合同范本09合同法則

1、PAGE PAGE 11第九章、合合同法（總總則2009年教材本章涉及物權(quán)的擔保等重點在第8章已經(jīng)寫明，刪除了無效合同、可撤銷合同及其法律后果這一部分(在第一章已經(jīng)更深入闡述)，并在章節(jié)順序上稍作調(diào)整，法理更深入的進行了闡述。本章是重點章節(jié)、有難度）合同與合同同法：我國合同法法中所指的的合同，是是平等主體體的自然人人、法人、其他組織織之間設(shè)立立、變更、終止民事事權(quán)利義務務關(guān)系的協(xié)協(xié)議。合同法是調(diào)調(diào)整平等主主體之間商商品交換關(guān)關(guān)系的法律律規(guī)范的總總稱。合同同法具有以以下特征： 1.合同同法是私法法。合同法強強調(diào)主體平平等、意思思自治。22.合同法法是自治法法。合同法法主要是通通過任意性性法律規(guī)范

2、范而不是強強制性法律律規(guī)范調(diào)整整合同關(guān)系系。3.合合同法是財財產(chǎn)交易法法。合同法法與物權(quán)法法均屬財產(chǎn)產(chǎn)法范疇，其其中物權(quán)法法主要調(diào)整整財產(chǎn)歸屬屬及利用的的財產(chǎn)關(guān)系系，而合同同法則調(diào)整整財產(chǎn)的流流轉(zhuǎn)關(guān)系。適用范圍：1.平等等主體之間間有關(guān)民事事權(quán)利義務務關(guān)系設(shè)立立、變更、終止的協(xié)協(xié)議均在合合同法的調(diào)調(diào)整范圍，但但婚姻、收收養(yǎng)、監(jiān)護護等有關(guān)身身份關(guān)系的的協(xié)議，不不適用合合同法的的調(diào)整。2.在中中華人民共共和國境內(nèi)內(nèi)履行的涉涉外合同，只只能適用中中華人民共共和國法律律。合同的分類類：有名合同同；無名合合同；單務贈予合同合同；雙務合同同（權(quán)利義義務要互相相支付對價價，且強調(diào)調(diào)的是對等等性）；諾成合同同

3、（意思表表示一致時時即告成立立）；實踐踐合同（實實際交付標標的物）另另外，合同同還可以分分為：（11）有償合合同；無償償合同（不不需為從合合同中得到到的利益支支付相應對對價）。（22）要式合合同（必須須符合一定定的形式）；不要式合合同。（33）主合同同；從合同同（不能獨獨立存在）。合同的相對對性：合同法律律關(guān)系是特特定當事人人之間的法法律關(guān)系，與與物權(quán)法律律關(guān)系中物物權(quán)的絕對對性相對應應，合同法法律關(guān)系具具有相對性性特征。一、合同的的訂立當事人訂立立合同應當當具備相應應的資格，即具有相相應的民事事權(quán)利能力力和民事行行為能力。除依據(jù)合合同性質(zhì)不不能代理的的以外，當當事人可以以委托代理理人訂立合合

4、同。當事事人訂立合合同可以采采取書面形形式、口頭頭形式和其其他形式。 格式式條款問題題：1）格式條條款如有合合同法規(guī)定定的合同無無效和免責責條款無效效的情況，或或提供格式式條款；一一方免除其其責任，加加重對方責責任，排出出對方主要要權(quán)利的，該該格式條款款無效。22）對格式式條款的理理解發(fā)生爭爭議的，按按照通常理理解予以解解釋；3）對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋；4）格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。合同訂立程程序：要約（要約約邀請要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。（1）寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等，性質(zhì)為要

5、約邀請。但如商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約的規(guī)定，如懸賞廣告，則視為要約。（2）商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內(nèi)容，當事人違反的，應當承擔違約責任）承諾（新要要約）生效條件（1）內(nèi)容容具體確定定，包括一一經(jīng)承諾合合同足以成成立的各項項條款；（22）表明經(jīng)經(jīng)受要約人人承諾，要要約人即受受該意思表表示的約束束。同時具備，否否則為要約約邀請1、承諾應應該在確定定的期限內(nèi)內(nèi)到達要約約人2、未未對要約內(nèi)內(nèi)容做實

6、質(zhì)質(zhì)性變更。（標的、數(shù)質(zhì)量、價款、履履行期限、地點、方方式、違約約責任、爭爭議解決法法等的變更更為實質(zhì)變變更）同時具備，否否則為新要要約生效時間到達受要約約人采用數(shù)據(jù)電電文形式訂訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間到達要約人人時生效撤回撤回，到達受要約人之前，撤銷，已經(jīng)到達受要約人，但尚未承諾，兩者的不同點。在要約發(fā)生生效力以前前，即撤回要要約的通知知應當在要要約到達受受要約人之之前或與要要約同時到達受受要約人。撤回承諾的的通知應先先于承諾到到達要約人人或與承諾諾同時到

7、達達要約人才才能發(fā)生效效力，即在在承諾生效效前到達。撤銷撤銷要約的的通知應當當在受要約約人發(fā)出承承諾通知之之前到達受受要約人。不得撤銷銷情形：11）要約人人確定了承承諾期限或或以其它形形式表明要要約不可撤撤銷；2）受受約人有理理由認為要要約不可撤撤銷，并已已經(jīng)為履行行合同作了了準備工作作。不得撤銷，因因為承諾生生效合同成成立。承諾超期的的處理：11）承諾超期發(fā)出，為為遲延承諾，除除要約人及及時通知受受約人該承承諾有效外外，該承諾諾視為新要要約。2）承諾按期發(fā)出超期期到達，通通常情況下下能夠及時時到達要約約人，因特特殊原因超超過承諾期期限到達的的，除要約約人及時通通知受約人人因超過期期限不承認認

8、該承諾外外，該承諾諾有效。失效1）拒絕要要約的通知知到達要約約人；2）要要約人依法法撤銷要約約；3）要要約已過有有效期限；4）受要要約人對要要約的內(nèi)容容作出實質(zhì)質(zhì)性變更已構(gòu)成受要約人對你的新要約。承諾的內(nèi)容容承諾諾的內(nèi)容應應當與要約約的內(nèi)容一一致。（1）受受要約人對對要約的內(nèi)內(nèi)容作出實實質(zhì)性變更更的，為新新要約。有有關(guān)合同的的標的、數(shù)數(shù)量、質(zhì)量量、價款或或者報酬、履行期限限、履行地地點和方式式、違約責責任和解決決爭議的方方法等內(nèi)容容的變更，是是對要約內(nèi)內(nèi)容的實質(zhì)質(zhì)性變更。（2）承承諾對要約約的內(nèi)容作作出非實質(zhì)質(zhì)性變更的的，除要約約人及時表表示反對或或者要約表表明承諾不不得對要約約的內(nèi)容作作出任

9、何變變更的以外外，該承諾諾有效，合合同的內(nèi)容容以承諾的的內(nèi)容為準準。合同成立： 成立時間成立地點一般情況承諾生效時時承諾生效地地點，數(shù)據(jù)據(jù)電文形式式訂立的為為收件人的的主營業(yè)地地，無主營營業(yè)地為經(jīng)經(jīng)常居住地地明確約定采采用書面形形式雙方簽字蓋蓋章時合同同成立。最后一方簽簽字蓋章地地點信件、數(shù)據(jù)據(jù)電文等形形式，在成成立前要求求簽訂確認認書的簽訂確認書書時成立確認書簽訂訂之地實際履行原原則1、法律法法規(guī)規(guī)定或或當事人約約定采用書書面形式的的合同，當當事人未采采用書面形形式、或采采用書面形形式但尚未未簽字蓋章章時，一方方履行了合合同的主要要義務，另另一方又接接受的，合合同也成立立。2、當事人人約定以

10、交交付定金作作為主合同同成立或者者生效要件件的，給付付定金的一一方未支付付定金，但但主合同已已經(jīng)履行或或者已經(jīng)履履行主要部部分的，不不影響主合合同的成立立或者生效效。3、商品房房的銷售廣廣告和宣傳傳資料屬于于要約邀請請，但是出出賣人就商商品房開發(fā)發(fā)規(guī)劃范圍圍內(nèi)的房屋屋及相關(guān)設(shè)設(shè)施所作的的說明和允允諾具體明明確，并對對商品房合合同的訂立立以及房屋屋價格的確確定有重大大影響的，應應視為要約約。該說明明和允諾即即使未載入入商品房買買賣合同，亦亦應當視為為合同內(nèi)容容，當事人人違反的，應應當承擔違違約責任合同中約定定對下列情情況免責的的條款無效效：（1）造造成對方人人身傷害的的；（2）因因故意或者者重大

11、過失失造成對方方財產(chǎn)損失失的。締約過失責責任與違約約責任締約過失是指合同當事人在訂立合同過程中，因故意或過失致使合同未成立、未生效、被撤銷或無效，給他人造成損失而應承擔的損害賠償責任。責責任違約責任發(fā)生時間合同訂立過過程中，合合同無效 合同生效后后要件一方違反法法律規(guī)定、違背誠實實信用原則則，致使合合同未成立立，給對方方造成損失失的以違約為要要件客觀表現(xiàn)1、假借訂訂立合同，惡惡意進行磋磋商2、故意隱隱瞞與訂立立合同有關(guān)關(guān)的重要事事實或提供供虛假情況況3、其他違違背誠實信信用原則4、泄露或或不正當使使用訂立合合同中知曉曉的商業(yè)秘秘密給對方方造成損害害分類：1屆屆期違約和和預期違約約，當事人人一方

12、明確確表示或以以自己行為為表明不履履行合同主主要義務的的，對方可可在履行期期滿前要求求承擔違約約責任2瑕瑕疵履行和和加害履行行，因當事事人一方違違約，侵害害對方人身身財產(chǎn)權(quán)益益的，受害害方可要求求其承擔違違約責任或或者承擔侵侵權(quán)責任。承擔方式承擔損害賠賠償責任1）繼續(xù)履履行合同22）補救措措施3）賠賠償損失44）支付違違約金締約過失責責任與違約約責任存在在區(qū)別：產(chǎn)生的時間間不同締約過失責責任發(fā)生在在合同成立立之前；而而違約責任任產(chǎn)生于合合同生效之之后適用的范圍圍不同締約過失責責任適用于于合同未成成立、合同同未生效、合同無效效等情況；違約責任任適用于生生效合同賠償范圍不不同締約過失賠賠償?shù)氖切判?/p>

13、賴利益的的損失；而而違約責任任賠償?shù)氖鞘强善诖娴膿p失失?？善诖娴膿p失失要大于或或者等于信信賴利益的的損失說明：定金金、違約金金、賠償金金的關(guān)系：定金和違違約金只能能選其一制制裁，1、選定金罰罰則，定金金不足彌補補損失的，按按實際損失失用賠償金金補足，多多了按罰則則處理2、選違約金金，過高或或過低可通通過法院或或仲裁機構(gòu)構(gòu)按實際損損失調(diào)整，調(diào)調(diào)整后不再再承擔賠償償金。 經(jīng)營者對消消費者提供供的商品或或服務有欺欺詐行為的的，“退一一罰一”。當事人以約約定的違約約金過高為為由請求減減少的，應應當以違約約金超過造造成損失330%為標標準適當減減少，當事事人以違約約金過低為為由請求增增加的，

14、應應以實際損損失確定違違約金數(shù)額額。二、合同的的效力1、合同生生效：一般情況依法成立的的合同，自自成立時生生效。國家有規(guī)定定依照法律、行政法規(guī)規(guī)規(guī)定辦理理批準、登登記等手續(xù)續(xù)后生效。附條件附生效（或或解除）條條件的合同同，自條件件成就時生生效（或失失效）。當當事人為自自己的利益益不正當?shù)氐刈柚梗ɑ蚧虼俪桑l條件成就的的，視為條條件已成就就（或不成成就）。附期限附生效（或或終止）期期限的合同同，自期限限屆至時生生效（或失失效）。2、效力待待定結(jié)合第1章效力待定行為理解。合同（一）限制制民事行為為能力人簽簽訂的與其其年齡、智智力、精神神狀況不相相適應的合合同11.限制民民事行為能能力人訂立立的合同

15、，經(jīng)經(jīng)法定代理理人追認后后，該合同同有效，但但純獲利益益的合同或或者與其年年齡、智力力、精神健健康狀況相相適應而訂訂立的合同同，不必經(jīng)經(jīng)法定代理理人追認。 2.法定定代理人的的追認權(quán)性性質(zhì)上屬于于形成權(quán)。僅憑其單單方面意思思表示就可可以使得效效力待定的的合同轉(zhuǎn)化化為有效合合同。“形成權(quán)”是指權(quán)利利人得以自自己一方的的意思表示示而使法律律關(guān)系發(fā)生生變化的權(quán)權(quán)利。3.相對對人可以催催告法定代代理人在一一個月內(nèi)予予以追認。法定代理理人未作表表示的，視視為拒絕追追認。合同被追追認之前，善善意相對人人有撤銷的的權(quán)利。撤撤銷應當以以通知的方方式作出。 （二）無權(quán)權(quán)代理人第1章已按合同法的要求對代理進行了完

16、善訂訂立的合同同。1.行行為人沒有有代理權(quán)、超越代理理權(quán)或者代代理權(quán)終止止后以被代代理人名義義訂立的合合同，未經(jīng)經(jīng)被代理人人追認，對對被代理人人不發(fā)生效效力，由行行為人承擔擔責任。2.相相對人可以以催告被代代理人在一一個月內(nèi)予予以追認。被代理人人未作表示示的，視為為拒絕追認認。合同被被追認之前前，善意相相對人有撤撤銷的權(quán)利利。撤銷應應當以通知知的方式作作出。（三）無處處分權(quán)與無權(quán)代理的區(qū)別是前者是以被代理人的名義，無處分權(quán)是以自己的名義，非代理行為的人人處分他人人財產(chǎn)，經(jīng)經(jīng)權(quán)利人追追認或者無無處分權(quán)的的人訂立合合同后取得得處分權(quán)的的，該合同同有效。 3、無效效合同關(guān)于無效合同與可撤銷合同09年

17、教材重點在1章進行了講解，在合同法中未寫明，但這幾點是個重點。（1）因欺欺詐、脅迫迫而訂立且且損害國家家利益的；（2）惡意意串通，損損害國家、集體或第第三人利益益的；（3）以合合法形式掩掩蓋非法目目的的；（4）損害害社會公共共利益的；（5）違反反法律、行行政法規(guī)的的強制性規(guī)規(guī)定的。（6）兩種種免責條款款無效：11）造成對對方人身傷傷害的；22）因故意意或重大過過失造成對對方財產(chǎn)損損失的。 當事人超超越經(jīng)營范范圍訂立合合同的，不不因此認定定為無效；但違反國國家限制經(jīng)經(jīng)營、特許許經(jīng)營以及及禁止經(jīng)營營規(guī)定的除除外。4、可撤銷銷合同1）對合同同內(nèi)容存在在重大誤解解的；2）在在訂立合同同時顯失公公平的；

18、 3）一方方以欺詐、脅迫手段段或乘人之之危，使對對方在違背背真實意思思的情況下下訂立的，但但未損害國國家利益的的（損害國國家利益的的為無效合合同）。這這種合同只只有受損害害方有權(quán)提提出撤銷。撤銷權(quán)期限限：當事人人知道或應應當知道撤撤銷事由起起一年，且且一年為不不變期，且且其撤銷必必須由人民民法院或仲仲裁機構(gòu)作作出。無效合同、可撤銷合合同和效力力待定合同同的區(qū)別無效合同可撤銷合同同效力待定合合同效力不能轉(zhuǎn)化為為有效合同同是有效合同同，可以通通過撤銷轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)化為無效效合同是效力待定定合同，可可轉(zhuǎn)化為有有效合同的的合同原因違反法律規(guī)規(guī)定意思表示有有瑕疵權(quán)利有瑕疵疵時效自始無效自知道或應應當知道的的1年內(nèi)

19、提出出撤銷追認有效三、合同的的履行1、履行中中問題處理理合同生效后后（三個層層次），（11）當事人人就質(zhì)量、價款或者者報酬、履履行地點等等內(nèi)容沒有有約定或者者約定不明明確的，可可以協(xié)議補補充；（22）不能達達成補充協(xié)協(xié)議的，按按照合同有有關(guān)條款或或者交易習習慣確定。（3）依依照上述履履行原則仍仍不能確定定的，適用用合同法法的下列列規(guī)定：（綜綜合題中一一定先答總總條款）：質(zhì)量要求不不明確的按照國家標標準、行業(yè)業(yè)標準履行行；沒有國國家標準、行業(yè)標準準的，按照照通常標準準或者符合合合同目的的的特定標標準履行。價款或者報報酬不明確確的按照訂立合合同時履行行地的市場場價格履行行；依法應應當執(zhí)行政政府定價

20、或或者政府指指導價的，按按照規(guī)定履履行。地點不明確確的歷史上出題最多的知識點，例：X市甲廠因購買Y市乙公司的一批木材與乙公司簽訂了一份買賣合同，但合同中未約定交貨地與付款地，雙方就此未達成補充協(xié)議，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣也不能確定。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定Y市為交貨地，同時Y市為付款地給付貨幣的的，在接受受貨幣一方方所在地履履行；交付付不動產(chǎn)的的，在不動動產(chǎn)所在地地履行；其他他標的在履履行義務一一方所在地地履行。期限不明確確的債務人可以以隨時履行行，債權(quán)人人也可以隨隨時要求履履行，但應應當給對方方必要的準準備時間。方式不明確確的按照有利于于實現(xiàn)合同同目的的方方式履行。費用負擔不不明確的由履

21、行義務務一方負擔擔。向第三人不管誰違約，跟第三人沒關(guān)系，由債務人承擔違約責任履履行和由第第三人履行行（體現(xiàn)合合同的相對對性）當事人約定定由債務人人向第三人人履行債務務的，債務務人未向第第三人履行行債務或者者履行債務務不符合約約定的，應應當向債權(quán)權(quán)人承擔違違約責任（為為第三人設(shè)設(shè)定“債權(quán)權(quán)”的合同同）；當事人約約定由第三三人向債權(quán)權(quán)人履行債債務的，第第三人不履履行債務或或者履行債債務不符合合約定的，債債務人應當當向債權(quán)人人承擔違約約責任（為為第三人設(shè)設(shè)定“債務務”的合同同）; 債權(quán)人可可以拒絕債債務人部分分履行債務務，但部分分履行不損損害債權(quán)人人利益的除除外。債務務人部分履履行債務給給債權(quán)人增增

22、加的費用用，由債務務人負擔。中止履行、提前履行行與部分履履行11.中止履履行。債權(quán)權(quán)人分立、合并或者者變更住所所沒有通知知債務人，致致使履行債債務發(fā)生困困難的，債債務人可以以中止履行行或?qū)说牡奈锾岽妗?.提前前履行。債債權(quán)人可以以拒絕債務務人提前履履行債務，但但提前履行行不損害債債權(quán)人利益益的除外。債務人提提前履行債債務給債權(quán)權(quán)人增加的的費用，由由債務人負負擔。例如如，甲方從從乙處購買買貨物，雙雙方訂立買買賣合同，合合同約定乙乙在某日將將水泥送到到甲租用的的庫房內(nèi)。如果乙提提前送貨導導致甲多方方付了庫房房租金，多多付的租金金即為這種種“增加的的費用”。3.債權(quán)權(quán)人可以拒拒絕債務人人部分履行行

23、債務，但但部分履行行不損害債債權(quán)人利益益的除外。債務人部部分履行債債務給債權(quán)權(quán)人增加的的費用，由由債務人負負擔。2、抗辯權(quán)權(quán)全書3處：合同法的擔保法一般保證（先訴抗辯權(quán)）永久抗辯權(quán)（第1章 訴訟時效消滅）同時履行抗抗辯權(quán)同時履行抗抗辯權(quán)，是是指雙務合合同的當事事人應同時時履行義務務的（沒有有先后順序序），一方方在對方未未履行前（或或履行不符符合約定），有有拒絕對方方請求自己己履行合同同的權(quán)利。（“一手手交錢，一一手交貨”。）先履行抗辯辯權(quán)雙雙務合同中中應先履行行義務的一一方當事人人未履行時時（或履行行不符合約約定），對對方老教材有后履行抗辯權(quán)說法，因為是后履行的人行使當事人人有拒絕對對方請求履

24、履行的權(quán)利利。（這里里的“應先先履行義務務”是根據(jù)據(jù)合同的約約定）不安履行抗抗辯權(quán)：條件：先履履行一方當當事人有確確切證據(jù)證證明對方有有以下情形形之一的，在對方未能履行合同或提供擔保時，可以中止履行合同：1）經(jīng)營狀況嚴重惡化；2）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；3）喪失商業(yè)信譽；4）有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形。效果：1）通通知對方，中中止履行合合同；2）對對方提供適適當擔保，繼繼續(xù)履行；3）對方方未恢復履履行能力由由未擔保，解解除之。解解除要通知知對方，合合同自解除除通知到達達時生效。4、代位權(quán)權(quán)與撤銷權(quán)權(quán)代位權(quán)通過訴訟方式實現(xiàn)，原告是債權(quán)人，被告是債務人的債務人，此時債務人成了第

25、三者撤銷權(quán)也是訴訟方式實現(xiàn)，又稱廢罷訴權(quán)，看著債務人的處理財產(chǎn)行為，原告?zhèn)鶛?quán)人，被告?zhèn)鶆杖诉m用條件1）債權(quán)人人對債務人人的債權(quán)合合法；2）債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；即債務人不履行其對債權(quán)人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的以金錢為標的的債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。3）債務人的債權(quán)已到期；4）債務人的債權(quán)不是專屬于債務人自身的債權(quán)（退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)）。1）債務人人主動放棄棄到期債權(quán)權(quán)2）無償轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓，給債債權(quán)人造成成傷害（不不論第三人人是否善意意）3）債務人人明顯以不不合理低價價格轉(zhuǎn)讓財財產(chǎn)，區(qū)分分受讓

26、人的的善惡意而而決定是否否有撤銷權(quán)權(quán)。4）債務人的的處分行為為有害于債債權(quán)人債權(quán)權(quán)的實現(xiàn)適用對象債務人的消消極行為債務人的“太積極”行為結(jié)果效力1）次債務務人對債務務人的抗辯辯，可以對對債權(quán)人主主張2）債權(quán)人人行使代位位權(quán)，其債債權(quán)就代位位權(quán)行使的的救國有優(yōu)優(yōu)先受償權(quán)權(quán)3）代位位訴訟債權(quán)權(quán)人勝訴的的，費用由由次債務人人承擔，從從實現(xiàn)的債債權(quán)中優(yōu)先先支付。撤銷權(quán)由債債權(quán)人以訴訴訟方式行行使，且以以債權(quán)人的的債權(quán)為限限。債權(quán)人人行使撤銷銷權(quán)的費用用，由債務務人負擔。時限適用訴訟時時效知道或應知知道1年，且且自行為發(fā)發(fā)生起5年年不行駛則則消滅注意11：代位權(quán)權(quán)和撤銷權(quán)權(quán)的比較：兩者都是是因債務人人的

27、行為損損害債權(quán)人人的利益。兩者都要要通過向人人民法院請請求行使。代位權(quán)是是針對債務務人的消極極行為；撤撤銷權(quán)是針針對債務人人的積極行行為。代位權(quán)的的行使涉及及到雙方當當事人；撤撤銷權(quán)的行行使涉及到到第三人。注意意2：可撤撤銷合同的的撤銷權(quán)與與保全措施施的撤銷權(quán)權(quán)比較可撤銷合同同的撤銷權(quán)權(quán)保全措施的的撤銷權(quán)行使主體意思表示不不真實的人人或受害人人債權(quán)人行為指向撤銷的是自自己的行為為撤銷的是他他人的行為為效力不涉及第三三人對第三人發(fā)發(fā)生效力時效1年內(nèi)1年內(nèi)，55年消滅注意33：破產(chǎn)過過程的撤銷銷權(quán)與保全全措施的撤撤銷權(quán)比較較破產(chǎn)過程的的撤銷權(quán)保全措施的的撤銷權(quán)行使主體管理人債權(quán)人種類5種2種時間受

28、理破產(chǎn)申申請前1年年內(nèi)，程序序終結(jié)后22年內(nèi)沒有時間限限制時效沒有時效限限制自債務人的的行為發(fā)生生之日起55年內(nèi)四、合同的的擔保（一）、基基本理論：1、擔保方方式11.合同的的擔保方式式一般有五五種：即保保證、抵押押、質(zhì)押、留置和定定金。（11）保證、抵押、質(zhì)質(zhì)押和定金金，都是依依據(jù)當事人人的合同而而設(shè)立，稱稱為約定擔擔保。（2）留留置是直接接依據(jù)法律律的規(guī)定而而設(shè)立，無無須當事人人之間特別別約定，稱稱為法定擔擔保。（3）保保證是以保保證人的財財產(chǎn)和信用用為擔保的的基礎(chǔ)，屬屬于人的擔擔保。（簡簡稱人保）（4）抵押、質(zhì)押、留置，是以一定的財產(chǎn)為擔保的基礎(chǔ)，屬于物的擔保。（簡稱物保）（5）定金是以

29、一定的金錢為擔保的基礎(chǔ)，稱為金錢擔保。2、反擔保保為了了換取擔保保人提供保保證、抵押押或質(zhì)押等等擔保方式式，擔保人人可以要求求債務人為為擔保人的的擔保提供供擔保。這這種由債務務人或第三三人向該擔擔保人提供供的擔保，相相對于原擔擔保而言被被稱為反擔擔保。（1）反反擔保方式式可以是債債務人提供供的抵押或或者質(zhì)押，也也可以是其其他人提供供的保證、抵押或者者質(zhì)押。（2）留置和定金不能作為反擔保方式。（3）債務人親自向原擔保人提供反擔保的，保證不得作為反擔保方式。3、無效擔擔保合同一般擔保無無效的情形形（1）國家家機關(guān)和以以公益為目目的的事業(yè)業(yè)單位、社會團體體違法提供供擔保的，擔擔保合同無無效。因此此給

30、債權(quán)人人造成損失失的，應當當根據(jù)其過過錯承擔相相應的民事事責任。（22）董事、高級管理理人員違反反公司章程程的規(guī)定，未經(jīng)股東東會、股東東大會或者者董事會同同意，以公公司財產(chǎn)為為他人提供供擔保的，擔擔保合同無無效。（33）以法律律、法規(guī)禁禁止流通的的財產(chǎn)或者者不可轉(zhuǎn)讓讓的財產(chǎn)設(shè)設(shè)定擔保的的，擔保合合同無效。對（境）外外的無效情情形（1）未經(jīng)經(jīng)國家有關(guān)關(guān)主管部門門批準或者者登記對外外擔保的；（2）未未經(jīng)國家有有關(guān)主管部部門批準或或者登記，為為境外機構(gòu)構(gòu)向境內(nèi)債債權(quán)人提供供擔保的；（3）為外外商投資企企業(yè)注冊資資本、外商商投資企業(yè)業(yè)中的外方方投資部分分的對外債債務提供擔擔保的；（4）無權(quán)權(quán)經(jīng)營外匯匯

31、擔保業(yè)務務的金融機機構(gòu)、無外外匯收入的的非金融性性質(zhì)的企業(yè)業(yè)法人提供供外匯擔保保的；（55）主合同同變更或者者債權(quán)人將將對外擔保保合同項下下的權(quán)利轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)經(jīng)擔保人同同意和國家家有關(guān)主管管部門批準準的，擔保保人不再承承擔擔保責責任。但法法律、法規(guī)規(guī)另有規(guī)定定的除外。上市公司對對外提供擔擔保的特殊殊規(guī)定考主觀題的重點（1）上市市公司對外外擔保必須須經(jīng)董事會會或股東大大會審議。上市公司司的公司司章程應應當明確股股東大會、董事會審審批對外擔擔保的權(quán)限限及違反審審批權(quán)限、審議程序序的責任追追究制度。（2）應由由股東大會會審批的對對外擔保，必須經(jīng)董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經(jīng)股東大會審批

32、的對外擔保，包括但不限于下列情形：上市公司及其控股子公司的對外擔?？傤~，超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)50%以后提供的任何擔保；為資產(chǎn)負債率超過70%的擔保對象提供的擔保；單筆擔保額超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)10%的擔保；對股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔保。（這4種情形是法定的，必須由股東大會審批，否則無效。公司章程還可以規(guī)定其他情形）（3）股東大會在審議為股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。（4）應由董事會審批的對外擔保，必須經(jīng)出席董事會的2/3以上董事審議同意并做出決議。擔保合

33、同無無效的責任任主合同有效效擔保合同無無效債權(quán)人無錯錯擔保人與債債務人對主主合同債權(quán)權(quán)人的經(jīng)濟濟損失，承承擔連帶賠賠償債權(quán)、擔保保人有錯擔保人承擔擔債務人不不能償還部部分債務的的1/2以以下的責任任主合同無效效致?lián)：虾贤瑹o效擔保人無錯錯不承擔民事事責任擔保人有錯錯承擔債務人人不能償還還部分債務務的1/33以下的責責任其他擔保人承擔擔責任后可以向債務務人追償，或或要求有反反擔保人承承擔賠償其他：同一債權(quán)上上數(shù)個擔保保物權(quán)并存存時，債權(quán)權(quán)人放棄債債務人提供供的物的擔擔保的，其其他擔保人人在其放棄棄權(quán)利的范范圍內(nèi)減輕輕或者免除除擔保責任任。主合同解除除后，擔保保人對債務務人應當承承擔的民事事責任仍

34、應應承擔擔保保責任，除除非合同另另有約定。擔保物權(quán)所所擔保的債債權(quán)的訴訟訟時效結(jié)束束后，債權(quán)權(quán)人可在22年內(nèi)行使使擔保物權(quán)權(quán)。當事人人之間的約約定不能對對抗該法律律規(guī)定。擔保合同未未經(jīng)審判的的，法院不不能依據(jù)主主合同的判判決或裁定定直接執(zhí)行行擔保人的的財產(chǎn)。五、保證必須采用書面形式1、保證人人的資格不具有“代為清償債務能力”者沒有資格作保證人。因為保證人負有保證責任，在債務人不履行債務時，保證人應以自己的財產(chǎn)代債務人清償債務，所以保證人只有具有代償能力，保證才能真正起到擔保的作用。保證人不具有代償能力的保證，對于債權(quán)人來說是沒有意義的。 （11）主債務務人不得同同時為保證證人。（2）國家家機關(guān)

35、原則則上不得為為保證人（經(jīng)經(jīng)國務院批批準除外）。（3）以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作保證人（從事經(jīng)營活動的除外）。（4）企業(yè)法人的職能部門不得擔任保證人。（5）企業(yè)法人的分支機構(gòu)原則上不得擔任保證人，但企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。（6）保證人必須有代為清償債務的能力。但不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應當承擔保證責任2、保證方方式：一般般保證（有有先訴抗辯辯權(quán)）、連連帶責任保保證（約定定不明的，按按此類）。一般保證先債務人還，還不起擔保人還，連帶無這個條件，最大區(qū)別是先訴抗辨權(quán)當事人人在保證合合同中約定定，在債務務人不能履履

36、行債務時時，由保證證人承擔保保證責任保證人人在主合同同糾紛未經(jīng)經(jīng)審判或者者仲裁，并并就債務人人財產(chǎn)依法法強制執(zhí)行行仍不能履履行債務前前，對債權(quán)權(quán)人可以拒拒絕承擔保保證責任，即即：享有先先訴抗辯權(quán)權(quán)。有有下列情形形之一的，保保證人不得得行使先訴訴抗辯權(quán)：（1）債債務人住所所變更，致致使債權(quán)人人要求其履履行債務發(fā)發(fā)生重大困困難的；（22）人民法法院受理債債務人破產(chǎn)產(chǎn)案件，中中止執(zhí)行程程序的；（33）保證人人以書面形形式放棄規(guī)規(guī)定的權(quán)利利的。連帶責任保保證當事人人在保證合合同中約定定保證人與與債務人對對債務承擔擔連帶責任任連帶責責任保證的的債務人在在主合同規(guī)規(guī)定的債務務履行期屆屆滿沒有履履行債務的的

37、，債權(quán)人人可以要求求債務人履履行債務，也也可以要求求保證人在在其保證范范圍內(nèi)承擔擔保證責任任。注意：履行保證證責任時，“一般保證證”有先后后順序（先先債務人后后保證人），“連帶責任任保證”沒沒有先后順順序；采取何種種保證方式式，應預先先約定。如如果當事人人對保證方方式?jīng)]有約約定或者約約定不明確確的，按照照連帶責任任保證承擔擔保證責任任。 兩個以以上保證人人保證擔保保同一債權(quán)權(quán)時，與債債權(quán)人約定定保證份額額的按照約約定，沒有有約定保證證份額的為為連帶共同同保證。連帶共同同保證的債債務人在主主合同規(guī)定定的債務履履行期屆滿滿沒有履行行債務的，債債權(quán)人可以以要求債務務人履行債債務，也可可以要求任任何一

38、個保保證人承擔擔全部保證證責任。已已經(jīng)承擔保保證責任的的保證人，有有權(quán)向債務務人追償，或或者要求承承擔連帶責責任的其他他保證人清清償其應當當承擔的份份額。3、主合同同變更與保保證人責任任承擔關(guān)系系保證人責任任主債權(quán)轉(zhuǎn)讓讓保證人應在在原保證范范圍內(nèi)承擔擔保證責任任主債務轉(zhuǎn)讓讓應取得保證證人書面同同意，否則則保證人不不再承擔保保證責任。主合同內(nèi)容容變更如果加重債債務人債務務的，保證證人對加重重的部分不不承擔保證證責任主合同履行行期限變更更未經(jīng)保證人人同意，保保證期間為為原合同約約定的或者者法律規(guī)定定的期間4、保證期期間 當事人可以以在合同中中約定保證證期間。如如果沒有約約定的，保保證期間為為6個月

39、。在連帶責責任保證的的情況下，債債權(quán)人有權(quán)權(quán)自主債務務履行期屆屆滿之日起起6個月內(nèi)內(nèi)要求保證證人承擔保保證責任；在一般保保證場合，債債權(quán)人應自自主債務履履行期屆滿滿之日起66個月內(nèi)對對債務人提提起訴訟或或者申請仲仲裁。保證合同約約定的保證證期間早于于或者等于于主債務履履行期限的的，視為沒沒有約定。保證合同同約定保證證人承擔保保證責任，直直至主債務務本息還清清時為止等等類似內(nèi)容容的，視為為約定不明明，保證期期間為主債債務履行期期屆滿之日日起2年。如果主債債務履行期期限沒有約約定或者約約定不明時時，保證期期間自債權(quán)權(quán)人要求債債務人履行行債務的寬寬限期屆滿滿之次日計計算。保證期間不不因任何事事由發(fā)生

40、中中斷、中止止、延長的的法律后果果。 最最高額保證證合同對保保證期間沒沒有約定或或者約定不不明的，如如最高額保保證合同約約定有保證證人清償債債務期限的的，保證期期間為清償償期限屆滿滿之日起66個月。沒沒有約定債債務清償期期限的，保保證期間自自最高額保保證終止之之日或自債債權(quán)人收到到保證人終終止保證合合同的書面面通知到達達之日起66個月。保證期間與與訴訟時效效關(guān)系一般保證2年自債權(quán)權(quán)人對債務務人提起訴訴訟或者申申請仲裁的的判決或者者仲裁裁決決生效之日日起計算主債務務訴訟時效效中斷，保保證債務訴訴訟時效中中斷主債務務訴訟時效效中止的，保保證債務的的訴訟時效效同時中止止連帶責任保保證從確定定保證責任

41、任時起，開開始計算保保證的訴訟訟時效；債債權(quán)人主張張權(quán)利的，保保證責任確確定主債務務訴訟時效效中斷，保保證債務訴訴訟時效不不中斷保證責任消消滅后，債債權(quán)人書面面通知保證證人要求承承擔保證責責任或者清清償債務，保保證人在催催款通知書書上簽字的的，人民法法院不得認認定保證人人繼續(xù)承擔擔保證責任任。但是，能能夠認定成成立新的保保證合同的的除外。 保證證人的抗辯辯權(quán)：（11）保證人人享有債務務人的抗辯辯權(quán)。如債債務人放棄棄對債務的的抗辯權(quán)，保保證人仍有有權(quán)抗辯，因因其保證責責任并未免免除。（不管是一一般保證的的保證人還還是連帶責責任保證的的保證人都都可以行使使；保證人是以以自己的名名義獨立行行使抗辯權(quán)

42、權(quán)，而不是是以債務人人或其代理理人的身份份來行使這這一權(quán)利的的。）（2）保保證人對已已經(jīng)超過訴訴訟時效期期間的債務務承擔保證證責任或者者提供保證證的，不得得又以超過過訴訟時效效為由提出出抗辯。6、物的擔擔保和保證證并存的情情況處理，看看擔保物是是債務人自自己的還是是第三人的的有約定根據(jù)當事人人的約定確確定承擔責責任的順序序。沒有約定或或者約定不不明如果保證與與“債務人人”提供的的物的擔保保并存，則則債權(quán)人先先就債務人人的物的擔擔保求償。保證在物物的擔保不不足清償時時承擔補充充清償責任任。如果保證與與“第三人人”提供的的物的擔保保并存，保保證與物的的擔保居于于同一清償償順序，債債權(quán)人既可可以要求

43、保保證人承擔擔保證責任任，也可以以對擔保物物行使擔保保物權(quán)。提提供擔保的的第三人承承擔擔保責責任后，有有權(quán)向債務務人追償。7、保證人人不承擔保保證責任的的情況：合同當事事人惡意串串通騙取保證的的；合同同債權(quán)人通過過欺詐、脅脅迫獲取保保證的；合同債務務人通過欺欺詐、脅迫迫獲取保證證，債權(quán)人人知道或者者應當知道道的；債債務人與保保證人共同同欺騙債權(quán)權(quán)人，訂立立主合同和和保證合同同的。因此此給債權(quán)人人造成損失失的，由保保證人與債債務人承擔擔連帶賠償償責任；主合同當當事人雙方方協(xié)議以新新貸償還舊舊貸的。但但保證人知知道或者應應當知道的的除外，新新貸與舊貸貸系同一保保證人的除除外。8、其他規(guī)規(guī)定 A第三

44、人人向債權(quán)人人保證監(jiān)督督支付?？羁顚Ｓ玫模次幢M監(jiān)督義義務造成資資金流逝的的，應當對對流失的資資金承擔“補充賠償償責任”B保證人對對債務人注注冊資金提提供保證，如如債務人實實際投資與與注冊資金金不符，或或抽逃轉(zhuǎn)移移注冊資金金，保證人人在其范圍圍內(nèi)承擔“連帶保證證責任”C債權(quán)人要要求保證人人對其在破破產(chǎn)程序中中未受清償償?shù)牟糠殖谐袚ＷC責責任的，應應當在破產(chǎn)產(chǎn)程序終結(jié)結(jié)后6個月月內(nèi)提出。9.保證人人的追償權(quán)權(quán)（1）一一般情形保證人人承擔保證證責任后，有有權(quán)向債務務人追償其其代為清償償?shù)牟糠帧１ＷC人對對債務人行行使追償權(quán)權(quán)的訴訟時時效，自保保證人向債債權(quán)人承擔擔責任之日日起開始計計算。保證證人自行

45、履履行保證責責任時，其其實際清償償額大于主主債權(quán)范圍圍的，保證證人只能在在主債權(quán)范范圍內(nèi)對債債務人行使使追償權(quán)。（2）債債務人被申申請破產(chǎn)的的情形保證期間間，人民法法院受理債債務人破產(chǎn)產(chǎn)案件的，債債權(quán)人既可可以向人民民法院申報報債權(quán)，也也可以向保保證人主張張權(quán)利。債債權(quán)人不申申報債權(quán)的的，應通知知保證人。保證人在在承擔保證證責任前，可可以預先申申報破產(chǎn)債債權(quán)行使追追償權(quán)（各各連帶共同同保證的保保證人應當當作為一個個主體申報報債權(quán)），參參加破產(chǎn)財財產(chǎn)分配。債權(quán)人知知道或者應應當知道債債務人破產(chǎn)產(chǎn)，既未申申報債權(quán)也也未通知保保證人，致致使保證人人不能預先先行使追償償權(quán)的，保證人在在該債權(quán)在在破產(chǎn)程

46、序序中可能受受償?shù)姆秶鷩鷥?nèi)免除保保證責任?！鞠嘞嚓P(guān)考點】破產(chǎn)法規(guī)定，債債務人的保保證人或者者其他連帶帶債務人已已經(jīng)代替?zhèn)鶄鶆杖饲鍍攦攤鶆盏?，以以其對債務務人的求償償?quán)申報債債權(quán)；尚未未代替?zhèn)鶆談杖饲鍍攤鶄鶆盏?，以以其對債務務人的將來來求償?quán)申申報債權(quán)。八、定金定金的數(shù)額額由當事人人約定，人人民法院對對超過主合合同標的額額20%的的定金不予予支持 定定金合同為為實踐合同同，自交付付之日起生生效。給付定金金一方不履履行約定的的債務的，無無權(quán)要求返返還定金；收受定金金的一方不不履行約定定的債務的的，應當雙雙倍返還定定金 定定金作為主主合同成立立或生效要要件的，給給付定金的的一方未支支付定金，但但主合

47、同已已經(jīng)履行或或者已經(jīng)履履行主要部部分的，不不影響主合合同的成立立或者生效效。 部部分履行合合同，按照照未履行的的比例適用用定金罰則則。因不可可抗力使主主合同不能能履行的，不不適用。五種擔保形形式的特性性（擔保保法和物權(quán)法）保證抵押質(zhì)押留置定金保證人應具具有資格不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)產(chǎn)的占有包括動產(chǎn)質(zhì)質(zhì)押和權(quán)利利質(zhì)押因特定合同同產(chǎn)生數(shù)額不得超超過主合同同標的額的的20%保證人一定定是第三人人特定財產(chǎn)登登記有效質(zhì)物移交債債權(quán)人占有有非事先約定定但合法占占有收受定金的的一方違約約雙倍返還還保證的方式式有一般保保證和連帶帶責任保證證兩種可以以將有有的財產(chǎn)設(shè)設(shè)立特定的權(quán)利利質(zhì)押登記記時設(shè)立與債權(quán)屬于于同一法律律關(guān)

48、系，但但企業(yè)間的的留置除外外從實際交付付定金之日日起生效九、合同變變更、轉(zhuǎn)讓讓、中止1、合同的的變更是指指合同內(nèi)容容的變更，不不包括合同同主體的變變更。合同同主體的變變更屬于合合同的轉(zhuǎn)讓讓。經(jīng)當事事人協(xié)商一一致，可以以變更合同同。合同的的變更，僅僅對變更后后未履行的的部分有效效，對已履履行的部分分無溯及力力。2、合同權(quán)權(quán)利轉(zhuǎn)讓債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，無須債務人同意，但應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力基于當事人特定身份而訂立的合同如出版合同、贈與合同、委托合同、雇用合同等不得轉(zhuǎn)讓；由由債權(quán)讓與與人與債權(quán)權(quán)受讓人達達成協(xié)議并并通知債務務人即可；合同義務務轉(zhuǎn)讓一般來說，債權(quán)轉(zhuǎn)讓不會給債務

49、人造成損害，但債務的轉(zhuǎn)讓則有可能因為債務人的資信情況和償還能力而損害債權(quán)人的利益。所以“應當經(jīng)債權(quán)人同意”由債債務讓與人人與債務受受讓人達成成協(xié)議，并并取得債權(quán)權(quán)人同意即即可；合同同權(quán)利義務務的概括轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓與合同同義務轉(zhuǎn)讓讓相同。債務人轉(zhuǎn)移移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權(quán)人的抗辯。原借款約定條款權(quán)利繼承甲欠乙貨款，約定2009年10月清償，經(jīng)乙同意，甲將債務轉(zhuǎn)讓給丙。如果2009年9月乙去找丙要求清償，丙就可以用甲和乙的約定來拒絕履行。新債務人應當承擔與主債務有關(guān)的從債務（如主債務逾期的利息；為主債務設(shè)立的擔保），但該從債務專屬于原債務人自身的除外（如原合同約定以債務人的勞務充抵主債務逾

50、期的利息，此從債務專屬于原債務人自身）當事人訂立立合同后分分立的，由由分立的法法人對合同同權(quán)利義務務享有連帶帶債權(quán)、連連帶責任。3、合同的的終止因發(fā)生法律律規(guī)定或當當事人約定定的情況，使使當事人之之間的權(quán)利利義務關(guān)系系消滅，而而使合同終終止法律效效力。合同同消滅的效效力，除當當事人之間間的權(quán)利義義務終止外外，從屬于于主債的權(quán)權(quán)利義務，也也隨之消滅滅。法定解除合合同的情形形有：1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；2）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；3）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；4）當事人一方遲延履行主要債務或有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；5）法律規(guī)定的其他情形包括：（1）在承攬合同中，定作人可以隨時解除承攬合同。（2）在貨運合同中，托運人有單方解除權(quán)。（3）委托合同中委托人與受托人均可以隨時解除委托合同。合同解除后后，尚未履履行的，終終止履行；已經(jīng)履行行的，根據(jù)據(jù)履行情況況和合同性性質(zhì)，當事事人可以要要求恢復原原狀、采取取