方面，在理性自然法學(xué)家看來(lái)，經(jīng)院哲學(xué)家通過(guò)技術(shù)術(shù)語(yǔ)體系和復(fù)雜的論證使道德真理變得模糊和不可接近。也就是說(shuō)，雖然他們和經(jīng)院哲學(xué)家一樣，堅(jiān)信真正的道德哲學(xué)存在于簡(jiǎn)單的原則和清晰的闡發(fā)之中，但不同的是，經(jīng)院法學(xué)家借技術(shù)術(shù)語(yǔ)和復(fù)雜的論述追求簡(jiǎn)單和清晰，而理性法學(xué)家則強(qiáng)調(diào)原則含義和闡述力的可接近性。因此，以格勞修斯、普芬道夫、多馬和波蒂埃為代表的理性自然法學(xué)家們努力避免技術(shù)細(xì)節(jié)，追求一種平易和洗練的論述風(fēng)格，他們相信，通過(guò)平易地表述道德真理可以使其真理影響人類的行為。30 基于理性法時(shí)代的這種精神氣質(zhì)，在經(jīng)院主義法學(xué)家手中完成的綜合、復(fù)雜的原因?qū)W說(shuō)亦隨

18、之歸于沉寂。在格勞修斯看來(lái)，信義31 構(gòu)成正義的基礎(chǔ)。因此，不管允諾是否具備某種形式或被穿上某種衣服，它們都必須被信守。即使是上帝不遵守其諾言，也是違背其本性的。由此可推出，所有的簡(jiǎn)約(協(xié)議)都具有約束力。該原則的至上地位在普芬道夫關(guān)于自然法和萬(wàn)民法的劃時(shí)代的著作中被確認(rèn)。這樣，對(duì)該時(shí)期的自然法學(xué)家而言，合同成為規(guī)范人類行為的實(shí)質(zhì)性工具和包括社會(huì)契約論在內(nèi)的自然法理論的基石。32 到了19世紀(jì)，“意志決定論”甚囂塵上，并且在許多方面至今仍然深刻影響著合同乃至法律行為理論“意志決定論”的基本精神就是把意志提升到了法律的地位，認(rèn)為契約的效力來(lái)源于意志本身，在19世紀(jì)的實(shí)在法代表就是法國(guó)民法典第11

19、34條的規(guī)定。由此可見(jiàn)，19世紀(jì)的“意志決定論”超越了17、18世紀(jì)的理性自然法學(xué)派把契約效力植根于信義的思想，完全剝離了契約效力的社會(huì)道德因素，使單純的意志成為契約效力的根源。 對(duì)“意志決定論”產(chǎn)生關(guān)鍵影響的是康德的哲學(xué)理論。他強(qiáng)調(diào)意志的自主性及其作為普遍價(jià)值創(chuàng)造者的角色，同時(shí)將意志(或自由)變?yōu)榈赖氯烁竦闹е?。在其形式倫理學(xué)中，道德上的正確行為根植于理性之中，美德存在于絕對(duì)的道德律中。33 他認(rèn)為，為了確實(shí)有效，絕對(duì)命令必須是必然的真理。這個(gè)法律必然是來(lái)自理性意志的本性。如果有什么絕對(duì)價(jià)值的東西，有什么本身就是目的的東西，那么理性就必須命令他。34 由此，形式倫理學(xué)通過(guò)建立邏輯上必然的結(jié)果

20、而構(gòu)建了一種獨(dú)立于人類自然存在的形式宇宙道德律。35 康德強(qiáng)調(diào)善良意志和絕對(duì)命令，就是要論證自由的規(guī)律，就是論證這種基于理性絕對(duì)命令的意志自律的普遍必然性。基于此，他把意志自由引進(jìn)倫理學(xué)以闡明人的道德責(zé)任。在康德看來(lái)，作為理性存在者的人，有意志自由，能夠?yàn)樽约毫⒎ú⒛軋?zhí)法，因此，也應(yīng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)；并且，一個(gè)理性的意志，只有在受自由的觀念支配下行動(dòng)時(shí)，才能是他自己的意志。也就是說(shuō)，只有承認(rèn)意志自由，道德才是有意義的。36 康德先驗(yàn)理性主義的形式倫理學(xué)思路鞏固了近代自然法的行為理論，理性、意志、自由和責(zé)任走向了一致，責(zé)任在倫理上得以正當(dāng)化:只有在具有理性的人將其意志置于活動(dòng)之中時(shí)，其行為的后果

21、(無(wú)論對(duì)其有利還是不利)才能歸之于他。這樣，“意志決定論”在道德層面獲得完全的正當(dāng)性，并成為近代私法制度中“自己責(zé)任”的一個(gè)基本前提。在此基礎(chǔ)上，近代私法上的主觀權(quán)利(主觀法)的概念得以確立，意思自治原則被全面貫徹。同時(shí)，為配合該假定，法律上有行為能力、責(zé)任能力的制度，并以之為基礎(chǔ)發(fā)展出以故意、過(guò)失為基礎(chǔ)之效力或結(jié)果的歸屬性規(guī)定。 形式倫理學(xué)崇尚的是一種絕對(duì)理性的、純粹形式的建構(gòu)，而非那種實(shí)質(zhì)的或質(zhì)料的、勢(shì)必導(dǎo)致倫理上的相對(duì)主義的東西。所謂“純粹形式”的，也就是最抽象的，它的外延最大，而內(nèi)涵最??；具體到倫理學(xué)領(lǐng)域，它不過(guò)是那種最高而最普遍的一般倫理命題。37 康德的倫理學(xué)就是一種形式原則倫理，

22、它以我們的理性和自由為基礎(chǔ)，對(duì)自由的自覺(jué)性與道德法則的命令性之間的相互關(guān)系做出了解釋。和其他所有規(guī)范倫理或原則倫理相比，它為“倫理命令的有效性的基礎(chǔ)和本質(zhì)”賦予了新的意義。形式原則、普遍化原則取代了那些來(lái)自神啟或由理性演繹出來(lái)的實(shí)質(zhì)規(guī)范和原則。 顯然，在康德的形式倫理學(xué)那里，道德規(guī)范的普遍性和道德內(nèi)容的確定性往往是不相容的。對(duì)此，雖然有學(xué)者指出，即使是一般的形式倫理命題也未必是絕對(duì)普適的，38 但是，康德關(guān)于絕對(duì)命令的形式倫理學(xué)畢竟代表著西方亞里士多德傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)型，即以美德為核心概念的古代倫理學(xué)被康德的以義務(wù)和責(zé)任為核心概念的形式倫理學(xué)所取代。39 這種轉(zhuǎn)向意味著，理性存在物根據(jù)普遍化原則確定自

23、己的準(zhǔn)則，一旦他根據(jù)由此導(dǎo)致的強(qiáng)制性實(shí)踐沖動(dòng)或道德義務(wù)，出于對(duì)內(nèi)在于他的給定法則的尊重而行事，他就是在以目的王國(guó)的成員的身份行事；這樣一種內(nèi)在的價(jià)值和我們賦予熟練技能和審慎的外在價(jià)值或報(bào)酬有著原則上的不同。40 這樣，在以康德的形式倫理體系為指導(dǎo)的近現(xiàn)代私法體系中，實(shí)踐理性(意志)成為支撐該體系的一般倫理命題，而原因作為一種在亞里士多德傳統(tǒng)上具有德性品質(zhì)的外在價(jià)值，喪失了其往昔的道德光環(huán)。換言之，盡管原因理論仍在歐陸法上具有說(shuō)明合同或法律行為之效力正當(dāng)性的意義，但它事實(shí)上僅僅被視為一種“交換物”而成為“物化了的意志”， 41并已淪為法律構(gòu)造技術(shù)上的概念。 在這里，近現(xiàn)代私法制度尤其是德國(guó)潘德克

24、吞法學(xué)所表現(xiàn)出來(lái)的形式主義特征，符合康德的形式倫理體系留給法律所扮演的角色:倫理的自由雖然不受法律規(guī)則支配，但它要通過(guò)法律自由才成為可能，同時(shí)，法律不負(fù)責(zé)建立行為的道德模式，而僅僅是確保自由；也正是這種自由，使行為的道德評(píng)價(jià)成為可能。顯然，這種評(píng)價(jià)并非要為自由的行使規(guī)定實(shí)際的道德法律原則，也不是對(duì)行為的道德內(nèi)容作出具體評(píng)價(jià)，只是在最抽象的層面維護(hù)康德所說(shuō)的“最大程度的主觀行動(dòng)自由的權(quán)利而已”。42 因此，諸如為原因注入實(shí)質(zhì)倫理價(jià)值之類的工作，并非法律的任務(wù)。 當(dāng)然，就近代“意志決定論”的產(chǎn)生及其精神氣質(zhì)而言，我們也不能忽視其另一個(gè)道德哲學(xué)基礎(chǔ)以功利主義經(jīng)驗(yàn)論哲學(xué)為基礎(chǔ)的英式自由主義倫理學(xué)。在功

25、利主義的代表人物邊沁看來(lái)，自然把人類置于苦與樂(lè)這兩個(gè)主宰之下，只有這兩個(gè)主宰才能給我們指出應(yīng)當(dāng)做什么和不應(yīng)當(dāng)做什么。43 他認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為本身所引起的苦和樂(lè)的大小程度來(lái)衡量該行為的善與惡，而功利則是按苦與樂(lè)的單位來(lái)計(jì)算的。由此，邊沁主張，功利乃是通過(guò)允許人們?yōu)樽约鹤龀鲞x擇達(dá)到最大化的，而合同之所以可以增加快樂(lè)，乃是因?yàn)楦鞣疆?dāng)事人都是根據(jù)其自己的判斷而做出了選擇。44 由此，對(duì)于合同效力的根源，建立在功利主義基礎(chǔ)上的純粹“意志說(shuō)”就能給予全部的解釋，而無(wú)需借助那些“廢話連篇”的形式的或?qū)嵸|(zhì)的道德律令。 三、“意志決定論”說(shuō)明模式的反思:倫理價(jià)值上的貧困 (一)“意志決定論”解釋的有效性:對(duì)“

26、意志決定論”之否定論的批判 從19世紀(jì)末開(kāi)始，啟蒙主義的合同理論似乎面臨重大挑戰(zhàn)。工業(yè)社會(huì)中集體交易的出現(xiàn)，各種社會(huì)力量的崛起及其意識(shí)的覺(jué)醒，意識(shí)形態(tài)和社會(huì)制度的多元化，導(dǎo)致傳統(tǒng)合同理論的異化。所有這一切，直接沖擊的是近現(xiàn)代以意思自治為基礎(chǔ)的自由主義合同觀念。在此背景下，各種質(zhì)疑乃至否定“意志決定論”的觀點(diǎn)應(yīng)運(yùn)而生。 事實(shí)上，對(duì)“意志決定論”的否定往往是和集體主義或國(guó)家社會(huì)主義的意識(shí)形態(tài)掛鉤，或者是強(qiáng)調(diào)所謂社會(huì)本位或社會(huì)功能而得出的結(jié)論。前者如社會(huì)主義集體經(jīng)濟(jì)體制下的合同觀念以及德國(guó)納粹時(shí)期出現(xiàn)的強(qiáng)制性合同和事實(shí)契約理論，這些合同觀念或理論源自一個(gè)共同的理念:人民共同利益絕對(duì)優(yōu)先于個(gè)人利益和個(gè)

27、人意思。后者則打著實(shí)證主義的幌子，利用迪爾凱姆“社會(huì)有機(jī)體”理論，以“社會(huì)連帶”或“社會(huì)聯(lián)立”為口號(hào)，認(rèn)為“個(gè)人是手段而不是目的，個(gè)人只是一部大機(jī)器(指社會(huì)機(jī)體)的一個(gè)輪盤(pán)，我們生在世界上，只于在社會(huì)工程內(nèi)完成一種職務(wù)時(shí)，才有生存的理由個(gè)人主義的制度是當(dāng)場(chǎng)就和近代意識(shí)的情狀相沖突的”。45 在英美法系，重構(gòu)合同效力解釋模式的理論層出不窮。針對(duì)約因理論面臨的危機(jī)，美國(guó)法學(xué)家富勒提出了契約利益尤其是信賴?yán)娴膶W(xué)說(shuō)，牛津大學(xué)的阿蒂亞也強(qiáng)調(diào)基于利益和信賴的責(zé)任觀念，而吉爾默則哲學(xué)式地宣告了契約的死亡。試圖讓契約法起死回生的麥克尼爾師承富勒的理論，從社會(huì)的角度為傳統(tǒng)契約理論開(kāi)出藥方，使契約法理從主觀性的

28、意思說(shuō)轉(zhuǎn)為客觀性理論。46 他強(qiáng)調(diào)契約的基本根源在社會(huì)之中，倘若把單純最大限度追求私益的孤立個(gè)人作為當(dāng)事人的典型，就會(huì)妨礙對(duì)契約本質(zhì)的正確認(rèn)識(shí)。他認(rèn)為，以一次為限的個(gè)別性契約在現(xiàn)代社會(huì)中并非普遍存在，契約行為其實(shí)應(yīng)理解為個(gè)別性交易到關(guān)系性交易的有階段的連鎖，即所謂的關(guān)系契約理論。47 對(duì)于麥克尼爾關(guān)系契約論的理論淵源和法文化背景，有學(xué)者敏銳地指出:“麥克尼爾的新契約觀，在以相互性和角色作用的團(tuán)結(jié)機(jī)制為社會(huì)基礎(chǔ)這一點(diǎn)上，可以明顯地看到普魯東( . )的平等互惠的、聯(lián)合主義的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)和迪爾凱姆( )的關(guān)于社會(huì)分工和團(tuán)結(jié)的社會(huì)學(xué)的影響。至于處理關(guān)系的社會(huì)工程的構(gòu)思的出現(xiàn)和流行，顯然是由美國(guó)的兼有極

29、端個(gè)人主義和自治共同體關(guān)系的法文化條件決定的?！?8 至此，不難看出，所有這些現(xiàn)代或當(dāng)代的解釋模式其實(shí)是為變化中的合同概念及隱藏其后的某種價(jià)值觀念或意識(shí)形態(tài)服務(wù)的，它們由于不是從自由主義之契約概念的本身去尋找其病因的，因而也不能從根本上否定“意志決定論”對(duì)以個(gè)人主義為其哲學(xué)基礎(chǔ)的自由主義合同概念及其效力根源所具有的解釋力。誠(chéng)如學(xué)者所言，契約一方面意味著某種社會(huì)性，意味著主體不是孤立的、不發(fā)生聯(lián)系的個(gè)人，另一方面又是以獨(dú)立、自主的個(gè)人為前提的，否則談不上達(dá)成協(xié)議、表示允諾了；個(gè)體不是作為一個(gè)有機(jī)整體生命的一部分存在的，他們有自己獨(dú)立的理性、欲望和要求，他們的社會(huì)結(jié)合只能通過(guò)他們的協(xié)議來(lái)達(dá)成。49

30、 可以說(shuō)，真正的契約存在于獨(dú)立個(gè)體的意志之中，而要對(duì)此作出否定，就是對(duì)私法自治原則的否定，是對(duì)隱藏其后的自由主義或個(gè)人主義之價(jià)值觀念或意識(shí)形態(tài)的顛覆。 因此，從本質(zhì)上看，社會(huì)連帶主義法學(xué)關(guān)于合同的理論以及其他否定“意志決定論”的理論或法律實(shí)踐，都不過(guò)是19世紀(jì)末期以來(lái)興起的團(tuán)體主義和社會(huì)主義思想在合同領(lǐng)域的具體表現(xiàn)。這些初衷本在匡正意思自治原則缺失的理論，猶如一把雙刃劍，用之不當(dāng)則可能成為極權(quán)主義剝奪個(gè)人意志自由的工具。 (二)“意志決定論”貧困的真正原因 的確，自19世紀(jì)末葉以來(lái)，意思自治原則無(wú)論在學(xué)理上還是在立法和司法實(shí)踐上，都受到猛烈的抨擊，以至于喪失了它在私法體系上原有的絕對(duì)支配地位。

31、然而，在筆者看來(lái)，意思自治原則之絕對(duì)支配地位的下降并不意味著其衰落，“意志決定論”對(duì)于自由主義合同之效力根源的解釋力依然有效。因此，我們至多只能宣告“意志決定論”的貧困，而非“意志決定論”之解釋力的失效。換言之，單純地憑借“意志決定論”，在積極方面不能解釋意志本身何以能夠使合同或法律行為的效力正當(dāng)化，在消極方面則不能說(shuō)明實(shí)證法緣何不承認(rèn)某些同樣基于意思自由而成立的合同或法律行為的效力，以及為何授權(quán)法官對(duì)某些合同或法律行為的效力進(jìn)行調(diào)整(例如，顯失公平的合同)。50 正如前述，作為近現(xiàn)代“意志決定論”之道德哲學(xué)基礎(chǔ)的主要是英國(guó)式的功利主義倫理學(xué)和康德的形式倫理學(xué)。而“意志決定論”在解釋力方面的貧

32、困原因，即在于作為其道德哲學(xué)基礎(chǔ)的這兩種理論本身的缺陷。 1.從功利主義倫理學(xué)的缺陷認(rèn)識(shí)“意志決定論”的貧困 功利主義者認(rèn)為，法律賦予合同或法律行為以拘束力，旨在最大限度地滿足人們的欲望，因?yàn)樾в媚耸峭ㄟ^(guò)允許人們?yōu)樽约鹤龀鲞x擇而被最大化的。顯然，功利主義倫理學(xué)擴(kuò)大了道德行為的范圍，認(rèn)為不僅出于道德動(dòng)機(jī)的行為是道德的，而且出于任何不道德動(dòng)機(jī)只要有功利效果的行為也是道德的。在邊沁看來(lái)，道德的價(jià)值是外在的，道德的價(jià)值就在于其是獲得快樂(lè)、幸?；蚬淖罴咽侄?。51 面對(duì)這種把功利主義指責(zé)為粗魯?shù)南順?lè)主義的觀點(diǎn)，功利主義的另一代表人物密爾進(jìn)行了反駁。密爾認(rèn)為理性的快樂(lè)、情感與想像的快樂(lè)以及道德情操的快樂(lè)

33、，要比僅是感官的快樂(lè)具有更高的價(jià)值。52 然而，批評(píng)者并未就此停止詰問(wèn)，他們認(rèn)為密爾的回答幾乎不能解決問(wèn)題。在他們看來(lái)，如果具有更高價(jià)值的快樂(lè)僅僅是因?yàn)樗苁谷丝鞓?lè)，那么快樂(lè)仍然決定著行為的價(jià)值。如果這種價(jià)值之所以更高，是因?yàn)樗宋覀內(nèi)祟惛鼮楦呒?jí)的、特有的能力，那么事實(shí)上就等于否定了功利主義的觀點(diǎn)而回到了亞里士多德的倫理世界，即某些生活方式比其他的一些生活方式更有價(jià)值，而不管它們是否更使人快樂(lè)。53 總之，功利主義是一種目的論的理論，它把善定義為理性欲望的滿足，并認(rèn)為這種善是獨(dú)立于正當(dāng)?shù)臇|西，然后再把正當(dāng)定義為增加善的東西。54 這種享樂(lè)的生存原則的正當(dāng)性基于個(gè)體的情感偏愛(ài)，并不認(rèn)為人的

34、生活方式本身有善惡之分，每個(gè)人在自然本性上都是享樂(lè)者，因此，基于自然權(quán)利的感覺(jué)偏好也是一種道德。這種以功利主義的經(jīng)驗(yàn)論哲學(xué)為基礎(chǔ)的英式自由主義思想，要求尊重個(gè)體自由倫理，并以此為“意志決定論”提供了倫理上的正當(dāng)性，自然有其積極的一面；但是，個(gè)體的自由倫理不能走向極端，如果快樂(lè)成為道德的唯一價(jià)值，正當(dāng)性完全根據(jù)功利的原則加以判斷，則人的道德行為的范圍就會(huì)被擴(kuò)大，由此構(gòu)成的道德關(guān)系也就有相對(duì)性的了，而道德的其他積極因素以及基于社會(huì)正義的倫理，也會(huì)因此被否定。 2.從康德的形式倫理學(xué)看“意志決定論”的貧困 前文已經(jīng)交待，以柏拉圖和亞里士多德為代表的古代倫理學(xué)乃以美德為核心概念，而在康德那里，倫理學(xué)則

35、轉(zhuǎn)為以義務(wù)和責(zé)任為核心概念。究其原因，乃是因?yàn)樵诳档滤幍臅r(shí)代，美德已不再神圣，而可以用市場(chǎng)價(jià)值來(lái)衡量，人們?cè)诒P(pán)算“美德值幾個(gè)錢(qián)”。面對(duì)這一社會(huì)現(xiàn)實(shí)，康德不得不采取嚴(yán)肅主義和形式主義并用的方式，試圖以義務(wù)和責(zé)任對(duì)人進(jìn)行塑造，從而建立一個(gè)普遍性的道德法則。然而，這位善良而睿智的哥尼斯堡老人的愿望卻難以在現(xiàn)實(shí)中實(shí)現(xiàn)，原因在于他的形式倫理學(xué)根基并不牢固。他不允許他的倫理王國(guó)沾染一絲欲望、情感、沖動(dòng)、效果等實(shí)質(zhì)內(nèi)容，這雖使得他的道德法則具有形式上的普遍性和絕對(duì)性，但對(duì)人的約束力卻在降低。換言之，按照康德極度抽象的概括，自由倫理僅僅意味著個(gè)人遵從自己理性的道德良知去生活，其自由意志理論強(qiáng)調(diào)的是意志的向善

36、能力，因此，這種倫理是一種道德上自我立法的自律倫理，一種反思性的形式信念倫理，其道德法則的價(jià)值高度極高，價(jià)值強(qiáng)度卻極弱，它為了建立絕對(duì)命令的純形式，寧可犧牲其內(nèi)容。另一方面，康德也僅僅承認(rèn)意志的客觀目的的絕對(duì)價(jià)值，而不承認(rèn)經(jīng)驗(yàn)因素本身包括人自身的自然性具有內(nèi)在價(jià)值，這使得其道德法則缺乏真正的基礎(chǔ)。55 以這種形式信念倫理為基礎(chǔ)的現(xiàn)代私法體系(尤其是潘德克吞法學(xué))強(qiáng)調(diào)以意志自律(自治)為核心的唯意志論，抽空了具體的契約倫理內(nèi)容，從而一方面滿足了當(dāng)時(shí)嚴(yán)守法律價(jià)值中立之政治立場(chǎng)的需要，但另一方面又寄希望于康德的意志自律和絕對(duì)命令之普遍性道德法則去建立一個(gè)反思性的倫理世界，而并不由法律負(fù)責(zé)建立行為的道

37、德模式?！耙庵緵Q定論”由此失去了實(shí)質(zhì)契約倫理的支撐，其價(jià)值強(qiáng)度亦隨之減弱。 顯然，形式倫理學(xué)雖然提供了一個(gè)反思性的原則倫理體系，但正如學(xué)者所言，絕對(duì)命令永遠(yuǎn)不能在規(guī)范的“真空”中發(fā)揮作用，抽象道德須以具體道德為前提，普遍化原則須以“生活世界”為前提。56 因此，現(xiàn)代價(jià)值倫理學(xué)認(rèn)為，倫理學(xué)研究必須注重規(guī)范的內(nèi)容，進(jìn)行實(shí)質(zhì)價(jià)值的研究，因?yàn)椤爸挥挟?dāng)我明白了我追求的內(nèi)容的時(shí)候，我才能根據(jù)它與其他追求的協(xié)調(diào)性，來(lái)詢問(wèn)以實(shí)現(xiàn)這種財(cái)物為目的的行為準(zhǔn)則”。57 這樣，合同或法律行為之效力正當(dāng)性的說(shuō)明既然也是建立在適當(dāng)?shù)膫惱韺W(xué)基礎(chǔ)上的，那么，我們也需要尋找實(shí)質(zhì)的契約倫理，以增強(qiáng)“意志決定論”的倫理價(jià)值強(qiáng)度，并使

38、外在法建立在真正的內(nèi)在法的基礎(chǔ)上，使主觀的法即德性成為客觀的法的真正基礎(chǔ)。唯有如此，我們才能真實(shí)地發(fā)現(xiàn)法規(guī)范背后的評(píng)價(jià)關(guān)聯(lián)以及法秩序固有的意義脈絡(luò)。 四、合同效力正當(dāng)性之實(shí)質(zhì)倫理價(jià)值的重建:代結(jié)論 在私法領(lǐng)域，合同或意思表示為何被賦予法律的效力，一直就是和某種宗教觀念或道德哲學(xué)相聯(lián)系而被說(shuō)明的。尤其是近代自然法理論，作為一套有關(guān)正當(dāng)行為的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，考慮的主要是法律和制度的道德基礎(chǔ)，從而為合同或意思表示之效力根源的解釋提供了道德準(zhǔn)則。由此可見(jiàn)，合同或法律行為之效力正當(dāng)性的問(wèn)題主要應(yīng)在倫理上被證成；法律作為一種價(jià)值規(guī)范，畢竟有其道德取向。 事實(shí)上，合同或法律行為之效力正當(dāng)性的問(wèn)題就是合同正義問(wèn)題，

39、這種正義首先表現(xiàn)為一種倫理正義，然后轉(zhuǎn)化為一種法律正義。 在考察了“意志決定論”的真正病因后，面對(duì)其貧困，筆者認(rèn)為，就合同的倫理正義而言，亞里士多德傳統(tǒng)上的道德哲學(xué)一直把交換的正義和慷慨之德性作為核心概念，而在法律制度上負(fù)載這些倫理價(jià)值的概念就是“原因”。這一理論并未忽視“意志決定論”的解釋力，卻更注重實(shí)質(zhì)合同倫理的建設(shè)，因而增強(qiáng)了“意志決定論”的價(jià)值強(qiáng)度。因此，我們不妨把原因理論作為一種方案，去重建合同的實(shí)質(zhì)倫理。 所謂交換正義，在西方法律史上一直被作為平衡市民間關(guān)系的正義標(biāo)準(zhǔn)。58 基于自愿交往的交換正義更被視為合同的正義。這樣，負(fù)載交換正義之倫理價(jià)值的原因理論自然成為合同正義的最佳說(shuō)明模

40、式。不過(guò)，應(yīng)當(dāng)注意的是，交換的正義關(guān)注的不僅僅是合同的對(duì)價(jià)問(wèn)題，而且還包括給付和對(duì)待給付的等價(jià)性問(wèn)題。但如果我們對(duì)大陸法系的原因理論進(jìn)行研究，就可以發(fā)現(xiàn)該理論并不強(qiáng)調(diào)給付和對(duì)待給付的等價(jià)性，作為對(duì)待給付的原因有時(shí)甚至可以是微不足道的。由此可見(jiàn)，以交換正義為內(nèi)核的合同正義不僅僅體現(xiàn)在原因規(guī)則中。事實(shí)上，折射交換正義之等價(jià)性要求的制度，就是所謂的以公平價(jià)格理論為基石的非常損失規(guī)則以及由此演化出來(lái)的顯失公平制度，這些制度關(guān)注的是合同中的給付與對(duì)待給付的等價(jià)性，以及如何阻止或消除合同或法律行為中的暴利和不合理利益。59 原因概念所承載的第二個(gè)倫理價(jià)值慷慨之美德，對(duì)無(wú)償法律行為之效力的正當(dāng)性具有較強(qiáng)的解

41、釋力。并且，由于亞里士多德倫理學(xué)意義上的“慷慨”要求的是“對(duì)應(yīng)該的對(duì)象，按應(yīng)該的數(shù)量，在應(yīng)該的時(shí)間及其他正確給予所遵循的”60 方式進(jìn)行給予，所以我們也能以之解釋合同或法律行為若干制度的正當(dāng)性。例如，贈(zèng)與合同中贈(zèng)與人的撤回權(quán)顯然使得受贈(zèng)人所享有的債權(quán)效力的強(qiáng)度減弱，那么，立法為何賦予贈(zèng)與人此種權(quán)利?學(xué)者一般認(rèn)為其原因在于此種合同的無(wú)償性，即贈(zèng)與人負(fù)擔(dān)義務(wù)而未獲對(duì)價(jià)。61 這里所謂的“對(duì)價(jià)”，其實(shí)就是原因概念的法律技術(shù)術(shù)語(yǔ)，而在倫理的意義上，該制度反映的應(yīng)該是慷慨之德性的要求。再如，民法上有關(guān)行為能力的規(guī)定也是合同或法律行為之效力具有正當(dāng)性的制度保障，一般認(rèn)為，該規(guī)定的基礎(chǔ)是近代理性人的假設(shè)，但

42、對(duì)于浪費(fèi)人為何被立法限定為禁治產(chǎn)人的問(wèn)題，該假設(shè)并不能提供令人信服的解釋，而借助慷慨之倫理意義的解釋，這個(gè)問(wèn)題應(yīng)該能夠得到滿意的解決。 注釋: 參見(jiàn)李永軍:契約效力的根源及其正當(dāng)化說(shuō)明理論，比較法研究1998年第3期。 參見(jiàn)徐滌宇:合同概念的歷史變遷及其解釋，法學(xué)研究2004年第2期。 意朱塞佩?格羅索:羅馬法史，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第116頁(yè)，第101頁(yè)。在此處，我僅僅提到要式契約，但事實(shí)上，在古羅馬，轉(zhuǎn)讓要式物的典型形式要式買(mǎi)賣(mài)以及另一種轉(zhuǎn)移所有權(quán)的要式方式擬訴棄權(quán)，盡管不屬于契約的范疇，但其效力的根源也應(yīng)該得到同樣的解釋。 e ， ， o ? a， ，.，1987，.

43、64. 參見(jiàn)周:羅馬法原論(下冊(cè))，商務(wù)印書(shū)館1994年版，第664頁(yè)。 英梅因:古代法，沈景一譯，商務(wù)印書(shū)館1959年版，“導(dǎo)言”第16頁(yè)。但需注意的是，這段話是亞倫針對(duì)梅因所說(shuō)的“實(shí)物契約”的“巨大道德進(jìn)步”而作的說(shuō)明，但譯者卻將“實(shí)物契約”譯成了“真正契約”，這可能是因?yàn)樽g者把英文“”中的“”理解為“真正的”了。 參見(jiàn)英梅因:古代法，沈景一譯，商務(wù)印書(shū)館1959年版，第187-191頁(yè)。不過(guò)需要說(shuō)明的是，該書(shū)譯者將實(shí)物契約和合意契約分別譯成了“要物契約”和“諾成契約”。 1215英梅因:古代法，沈景一譯，商務(wù)印書(shū)館1959年版，第189頁(yè)，第191頁(yè)，第190頁(yè)。 11 英梅因:古代法，

44、沈景一譯，商務(wù)印書(shū)館1959年版，第189頁(yè)。需要說(shuō)明的是，該書(shū)譯者把簡(jiǎn)約()譯為“合約”。 1314 ， : ， .， ，1999，.326-327，.327. 16參見(jiàn)意魯伊吉?拉布魯納:單純合意即形成債:論羅馬債法中的合意主義，費(fèi)安玲譯，載楊振山等主編:羅馬法?中國(guó)法與民法法典化物權(quán)和債權(quán)之研究，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第360頁(yè)。 17 參見(jiàn)美羅斯科?龐德:法律史解釋，鄧正來(lái)譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第78頁(yè)以下。 19 和一般的市民不同，天主教徒并不關(guān)心允諾是否在市民法上具有訴權(quán)，他們關(guān)心的是毀約是否為一項(xiàng)原罪假誓罪( )。因此，遵守承諾在道德神學(xué)上乃以贖罪戒律的原則為出發(fā)點(diǎn)。 ， :