過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控

1、 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 一、研究過度醫(yī)療的動因 其一，“過度醫(yī)療猛于虎” (2011-4-14人民日報白劍松)的震撼 孔子過泰山側(cè)，有婦人哭于墓者而哀。夫子軾而聽之 使子路問之曰：“子之哭也，壹似重有憂者?！倍唬?“然。昔者吾舅死于虎，吾夫又死焉，今吾子又死焉！” 夫子曰：“何為不去也？”曰：“無苛政?！狈蜃釉唬?“小子識之，苛政猛于虎也。”-禮記檀弓下 難道“過度醫(yī)療”真的猛于虎嗎？如果是這樣，過度 醫(yī)療又為何物？又何以產(chǎn)生？ 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 其二，“侵權(quán)責(zé)任法拿醫(yī)院過度檢查沒法”的困惑與周旺生先生論法之難行之源之啟示 侵權(quán)責(zé)任法(2010-7-1)

2、第六十三條：“醫(yī)療 機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的 檢查。” （立法背景：世界20% 我國更為突出） 這一立法結(jié)束了被當(dāng)今社會“詬病”為醫(yī)療領(lǐng)域 一大頑疾”的過度醫(yī)療現(xiàn)象僅靠醫(yī)德醫(yī)風(fēng)自律、社會 輿論外部監(jiān)督以及患者法律救濟(jì)無門的歷史。 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 其二，“侵權(quán)責(zé)任法拿醫(yī)院過度檢查沒法” 的困惑與周旺生先生論法之難行之源之啟示 侵權(quán)責(zé)任法拿醫(yī)院過度檢查沒法（吳杭民經(jīng)濟(jì)參考報2010 .7.13） “那么，在現(xiàn)階段，侵權(quán)責(zé)任法真的就拿醫(yī)院過度檢查沒法子嗎？”（該法實施僅12天后，難道不是對該立法的諷刺嗎？） 論法之難行之源（周旺生）：我們國家二十年來產(chǎn)生數(shù)以百千萬計的法

3、律、法規(guī)和規(guī)章，但絕大多數(shù)難以實行。一是立法違背科學(xué)，或立法技術(shù)存在問題，使法不能實行或難以實行?，F(xiàn)今中國法律、法規(guī)和規(guī)章中，主要的法既不是良法也不是惡法，而是富有特色的笨法或劣法。 第六十三條立法是富有特色的笨法、劣法嗎？ （問題：立法局限 法律適用 法律救濟(jì) 懸而待決） 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 其三，法學(xué)界的研究姍姍來遲 迄今為止，國內(nèi)外學(xué)者大多從醫(yī)學(xué)、倫理學(xué)、社會學(xué)或經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來關(guān)注過度醫(yī)療問題。（楊麗珍 法學(xué)論壇 1.8萬 杜治政） 另第五十七條：醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 （法律規(guī)范標(biāo)準(zhǔn) 注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn) 合理醫(yī)

4、生標(biāo)準(zhǔn) 當(dāng)時的醫(yī)療水平標(biāo)準(zhǔn)?） 夏蕓教授：再考醫(yī)療水平論及醫(yī)療過失判斷標(biāo)準(zhǔn) 【提請注意】醫(yī)療過失是醫(yī)療侵權(quán)損害侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成 的核心要件，醫(yī)療過失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)則是判定醫(yī)療機(jī)構(gòu) 及其義務(wù)人員在醫(yī)療活動過程中所實施的醫(yī)療行為是 否存在過失的標(biāo)尺。 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 其四，“走廊醫(yī)生”事件讓我繼續(xù)關(guān)注過度醫(yī)療 2014年5月6日下午（“走廊醫(yī)生”的第780天），綿陽市人 民醫(yī)院職工代表大會通過了關(guān)于解除蘭越峰醫(yī)生聘用合同的決議。 依據(jù)：按照四川省事業(yè)單位人員聘用制管理試行辦法 以及醫(yī)院相關(guān)規(guī)定,受聘人員“連續(xù)曠工超過10個工作日或者1年 內(nèi)累計曠工超過20個工作日,可以解除聘用合同?！?蘭越峰向

5、新京報記者表示：“我的手足同胞向我舉起了屠 刀，逼迫的我只剩下生命?！薄笆黔h(huán)境讓我變成異類”（之前）。 ”88名醫(yī)生中一名不愿透漏姓名的醫(yī)生說：“我們每天辛 苦工作被罵過度醫(yī)療，她坐在走廊上一年多不工作，卻成了英雄。 究竟誰是過度醫(yī)療？ 這是為什么呢？難道都是過度醫(yī)療惹的禍嗎？ 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 在侵權(quán)責(zé)任法頒布前后，開始關(guān)注過度醫(yī)療問題，投入了很多時間和精力，三萬余字的研究成果，分別發(fā)表在法學(xué)論壇、河北法學(xué)、醫(yī)學(xué)與哲學(xué)、中國醫(yī)院管理等期刊上。代表作論過度醫(yī)療行為及其法律規(guī)制，對過度醫(yī)療內(nèi)涵的法律界定、侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成、歸責(zé)原則、舉證、法律救濟(jì)及其法律規(guī)制等一系列問題進(jìn)行了全面系統(tǒng)的論述。

6、應(yīng)當(dāng)說在國內(nèi)法學(xué)界領(lǐng)先一步。 接下來我就把近年關(guān)于過度醫(yī)療的研究進(jìn)展和成果，與醫(yī)療機(jī)構(gòu)密切相關(guān)也是大家關(guān)心的問題，從以下三個方面向大家匯報一下。 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 二、過度醫(yī)療研究進(jìn)展和成果情況（三個方面） （一）過度醫(yī)療內(nèi)涵的法律界定 1、過度醫(yī)療與適度醫(yī)療（先通過比較方法認(rèn)識一般意義上的過度醫(yī)療） 過度醫(yī)療是由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)對人們生命采取了過多的控制和社會變得更多地依賴于醫(yī)療保健而引起的醫(yī)療。（原因與背景）-美國社會學(xué)者文森特 過度醫(yī)療是由于多種原因引起的超過疾病實際需要的診斷和治療的醫(yī)療行為或醫(yī)療過程。這個定義有兩個要點:一是這種診斷和治療對于該疾病是多余的、不必要的,甚至是有害的；

7、二是過度醫(yī)療是一種行為或過程,不是指還未成實踐的診療計劃或設(shè)想。 適度醫(yī)療應(yīng)包含六個要素:（1）在條件允許下療效是最好的；（2）安全,無傷害,或?qū)ο薅ㄔ谧钚〉姆秶?；?）痛苦小或無痛苦；（4）便捷；（5）經(jīng)濟(jì)可承受性,即經(jīng)濟(jì)耗費最小；（6）適度醫(yī)療要求的醫(yī)療,既不應(yīng)是過度的,同時也不是不及的。 -杜治政過度醫(yī)療、適度醫(yī)療與診療最優(yōu)化 （美：優(yōu)質(zhì)、便捷、可承受性；日：效益、風(fēng)險、醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量三個變量） 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 【提請注意】 區(qū)分過度醫(yī)療與實度醫(yī)療的關(guān)鍵在于一個“度或量”的問題:醫(yī)師為患者治療疾病過程中是否實施了明顯超過疾病治療實際需要的診療措施（置一個支架就夠了，你給人家安

8、置三個甚至更多，這便是過度了?。?。另外，適度醫(yī)療是一種符合醫(yī)學(xué)專業(yè)精神、醫(yī)學(xué)宗旨和醫(yī)學(xué)倫理的醫(yī)療行為，也是一種理想或正常的醫(yī)療行為。過度醫(yī)療則恰恰相反，是一種非常態(tài)的、違法醫(yī)療行為。 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 2、過度醫(yī)療與保護(hù)性醫(yī)療 醫(yī)生在向患者本人履行醫(yī)療告知義務(wù)過程中，發(fā)現(xiàn)有“不宜向患者說明的情形”，對患者本人所實施的“隱瞞”病情真相或相關(guān)醫(yī)療信息的醫(yī)療行為。目的是為避免對患者或治療效果產(chǎn)生不利影響。 保護(hù)性醫(yī)療與醫(yī)療告知義務(wù)的履行密切相關(guān)。如醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例實施細(xì)則第62條：醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)尊重患者對自己的病情、診斷、治療的知情權(quán)利。在實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療時，應(yīng)當(dāng)向患者作必要的解

9、釋。因?qū)嵤┍Ｗo(hù)性醫(yī)療措施不宜向患者說明情況的，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況通知家屬。（執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第26條、侵權(quán)責(zé)任法第55條） 這些立法的宗旨是通過有限制的采取保護(hù)性醫(yī)療措施來實現(xiàn)對患者生命健康權(quán)益的最大限度的保護(hù)。 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 不同于過度醫(yī)療，保護(hù)性醫(yī)療具有如下特征： 是一種合法醫(yī)療行為。保護(hù)性醫(yī)療行為不僅符合醫(yī)學(xué)專業(yè)精神，也是法律所允許的醫(yī)療行為（醫(yī)生的一項權(quán)利）；過度醫(yī)療是一種法律禁止的醫(yī)療行為。 是一種受一定條件限制的合法醫(yī)療行為。實施保護(hù)性醫(yī)療雖然是為患者著想，但并不是隨心所欲的，是受到一定條件限制的，即根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，只有滿足“不宜向患者說明情況的”這一法定條件時，醫(yī)師才可以實施

10、保護(hù)性醫(yī)療。 是一種受法律保護(hù)的醫(yī)療行為。即如果依法實施保護(hù)性醫(yī)療行為，即使患者出現(xiàn)不良后果，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員也不承擔(dān)醫(yī)療損害侵權(quán)責(zé)任；過度醫(yī)療則屬于一種特殊的醫(yī)療侵權(quán)行為，若患者受到損害，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控【提請注意】 醫(yī)療告知是一項法定義務(wù)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員必須履行。但遇到“不宜向患者說明的”特殊情形時，醫(yī)生可以或者說有權(quán)不向患者本人告知，但必須向患者本人以外的近親屬或符合法定條件的人履行告知義務(wù)，否則醫(yī)療機(jī)構(gòu)有可能侵犯患者的醫(yī)療知情權(quán)，一旦對患者造成醫(yī)療損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。實踐中醫(yī)生實施保護(hù)性醫(yī)療遇到的難題，就是對“不宜向患者說明情況的”尺寸把

11、握。不要過多地實施保護(hù)性醫(yī)療（美國），一定要謹(jǐn)慎實施，千萬不要忘記向患者的近親屬告知說明。 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 3、過度醫(yī)療與防御性醫(yī)療 防御性醫(yī)療，是指醫(yī)務(wù)人員為了減少醫(yī)療風(fēng)險, 保護(hù)自我而實施的偏離規(guī)范化醫(yī)療服務(wù)準(zhǔn)則的醫(yī)療行為。（1978美國學(xué)者坦克雷多等Science 雜志） 一般認(rèn)為，防御性醫(yī)療行為主要有兩種: 一是積極性防御醫(yī)療, 即表現(xiàn)為積極的作為；二是消極性防御醫(yī)療, 表現(xiàn)為消極的不作為，如回避收治高?；颊?、回避高危手術(shù)及難度較大的特殊處理等。 （法律意義上不作為：負(fù)有義務(wù)-有能力履行-沒有履行-損害后果-承擔(dān)責(zé)任） 由于防御性醫(yī)療行為的特殊性和不確定性，目前我國對于防御性

12、醫(yī)療行為尚無明確立法對其進(jìn)行規(guī)制。但也有少數(shù)學(xué)者如中國人大的楊立新教授認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任法第六十三條規(guī)定是用來禁止和規(guī)制防御性醫(yī)療行為的。 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 防御性醫(yī)療與過度醫(yī)療的區(qū)別： 目的和動機(jī)不同：實施防御性醫(yī)療行為是為了規(guī)避醫(yī)療法律風(fēng)險、醫(yī)療訴訟和法律責(zé)任。關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（2002-4-1）第四條第二款第(八)項規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。”醫(yī)療舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，使醫(yī)療機(jī)構(gòu)完全處于一個被動挨打、深陷法律訴訟風(fēng)險的境地，是醫(yī)療機(jī)構(gòu)實施防御性醫(yī)療的催化劑；而過度醫(yī)療的目的和動機(jī)一般只有一個

13、，就是為了追逐經(jīng)濟(jì)利益。過度醫(yī)療產(chǎn)生的原因非常復(fù)雜，但有一點是肯定的：最直接也是最根本的原因是由于我國當(dāng)下醫(yī)療體制造成的。國家既想凸顯醫(yī)院的公益性同時對醫(yī)院資金投入太少，醫(yī)院若想生存和發(fā)展，只能自食其力，只能靠醫(yī)院的的器械、藥品賺錢，在這種情況下，過度醫(yī)療在所難免。蘭越峰的悲劇也由此生成。 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 行為方式有所不同：防御性醫(yī)療分為積極和消極防御性醫(yī)療行為，基于過度醫(yī)療具有普遍性，總的說來，屬于一種積極醫(yī)療行為（雖然有的醫(yī)生是被動或不情愿的，甚至有的醫(yī)生走向了醫(yī)院的對立面如蘭越峰醫(yī)生）。 后果及評價不同：實施防御性醫(yī)療未必導(dǎo)致患者人身、財產(chǎn)和精神上的損害，而防御性醫(yī)療目前我國法

14、律還沒有明確的立法規(guī)制。一般會受到倫理或道德上的否定評價。而過度醫(yī)療的實施勢必給患者造成醫(yī)療損害（人身、財產(chǎn)和精神）。因此，也正因為如此，過度醫(yī)療是法律明令禁止的醫(yī)療行為，對它是一種否定性的評價。防御性醫(yī)療的目的簡單說是為了自衛(wèi)自保，而過度醫(yī)療的目的是為了追逐經(jīng)濟(jì)利益，從這一點來說，后者的主觀惡性、危害性更大。 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控【提請注意】 我在研究中發(fā)現(xiàn)，嚴(yán)格意義上講，防御性醫(yī)療與過度性醫(yī)療是兩種性質(zhì)不同的醫(yī)療行為或過程，但在積極性防御性醫(yī)療與過度醫(yī)療行為中，兩者并沒有絕對或者說嚴(yán)格的界限，如果在積極防御性醫(yī)療過程中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員履行了“非真實性”告知義務(wù)并對患者疾病治療所實

15、施的診療措施明顯超過實際需要時，這種積極防御性醫(yī)療行為則轉(zhuǎn)化為過度醫(yī)療侵權(quán)行為。后面我會講到，醫(yī)療機(jī)構(gòu)實防御性醫(yī)療可能同樣會招致相應(yīng)的法律風(fēng)險和不良后果。 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 4、過度醫(yī)療法律內(nèi)涵的界定 毋庸置疑，現(xiàn)代醫(yī)療活動不僅僅是純粹醫(yī)學(xué)意義上的醫(yī) 療行為，與其他民事行為一樣要受到法律的調(diào)整與規(guī)制，在 此意義上，醫(yī)療行為又是一種民事法律行為。從社會學(xué)和醫(yī) 學(xué)角度對過度醫(yī)療內(nèi)涵的闡釋，也為我們研究和界定法律意 義上的過度醫(yī)療提供了極有意義的參考和借鑒。 既然立法上確定過度醫(yī)療是一種醫(yī)療侵權(quán)行為，法律意 義而言，過度醫(yī)療則是一種發(fā)生在醫(yī)療過程中的特殊醫(yī)療侵 權(quán)行為： 醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員

16、在醫(yī)療活動中以獲取一定經(jīng)濟(jì)利益為目的，違法實施的不必要的診療措施，從而造成患者人身或財產(chǎn)損害并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的行為。其本質(zhì)在于醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員所實施的過度醫(yī)療行為侵犯了患者的人身、財產(chǎn)合法權(quán)益。 特征如下： 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 （1）是由過度醫(yī)療引起的一種“新型”醫(yī)療侵權(quán)行為。侵權(quán)責(zé)任法所規(guī)定的類型化醫(yī)療侵權(quán)行為主要包括違反告知義務(wù)的醫(yī)療侵權(quán)、違反緊急救治義務(wù)的醫(yī)療侵權(quán)、“缺陷產(chǎn)品”導(dǎo)致的醫(yī)療侵權(quán)等類型。與其他類型醫(yī)療侵權(quán)行為不同，過度醫(yī)療侵權(quán)行為是由“過度醫(yī)療”引起的醫(yī)療侵權(quán)行為。侵權(quán)責(zé)任法第六十三條規(guī)定是在我國侵權(quán)法體系中首次將其規(guī)定為一種特殊的“新型”醫(yī)療侵權(quán)行為。 （2）

17、是患者遭受人身、財產(chǎn)“合二為一”醫(yī)療損害的侵權(quán)行為。顯而易見，過度醫(yī)療侵權(quán)行為對患者所造成的損害最直接地表現(xiàn)在侵犯其財產(chǎn)權(quán)益上。過度醫(yī)療的本質(zhì)特征或者說立法上之所以將其規(guī)定為醫(yī)療侵權(quán)行為并追究其責(zé)任的主要根據(jù)是由于過度醫(yī)療行為往往會導(dǎo)致患者的財產(chǎn)權(quán)益受到不法侵害。不僅如此，由于醫(yī)療行為本身具有危險性和侵襲性，該侵權(quán)行為也往往伴隨著對患者的人身權(quán)益（包括身體和精神上）的侵害。 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 （3）是由醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員故意實施的一種侵權(quán)行為。與其他類型醫(yī)療侵權(quán)行為過錯形態(tài)（多為過失）不同，過度醫(yī)療侵權(quán)行為過錯形態(tài)應(yīng)為故意，至少是一種間接故意，是由過度醫(yī)療的本質(zhì)決定的。 （4）是一種

18、“隱蔽性”的醫(yī)療侵權(quán)行為。當(dāng)前的過度醫(yī)療與以往不同,常有科學(xué)的外衣作掩護(hù)，難以辨別和區(qū)分；（杜治政語） 其“隱蔽性”主要表現(xiàn)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在實施過度醫(yī)療行為時往往以“竭盡全力為患者服務(wù)、實施不必要的診療措施目的是治愈疾病或者以醫(yī)療措施科學(xué)合理”為借口。也正是由于該侵權(quán)行為具有“隱蔽性”特征，由此增加了醫(yī)學(xué)或者法律救濟(jì)中對其認(rèn)定的難度，同時也給患者權(quán)益的法律保護(hù)設(shè)置了無形障礙。 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 （二）過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成、歸責(zé)及舉證 1、過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成 我們知道解決交通事故的前提是要進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定。包括因過度醫(yī)療引起的醫(yī)療糾紛的解決亦是如此，無論是非訴訟（協(xié)商、行政調(diào)解、還

19、是現(xiàn)在的醫(yī)調(diào)委）還是訴訟方式解決，侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定都是一個關(guān)鍵或核心問題。比如說，醫(yī)患之間發(fā)生了醫(yī)療糾紛，患方可能找到醫(yī)院想雙方協(xié)商私了解決（甚至采取醫(yī)鬧這種形式），或者去衛(wèi)生行政管理部門去投訴，或者直接選擇將醫(yī)院告上法庭通過訴訟方式解決，這是醫(yī)療機(jī)構(gòu)真正關(guān)心的是自己有沒有責(zé)任，在醫(yī)療損害中自己的醫(yī)生有沒有過失，當(dāng)事人（行為人）也更是忐忑糾結(jié)。 目前我國法學(xué)界或司法實踐中對于醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成或認(rèn)定中占主導(dǎo)地位的仍然是四件說：即如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)同時具備違法行為、醫(yī)療損害后果、兩者之間存在因果關(guān)系以及行為人存在過錯四個要件。我們醫(yī)務(wù)人員了解這個問題也是十分必要的。 過度醫(yī)療及其法

20、律風(fēng)險防控 存在違法過度醫(yī)療行為 首先，如果在醫(yī)療過程中過度醫(yī)療行為發(fā)生在對患者疾病“檢查”階段，其行為則直接違反了侵權(quán)責(zé)任法第六十三條的規(guī)定。 其次，發(fā)生在醫(yī)療“檢查”以外的環(huán)節(jié)，違反了醫(yī)師依法履行告知義務(wù)的相關(guān)法律規(guī)定。醫(yī)師依法履行告知義務(wù)必須是建立在全面、充分、真實基礎(chǔ)上的告知，而過度醫(yī)療中醫(yī)師在履行著義務(wù)時要么是“不告知”要么屬于“誘導(dǎo)”或虛假告知，其行為歸根結(jié)底違背了這一立法宗旨。也違反了民法通則第4條規(guī)定的“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！?再次，直接違反了醫(yī)療機(jī)構(gòu)從業(yè)人員行為規(guī)范（2012年6月26日 衛(wèi)生部、國家食品藥品監(jiān)督管理局和國家中醫(yī)藥管理局）第2

21、1條： 規(guī)范行醫(yī)，嚴(yán)格遵循臨床診療和技術(shù)規(guī)范，使用適宜診療技術(shù)和藥物，因病施治，合理醫(yī)療，不隱瞞、誤導(dǎo)或夸大病情，不過度醫(yī)療。 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 過度醫(yī)療行為造成患者明顯醫(yī)療損害 這是構(gòu)成過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的結(jié)果要件。與其他醫(yī)療侵權(quán)行為（如醫(yī)師違法履行告知義務(wù)侵害患者知情同意侵權(quán)）所造成的醫(yī)療損害不同，過度醫(yī)療行為所造成患者的財產(chǎn)損害方面既包括該行為所造成的患者直接財產(chǎn)損失，主要表現(xiàn)為患者由此支付的醫(yī)療費用明顯超過對疾病治療實際所需費用，也應(yīng)包括因患者由此所受明顯人身損害所導(dǎo)致的間接經(jīng)濟(jì)損失?；谌魏吾t(yī)療行為都具有危險性和侵襲性，過度的診療措施勢必對患者生命健康權(quán)益造成損害，即患者人身權(quán)

22、益損害。同時，伴隨過度醫(yī)療給患者所帶來的財產(chǎn)、人身損害，患者由此所遭受的還應(yīng)包括的精神損害。因此，過度醫(yī)療侵權(quán)行為造成患者醫(yī)療損害應(yīng)作廣義理解，即包括患者的人身損害、財產(chǎn)直接、間接損害和精神損害。 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 過度醫(yī)療行為與醫(yī)療損害之間存在因果關(guān)系 醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的因果關(guān)系是指醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間的客觀必然聯(lián)系。在過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中則是指過度醫(yī)療行為與患者損害之間存在引起與被引起的關(guān)系，即患者所遭受的醫(yī)療損害是由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員實施過度醫(yī)療行為造成的。筆者認(rèn)為，過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的因果關(guān)系具有明顯的“兩因一果性”特征：即患者所遭受的醫(yī)療損害是由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)

23、務(wù)人員同時實施了過度醫(yī)療行為與違法履行告知義務(wù)所引起的。因此，在法律救濟(jì)中對過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任因果關(guān)系的認(rèn)定中，只要能夠證明過度醫(yī)療行為存在或者因醫(yī)師違法履行告知義務(wù)造成了患者醫(yī)療損害，就應(yīng)認(rèn)定兩者之間存在因果關(guān)系。 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療過程中存在過錯 侵權(quán)責(zé)任法第五十四條規(guī)定，患者在診療活動中受到損害,醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的,由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。過度醫(yī)療行為中的過錯，一般是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員實施了違反了醫(yī)方依據(jù)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)以及所應(yīng)負(fù)有的合理診療、注意等義務(wù)的行為。不同于其他醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的過錯形態(tài)（多為過失）過度醫(yī)療

24、侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的過錯應(yīng)是一種故意過錯形態(tài)，即醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，明知自己的行為會發(fā)生危害結(jié)果并希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。并且以獲取一定經(jīng)濟(jì)利益為目的，這是由過度醫(yī)療性質(zhì)決定的。（有待商榷？） 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 2、過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則 侵權(quán)責(zé)任法在立法上確立了以過錯原則為主、過錯推定原則和無過錯原則為輔的侵權(quán)歸責(zé)體系。侵權(quán)責(zé)任法第五十八條規(guī)定,患者有損害,因下列情形之一的,推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯:(1)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定.根據(jù)這一規(guī)定，過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定應(yīng)適用過錯推定原則而不是一般意義上的過錯原則。過錯推定責(zé)任，即侵權(quán)行為一旦發(fā)生，先推

25、定加害人有過錯，若加害人能證明自己主觀上無過錯，則不承擔(dān)責(zé)任。過錯責(zé)任與過錯推定責(zé)任相同點在于“誰有過錯誰承擔(dān)責(zé)任”，不同點在于舉證責(zé)任的分擔(dān)，前者是由受害人來舉證，后者實行舉證責(zé)任倒置，由加害人承擔(dān)。（鄭雪倩語） 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 3、過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的舉證 首先要提請大家注意的是，現(xiàn)在做醫(yī)療工作一定要有證據(jù)意識。證據(jù)是確認(rèn)民事侵權(quán)責(zé)任的關(guān)鍵或者說決定性因素（俗話說打官司就是打證據(jù)）。舉證責(zé)任，簡言之，就是訴訟中向法院提出證據(jù)證明侵權(quán)事實存在/不存在的責(zé)任。 我國醫(yī)療損害侵權(quán)訴訟中的舉證責(zé)任總體上經(jīng)歷了從“誰主張，誰舉證”到“完全舉證責(zé)任倒置”再到“有限舉證責(zé)任倒置”的轉(zhuǎn)變歷程： （

26、1）醫(yī)療侵權(quán)訴訟“誰主張，誰舉證”階段（完全一般規(guī)則階段） 在關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定于2002年4月1日施行之前，醫(yī)療侵權(quán)訴訟適用“誰主張，誰舉證”的完全一般舉證責(zé)任分配規(guī)則，即在醫(yī)療侵權(quán)訴訟中原告患者幾乎承擔(dān)醫(yī)療訴訟中的全部舉證責(zé)任。（包括醫(yī)療機(jī)構(gòu)實施的醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在醫(yī)療過錯） 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 （2）醫(yī)療侵權(quán)訴訟完全舉證倒置階段（完全特殊規(guī)則階段） 2002年4月1日關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定施行之后到2010年7月1日醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任法生效之前，醫(yī)療侵權(quán)訴訟舉證基本上適用完全舉證責(zé)任倒置分配規(guī)則。關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第四條第二款第(八)項規(guī)

27、定，“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任?！?（剛才提到該規(guī)定是防御性醫(yī)療，其實也是過度醫(yī)療的催化劑） 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 （3）醫(yī)療侵權(quán)救濟(jì)有限舉證責(zé)任倒置階段（有限制特殊規(guī)則階段） 侵權(quán)責(zé)任法第五十四條規(guī)定，患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任法第五十八條同時又規(guī)定，患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。第六十條規(guī)定，

28、患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任： （1）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行符合診療規(guī)范的診療； （2）醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)； （3）限于當(dāng)時的醫(yī)療水平難以診療。如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)免于承擔(dān)賠償責(zé)任，就必須對自己的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任，否則將承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的后果。在適用“誰主張，誰舉證”一般舉證規(guī)則的基礎(chǔ)上，開始有限制地適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則。 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 基于侵權(quán)責(zé)任法第五十八條規(guī)定的過錯推定原則、過度醫(yī)療侵權(quán)行為的特殊性、隱蔽性、責(zé)任認(rèn)定的復(fù)雜性以及醫(yī)患雙方舉證能力等因素，過度醫(yī)療侵權(quán)法律救濟(jì)應(yīng)適用有限舉證責(zé)任倒置原則。醫(yī)療

29、機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)就過度醫(yī)療行為與患者人身、財產(chǎn)損害結(jié)果不存在因果關(guān)系、醫(yī)院沒有過錯承擔(dān)舉證責(zé)任（簡單說，醫(yī)院沒有過度醫(yī)療、沒有過錯），如果舉證不能或舉證不充分，則應(yīng)認(rèn)定其為醫(yī)療侵權(quán)行為并承擔(dān)醫(yī)療侵權(quán)損害賠償責(zé)任。 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 （三）過度醫(yī)療行為的法律規(guī)制 通過法律規(guī)制這一根本途徑，運(yùn)用“法律之繩”才能最終束縛住這只被社會詬病為“頑疾”的“猛虎”。 1、過度醫(yī)療侵權(quán)行為的立法規(guī)制 侵權(quán)責(zé)任法第六十三條這一立法對于過度醫(yī)療與防御性醫(yī)療進(jìn)行法律規(guī)制無疑具有進(jìn)步意義。然而，過度醫(yī)療的范圍不僅僅表現(xiàn)在“實施不必要的檢查”一個方面，它還表現(xiàn)在過度治療、過度用藥、過度保健等其他諸多環(huán)節(jié)，而

30、發(fā)生在醫(yī)療過程中這些環(huán)節(jié)的過度醫(yī)療行為同樣會給患者人身、財產(chǎn)權(quán)益帶來損害進(jìn)而侵犯患者的合法權(quán)益，這無疑也是這一立法的局限所在。由此可見，侵權(quán)責(zé)任法立法上將過度醫(yī)療的范圍僅局限在“實施不必要的檢查”，不足以充分保護(hù)患者的合法權(quán)益，立法上應(yīng)進(jìn)一步做出擴(kuò)充解釋。 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 2、過度醫(yī)療侵權(quán)行為的司法規(guī)制 目前我國過度醫(yī)療侵權(quán)行為的司法規(guī)制，至少存在兩個障礙性因素：一是司法上“過度醫(yī)療”如何界定及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之阻礙?，F(xiàn)行立法、司法解釋對于這方面的規(guī)定依然是一個空白。也缺少這方面的典型裁判。最高人民法院應(yīng)對侵權(quán)責(zé)任法第63條做出司法解釋，進(jìn)一步對過度醫(yī)療內(nèi)涵及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)做出界定和說明，審理

31、中形成比較典型、權(quán)威性的司法判例；二是過度醫(yī)療的鑒定之阻礙。過度醫(yī)療侵權(quán)司法救濟(jì)中，一個醫(yī)療行為是否為過度醫(yī)療行為，最終必須經(jīng)過醫(yī)療損害責(zé)任鑒定程序來判定。令人擔(dān)憂的是，我國目前醫(yī)療損害責(zé)任鑒定中的“二元制”依然存在。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和醫(yī)療損害司法鑒定都存在各自的利弊，兩種鑒定機(jī)構(gòu)都存在著公信力的缺失問題。這兩套鑒定體制，各有利弊。為此，應(yīng)加快我國醫(yī)療鑒定體制改革步伐，使我國醫(yī)療損害責(zé)任鑒定制度真正走向客觀、公正。 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 3、過度醫(yī)療的非訴訟規(guī)制 過度醫(yī)療侵權(quán)行為的非訴訟規(guī)制有兩層含義，一是相對于醫(yī)療侵權(quán)糾紛訴訟解決機(jī)制，所發(fā)生的過度醫(yī)療侵權(quán)糾紛在法律救濟(jì)中通過現(xiàn)行的醫(yī)療糾

32、紛非訴訟機(jī)制解決。二是立法者針對醫(yī)療侵權(quán)糾紛特點，在現(xiàn)有機(jī)制基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新和完善，對醫(yī)療糾紛加以進(jìn)一步規(guī)范調(diào)整。 當(dāng)醫(yī)療糾紛不可避免地發(fā)生以后，是否有一個科學(xué)合理的醫(yī)療糾紛解決機(jī)制，能夠及時、公正、合理、有效地解決這些醫(yī)療糾紛則顯得非常的關(guān)鍵。 我國醫(yī)療領(lǐng)域正處在一個醫(yī)患矛盾尖銳、沖突激烈的特殊時期，其集中體現(xiàn)為醫(yī)療糾紛頻發(fā)、多發(fā)，在醫(yī)療糾紛產(chǎn)生和解決過程中醫(yī)患雙方信任缺失、對抗強(qiáng)烈（如暴力事件頻繁發(fā)生）等。究其原因，與我國法定醫(yī)療糾紛解決方式的單一化及其功能弱化有直接關(guān)系。 我國目前醫(yī)療糾紛非訴訟及決機(jī)制現(xiàn)狀怎么樣呢？ 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 首先，法定醫(yī)療糾紛非訴訟解決機(jī)制非常匱乏?，F(xiàn)行

33、法 定的醫(yī)療糾紛解決方式僅限于協(xié)商、行政調(diào)節(jié)和訴訟三種， 而非訴訟解決方式僅限于協(xié)商和行政調(diào)節(jié)兩種。實踐證明， 一方面我國醫(yī)療領(lǐng)域正處于一個醫(yī)療糾紛頻發(fā)多發(fā)時期，另 一方面醫(yī)療糾紛非訴訟解決機(jī)制單一化這一“瓶頸”卻抑制 了我國醫(yī)療糾紛的及時有效地解決，以致出現(xiàn)醫(yī)療糾紛這 一“洪水”無法得到及時有效的“泄洪”。 （請參見：2009年的中國醫(yī)院管理、中國衛(wèi)生事業(yè)管理、 醫(yī)院管理論壇、衛(wèi)生軟科學(xué)等期刊上撰寫發(fā)表了多篇關(guān)于 醫(yī)療糾紛非訴訟解決機(jī)制的文章。） 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 其次，我國法定醫(yī)療糾紛非訴訟解決機(jī)制不但匱乏，而且所限定的協(xié)商和行政調(diào)解這兩種非訴訟解決方式在實踐中其功能遭遇了弱化。目

34、前協(xié)商解決是我國解決醫(yī)療糾紛的主要途徑，但由于受醫(yī)患雙方信息極度不對稱、醫(yī)患間信任缺失以及缺少法律保障等因素的限制，使得這種方式的功能受到削弱，甚至出現(xiàn)負(fù)面效應(yīng)。現(xiàn)實中患方多采用協(xié)商這種私力救濟(jì)的手段，而這種“私力救濟(jì)”的運(yùn)用在一定程度上導(dǎo)致了醫(yī)療暴力的普遍化和激烈化。 實踐中另外一種醫(yī)療糾紛非訴訟解決方式行政調(diào)解制度在解決醫(yī)療糾紛過程中由于其自身中立性、客觀性缺失進(jìn)而導(dǎo)致患方對其公正性懷疑，其功能甚至呈現(xiàn)了“萎縮”狀態(tài)。（7% ） 最后，醫(yī)療糾紛訴訟功能的弱化。訴訟是解決醫(yī)療糾紛的最終途徑。但由于醫(yī)療糾紛的特殊性，法律判決過分依賴鑒定（而實踐中鑒定的公正性同樣受到患方的質(zhì)疑。）等原因?qū)е铝酸t(yī)

35、療糾紛訴訟案件審理周期過長等諸多問題（平均1.5年），這不僅浪費了司法資源，而且醫(yī)患雙方的合法權(quán)益也難以得到根本保障。 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 加快立法，建立并完善ADR機(jī)制 其一，改革、完善現(xiàn)有醫(yī)療糾紛非訴訟機(jī)制 對于協(xié)商的條件、內(nèi)容、協(xié)議書的效力在立法上加以規(guī)范。另外，可通過必要的公證或擔(dān)保等形式以加強(qiáng)和解協(xié)議的法律效力。行政調(diào)解制度在解決醫(yī)療糾紛過程中由于其自身中立性、客觀性缺失進(jìn)而導(dǎo)致患方對其公正性懷疑，其功能甚至呈現(xiàn)了“萎縮”狀態(tài)。 建立中立性調(diào)解機(jī)制是關(guān)鍵。 我國運(yùn)用ADR解決醫(yī)療糾紛實踐正處于探索階段。其中，運(yùn)用中立第三人調(diào)節(jié)方式解決醫(yī)療糾紛在全國范圍內(nèi)已經(jīng)初步展開。北京模式（

36、以醫(yī)療責(zé)任保險承保公司指定調(diào)解機(jī)構(gòu)調(diào)解為主要特色）、天津模式（以醫(yī)療糾紛仲裁委員會調(diào)解為主要特色）、南京模式（以營利性中介機(jī)構(gòu)調(diào)解為主要特色）、寧波模式（以理賠處理機(jī)制加人民調(diào)解委員會調(diào)解為主要特色）。 大連2011年1月8日，成立東北第一家大連市醫(yī)調(diào)委，自2013年10月1日起施行大連市醫(yī)療糾紛預(yù)防與處置辦法 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 其二，建立新機(jī)制，將醫(yī)療糾紛納入醫(yī)事仲裁范圍 在2013年5月19-21在北京召開的中國衛(wèi)生法學(xué)會第四次會員代表大會暨2013衛(wèi)生法學(xué)高端學(xué)術(shù)論壇上，在暢通“瓶頸”之路-建立醫(yī)事仲裁機(jī)制一文大會發(fā)言中講到，由于醫(yī)事仲裁機(jī)制具有自愿性、專門性、靈活性、保密性、效

37、率性等諸多優(yōu)點，使得這種非訴訟解決機(jī)制在解決醫(yī)療糾紛中具有了獨特的功能與價值。建立醫(yī)事仲裁機(jī)制，有利于突破我國醫(yī)療糾紛解決路徑中的“瓶頸”，有利于醫(yī)療糾紛及時、公平、有效地解決，有利于當(dāng)今醫(yī)患關(guān)系從沖突走向和諧。提出并強(qiáng)調(diào)了我國應(yīng)加快立法、建立和完善醫(yī)療糾紛非訴訟解決機(jī)制的觀點和主張。 2010年10月13日，深圳市成立了全國首家醫(yī)患糾紛仲裁院。當(dāng)醫(yī)患糾紛發(fā)生時，醫(yī)患雙方除了可以申請調(diào)解或直接向人民法院提起訴訟以外，也可以向“深圳醫(yī)患糾紛仲裁院”申請仲裁。 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 其三，加快ADR立法 非訴訟糾紛解決機(jī)制的加強(qiáng), 必須以完善醫(yī)事法律制度為前提。我國自二十世紀(jì)八十年代以來，醫(yī)事

38、立法得到了很大發(fā)展，初步形成了以憲法為根基，以醫(yī)事法律、醫(yī)事行政法規(guī)為主體，以醫(yī)事行政規(guī)章、地方性醫(yī)事規(guī)章、司法解釋為分支的醫(yī)事法律體系。但是，與美日等發(fā)達(dá)國家相比，我國的醫(yī)事立法還相對滯后，尤其是缺少一部醫(yī)事基本法，為此應(yīng)加快我國醫(yī)事立法步伐，在立法上應(yīng)明確醫(yī)患雙方的權(quán)利義務(wù)、違反義務(wù)所承擔(dān)的法律責(zé)任及救濟(jì)途徑并明確ADR機(jī)制在解決醫(yī)療糾紛中的地位。 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 三、醫(yī)療機(jī)構(gòu)面臨的相關(guān)法律風(fēng)險及其防控 侵權(quán)責(zé)任法第六十四條 醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益受法律保護(hù)。干擾醫(yī)療秩序，妨害醫(yī)務(wù)人員工作、生活的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。 2014年4月22日，最高人民法院 檢察院 公安部

39、 司法部 國家衛(wèi)計委員聯(lián)合出臺了關(guān)于依法懲處涉醫(yī)違法犯罪維護(hù)正常醫(yī)療秩序的意見的通知，對涉醫(yī)違法犯罪行為，要依法嚴(yán)肅追究、堅決打擊。公安機(jī)關(guān)要加大對暴力殺醫(yī)、傷醫(yī)、擾亂醫(yī)療秩序等違法犯罪活動的查處力度，接到報警后應(yīng)當(dāng)及時出警、快速處置，需要追究刑事責(zé)任的，及時立案偵查，全面、客觀地收集、調(diào)取證據(jù)，確保偵查質(zhì)量。（2012年3月23日哈醫(yī)大的殺醫(yī)事件、2013年10月25日浙江溫嶺市第一人民醫(yī)院殺醫(yī)事件、2014年2月17日齊齊哈爾北鋼醫(yī)院殺醫(yī)事件. ） 在立法上明確規(guī)定了“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益受法律保護(hù)”， 那么，醫(yī)療機(jī)構(gòu)如何最大化保護(hù)其自身合法權(quán)益？其中，最根本的途徑就是通過醫(yī)療法

40、律風(fēng)險的積極治理來實現(xiàn)。 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 在2008年10月第十七屆世界醫(yī)學(xué)法學(xué)大會上所做 醫(yī)療機(jī)構(gòu)：關(guān)鍵在于建立有效的醫(yī)療事故防控機(jī)制 主旨報告中，提出的“醫(yī)療事故可以防控（過失） 并重在防控、關(guān)鍵是醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)建立起包括人才保 障在內(nèi)的有效醫(yī)療事故防控機(jī)制”的觀點，得到了 與會者的廣泛認(rèn)同。 在2013年7月，在哈爾濱舉辦的全國現(xiàn)代醫(yī)學(xué)倫 理與法律問題研討會上，在侵權(quán)責(zé)任法視閾下的 醫(yī)療法律風(fēng)險治理發(fā)言中，提出并強(qiáng)調(diào)了醫(yī)療法律風(fēng)險的“事前防范”比“事后救濟(jì)”更具積極意義，醫(yī)療法律風(fēng)險可以防控并重在防控，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將管理工作的重點放在建立起有效的醫(yī)療法律風(fēng)險防控機(jī)制上的觀點和主張。

41、 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 （一）醫(yī)療法律風(fēng)險及其可識別性及可控性 是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)在醫(yī)療活動過程中，其醫(yī)療行為由于受到法律的強(qiáng)制而可能承擔(dān)的損益性后果。不同于純粹意義上的醫(yī)療風(fēng)險（如并發(fā)癥、疾病自然轉(zhuǎn)歸），醫(yī)療法律風(fēng)險具有以下特征： 其一，相對于純粹意義上的醫(yī)療風(fēng)險而言，醫(yī)療法律風(fēng)險應(yīng)該是一種外部風(fēng)險，這種風(fēng)險已成為現(xiàn)代醫(yī)療機(jī)構(gòu)所面臨醫(yī)療風(fēng)險中主要的外部風(fēng)險； 其二，具有可預(yù)見性和可識別性，基于醫(yī)療法律風(fēng)險是一種外部風(fēng)險，即這種風(fēng)險產(chǎn)生的外部條件是由于法律的強(qiáng)制，而相應(yīng)的法律規(guī)制是明確的，因此，對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)而言是可以預(yù)見和進(jìn)行識別的； 其三，醫(yī)療法律風(fēng)險是可以防控的，基于這種風(fēng)險的可預(yù)見性和可識

42、別性，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)采取積極的治理措施，這種法律風(fēng)險的發(fā)生是可以被避免或降至最低限度。 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 （二）醫(yī)療機(jī)構(gòu)面臨的八種類型化醫(yī)療法律風(fēng)險 類型一：“醫(yī)療過錯”- 一種“漁網(wǎng)式”的醫(yī)療法律致險因素 侵權(quán)責(zé)任法第五十四條規(guī)定，患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。 類型二：未依法履行告知義務(wù)- 一種“高頻”的醫(yī)療法律致險因素 “我國的醫(yī)療糾紛60 %以上是由于醫(yī)生對患者的治療措施和預(yù)后不告知造成的,侵權(quán)責(zé)任法施行后,這個比例還會上升”。醫(yī)方存在違法履行告知義務(wù)的行為主要包括：（1）未履行告知義務(wù)；（2）未履行充分告知義務(wù)；（3）錯誤告知；

43、（4）遲延履行告知義務(wù)；（5）履行了告知義務(wù),但未經(jīng)同意而實施醫(yī)療行為。 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 類型三：緊急治療中的法律風(fēng)險 第五十六條 因搶救生命垂危的患者等緊急情況， 不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù) 責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實施相應(yīng)的 醫(yī)療措施。目前國家衛(wèi)生計生委起草了醫(yī)療質(zhì)量 管理辦法(征求意見稿)，現(xiàn)向社會公開征求意見。 強(qiáng)調(diào)，醫(yī)護(hù)人員由于不負(fù)責(zé)任延誤急?；颊邠尵群?診治，造成嚴(yán)重后果，如果構(gòu)成犯罪，依法追究刑 事責(zé)任。 2007年12月21日，肖志軍拒簽李麗云母子死亡事件。2009年12月19日北京朝陽區(qū)法院一審判決；鑒定結(jié)果：醫(yī)院存在一定不足，醫(yī)療行為與

44、死亡結(jié)果無明確因果關(guān)系。 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 類型四：未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)的法律風(fēng)險-一種抽象、模糊的法律風(fēng)險 第五十七條 醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 第六十條 患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行符合診療規(guī)范的診療；（二）醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)；（三）限于當(dāng)時的醫(yī)療水平難以診療。 （正在研究醫(yī)療行為免責(zé)事由及風(fēng)險防控問題） 類型五：隱匿、偽造、篡改或者銷毀病歷資料- 一種可推定的醫(yī)療法律致險因素侵權(quán)責(zé)任

45、法第五十八條規(guī)定,患者有損害,因下列情形之一的,推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯: ( 2)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；(3)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。由此確定了上述三種情形的醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定應(yīng)適用過錯推定原則。 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 類型六：醫(yī)療產(chǎn)品存在缺陷- 一種可承擔(dān)“連帶責(zé)任”的致險因素 侵權(quán)責(zé)任法第五十九條規(guī)定，因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償。患者向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償?shù)?，醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償后，有權(quán)向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)追償。適用無過錯（失）責(zé)任原則。 類型七：患者隱私權(quán)-

46、一種“不可低估”的醫(yī)療法律風(fēng)險地帶 侵權(quán)責(zé)任法第六十二條規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)對患者的隱私保密。泄露患者隱私或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 類型八：“過度醫(yī)療”- 一種“新型”的醫(yī)療法律致險因素 （五個方面） 第六十三條 醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查。如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在診療過程中實施過度醫(yī)療行為，會面臨以下法律風(fēng)險： 風(fēng)險一，如果發(fā)生在檢查階段，因?qū)嵤┻^度醫(yī)療行為造成了患者的醫(yī)療損害，依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第六十三條的規(guī)定，則構(gòu)成侵權(quán)會承擔(dān)醫(yī)療損害賠償責(zé)任?；挤揭矔源藶樵V由，將醫(yī)院告上法庭； 風(fēng)險二

47、，如果過度醫(yī)療行為發(fā)生在“檢查”以外的諸如“治療”等其他醫(yī)療階段，則違反了我國醫(yī)事法律關(guān)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員依法履行告知義務(wù)的規(guī)定。也從根本上違反了民法通則第四條規(guī)定的“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！保袷缕墼p？） 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 風(fēng)險三，論過度醫(yī)療侵權(quán)行為與患者知情同意侵權(quán)行為的競合 雖然過度醫(yī)療與患者知情同意侵權(quán)行為在我國侵權(quán)立法上是兩種獨立的醫(yī)療侵權(quán)行為，但基于兩種醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任上存在競合，在過度醫(yī)療侵權(quán)行為法律就救濟(jì)中，患者既可以過度醫(yī)療侵權(quán)為由主張自己的權(quán)益，也可以患者知情同意侵權(quán)為由主張醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，即兩種訴由皆可適用。過度醫(yī)療時

48、, 患者可選擇要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)侵害知情同意權(quán)的侵權(quán)責(zé)任, 也可以要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)過度醫(yī)療的侵權(quán)責(zé)任 風(fēng)險四，來自積極防御性醫(yī)療 積極性防御性醫(yī)療與過度醫(yī)療并沒有絕對或者說嚴(yán)格的界限，積極防御性醫(yī)療行為則轉(zhuǎn)化為過度醫(yī)療侵權(quán)行為，醫(yī)療機(jī)構(gòu)同樣會招致相應(yīng)的法律風(fēng)險和不良后果。 風(fēng)險五，來自醫(yī)療機(jī)構(gòu)的內(nèi)部風(fēng)險（“走廊醫(yī)生”蘭越峰事件） 過度醫(yī)療及其法律風(fēng)險防控 （三）建立有效的醫(yī)療法律風(fēng)險治理防控機(jī)制 醫(yī)療法律風(fēng)險可以防控，并且重在防控。醫(yī)療法律風(fēng)險防控機(jī)制的構(gòu)建是一項系統(tǒng)、開放、動態(tài)的治理工程，其中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)建立醫(yī)療法律風(fēng)險治理理念、醫(yī)療法律風(fēng)險治理預(yù)防、醫(yī)療法律風(fēng)險治理處理以及醫(yī)事法律人才保障機(jī)制四大機(jī)制是其關(guān)鍵所在。 1、建立醫(yī)療法律風(fēng)險治理理念機(jī)制 醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員對醫(yī)療法律風(fēng)險事故的危害性應(yīng)有足夠的認(rèn)識。顯然，醫(yī)療法律風(fēng)險“事前防范”比“事后救濟(jì)”更具積極意義。從醫(yī)療機(jī)構(gòu)角度而言，如果通過醫(yī)療法律風(fēng)險的積極治理，做到防患于未然，或?qū)L(fēng)險的發(fā)生減少到最低限度，就會最大限度地維護(hù)自身的合法權(quán)益。因此，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員首先應(yīng)改變以往的醫(yī)療法律風(fēng)險“事后救濟(jì)”的落后觀念，樹立和強(qiáng)化現(xiàn)代醫(yī)療法律風(fēng)險治理理念與防范意識