國際私法學(xué)(2005-9)-第五章-PPT幻燈片

識別

一、識別的概念對法律關(guān)系進(jìn)行定性也包括對有關(guān)法律概念進(jìn)行解釋

識別例一中國公司（買方）瑞士公司（賣方）購貨合同信用證付款交付全套單據(jù)二百多萬美元（提單發(fā)票等）均為偽造未交貨違約？--------合同關(guān)系欺詐？--------侵權(quán)關(guān)系

識別例一

定性為不同的法律關(guān)系，適用的法律就不同。侵權(quán)關(guān)系：侵權(quán)行為地法院有管轄權(quán)適用侵權(quán)行為地法律解決糾紛侵權(quán)行為地在中國識別--只涉及內(nèi)國法律概念合同與侵權(quán)的竟合

我國合同法第一百二十二條因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。識別的沖突—同時(shí)涉及內(nèi)國和外國的法律概念識別的沖突對同一事實(shí)或者相同的法律術(shù)語，依不同國家的法律觀念，--法律關(guān)系的定性不同--法律概念的解釋不同因此發(fā)生以誰為準(zhǔn)的問題。

識別的沖突例一馬爾他阿爾及利亞（法院地）夫妻結(jié)婚移居住所不動產(chǎn)遺產(chǎn)所在地

不動產(chǎn)收益的繼承夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系繼承關(guān)系

識別的沖突例一法律關(guān)系定性不同，適用法律不同。阿爾及利亞沖突法：不動產(chǎn)繼承適用物之所在地法夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系適用夫妻結(jié)婚時(shí)住所地法識別的沖突例二英國法國英國女子-------結(jié)婚-------法國男子

結(jié)婚地未達(dá)一定年齡

結(jié)婚須經(jīng)父母同意

識別的沖突例二英國法國

“結(jié)婚須經(jīng)父母同意”定性為婚姻定性為婚姻形式要件實(shí)質(zhì)要件識別的沖突例二法律關(guān)系定性不同，適用法律不同。英國沖突法：婚姻形式要件適用婚姻舉行地法婚姻實(shí)質(zhì)要件適用各當(dāng)事人婚前住所地法識別的沖突識別沖突的產(chǎn)生原因：各國的法律觀念不同--將同一事實(shí)定性為不同的法律關(guān)系--將具有相同內(nèi)容的法律問題劃入不同的法律部門--對沖突規(guī)范中的術(shù)語作不同解釋

--獨(dú)特的法律概念或法律制度

識別的沖突識別沖突的解決--識別的依據(jù)--法院地法說--準(zhǔn)據(jù)法說--分析法學(xué)與比較法說--折衷說等等識別的沖突英國(法院地)德國母女一起被炸死住所

(遺囑母先死才能繼承)推定年長者先死推定同時(shí)死亡

推定的性質(zhì)動產(chǎn)繼承適用住所地法程序問題適用法院地法識別的沖突

實(shí)踐中一般根據(jù)“法院地法說”，但不時(shí)也會采外國的法律概念。實(shí)質(zhì)上給法院一個靈活適用法律的機(jī)會。

識別的沖突我國涉外民事關(guān)系法律適用法

第八條涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律。反致

反致的含義：法院在依法院地國沖突規(guī)范適用某外國法時(shí)，不適用該外國法的實(shí)體法，而依該外國的沖突規(guī)范最后適用法院地國的法律或者其他外國的法律。

反致例一：福爾果案

法國（法院地）巴伐利亞福爾果（巴伐利亞人）遠(yuǎn)親認(rèn)為其慣常居所有權(quán)繼承死后財(cái)產(chǎn)被法國以無人繼承為由收歸國有反致例一：福爾果案法國（法院地）巴伐利亞繼承適用被繼繼承適用被繼承人本國法承人住所地法無人繼承遺產(chǎn)有繼承人反致的類型

直接反致轉(zhuǎn)致間接反致雙重反致直接反致

法院按照法院地的沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法，而該外國法中的沖突規(guī)范卻指向法院地法，法院最終適用了法院地的實(shí)體法。如：福爾果案轉(zhuǎn)致法院按照法院地的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某外國法，而該外國法中的沖突規(guī)范卻指向另一外國法，法院最終適用了該另一外國的實(shí)體法。

轉(zhuǎn)致例：特魯福特案瑞士法國英國（法院地）特魯福特瑞士人住所財(cái)產(chǎn)繼承適用被繼承人死亡時(shí)的住所地法繼承適用被繼承人本國法適用瑞士實(shí)體法

間接反致

法院按照法院地的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某外國法，依該外國法中的沖突規(guī)范卻指向另一外國法，而該另一外國法中的沖突規(guī)范又指向法院地法，法院最終適用了法院地的實(shí)體法。

間接反致例：

瑞士法國英國（法院地）瑞士人住所財(cái)產(chǎn)繼承適用被繼承人死亡時(shí)的住所地法繼承適用被繼承人本國法繼承適用物之所在地法------------------實(shí)體法（繼承法）

雙重反致

外國法院說當(dāng)法院地國的沖突規(guī)范指向外國法時(shí)，法院地的法官就站在該外國法院的立場上，如同該案由該外國法院受理，查明該外國法院將如何決定應(yīng)適用的法律，并將此作為法院地國的法院最終應(yīng)適用的法律。

雙重反致例一英國（法院地）法國（采用反致）

英國被繼承人住所在法國繼承適用被繼承人繼承適用被繼死亡時(shí)的住所地法承人本國法雙重反致例一步驟一：我們是英國法官英國法院根據(jù)英國的沖突規(guī)范

繼承適用被繼承人死亡時(shí)的住所地法-----法國法雙重反致例一步驟二：我們現(xiàn)在是法國法官啦！法國法院根據(jù)法國的沖突規(guī)范--繼承適用被繼承人本國法--英國法（沖突法）然后根據(jù)英國沖突法--繼承適用被繼承人死亡時(shí)的住所地法—適用法國法（實(shí)體法）

雙重反致例一步驟三：我們又回來做英國法官了我們英國法院現(xiàn)在根據(jù)法國法院將會決定適用的法律作為我們英國法院最終對本案所適用的法律。法國法院將會決定適用法國法審理本案，我們英國法院也應(yīng)適用法國法審理本案。

雙重反致例二英國（法院地）意大利（不采用反致）英國被繼承人住所在意大利繼承適用被繼承人繼承適用被繼死亡時(shí)的住所地法承人本國法反致的產(chǎn)生條件--法院地國認(rèn)為外國法包含其沖突規(guī)范--相關(guān)國家對同一法律關(guān)系或法律問題制訂的沖突規(guī)范不同--致送關(guān)系未中斷

反致的產(chǎn)生條件致送關(guān)系美國某州（采用反致）日本（采用反致）美國被繼承人遺產(chǎn)在日本住所在本州繼承適用被繼承人繼承適用物之死亡時(shí)的住所地法所在地法反致的產(chǎn)生條件致送關(guān)系美國某州（采用反致）日本（采用反致）美國被繼承人住所在日本遺產(chǎn)在本州繼承適用被繼承人繼承適用物之死亡時(shí)的住所地法所在地法關(guān)于反致的實(shí)踐

基本實(shí)踐--兩種情況：--采納反致制度采納者程度各有不同，一般而言，在合同領(lǐng)域不采用在繼承領(lǐng)域廣泛采用--不采納反致制度

關(guān)于反致的理論判決結(jié)果一致性

法律體系的分割

尊重國家立法主權(quán)

靈活性和穩(wěn)定性

我國有關(guān)反致的規(guī)定101原《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》第二條第5款規(guī)定：當(dāng)事人協(xié)議選擇的或者人民法院依照最密切聯(lián)系原則確定的處理合同爭議所適用的法律，是指現(xiàn)行的實(shí)體法，而不包括沖突規(guī)范和程序法。

《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》:涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國家或地區(qū)的實(shí)體法，不包括沖突法和程序法。我國有關(guān)反致的規(guī)定《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》中的有關(guān)規(guī)定：人民法院在審理涉外民事關(guān)系的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實(shí)體法。涉外民事關(guān)系法律適用法第九條涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。法律規(guī)避法律規(guī)避:

指涉外民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人利用沖突規(guī)范中有關(guān)連接點(diǎn)的規(guī)定，避開本應(yīng)適用的對其不利的法律，而使對自己有利的法律得以適用的行為。

法律規(guī)避對法律規(guī)避予以限制的制度：

反其道而行之—不適用當(dāng)事人企圖適用的法律仍然適用當(dāng)事人企圖規(guī)避的法律法律規(guī)避例一A國B國禁止近親屬之間結(jié)婚沒有此類規(guī)定兩個A國人為近親屬想結(jié)婚法律規(guī)避例一A國B國禁止近親屬之間結(jié)婚沒有此類規(guī)定沖突法規(guī)定:結(jié)婚適用當(dāng)事人的本國法白忙法律規(guī)避例一A國B國禁止近親屬之間結(jié)婚沒有此類規(guī)定沖突法規(guī)定:結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法法律規(guī)避的構(gòu)成要件主觀上故意通過改變構(gòu)成連結(jié)點(diǎn)的事實(shí)來規(guī)避法律規(guī)避的是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的強(qiáng)制性或禁止性的法律規(guī)避行為已經(jīng)完成法律規(guī)避的性質(zhì)合法行為還是詐欺行為是否應(yīng)對其進(jìn)行限制法律規(guī)避的效力問題對法律規(guī)避是否予以限制的不同做法專門予以限制—對本國法或外國法的規(guī)避均予以限制

僅限制對本國法的規(guī)避如法國

法律規(guī)避不專門予以限制視情況可采用公共秩序保留制度

法律規(guī)避例A國B國禁止近親屬之間結(jié)婚沒有此類規(guī)定沖突法規(guī)定:結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法違反A州的善良風(fēng)俗法律規(guī)避法律規(guī)避與公共秩序保留的關(guān)系法律規(guī)避我國的有關(guān)規(guī)定當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力。明確限制對本國法的規(guī)避最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）402第十一條一方當(dāng)事人故意制造涉外民事關(guān)系的連結(jié)點(diǎn)，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)認(rèn)定為不發(fā)生適用外國法律的效力。公共秩序保留和直接適用的法公共秩序保留制度

指一國法院依其沖突規(guī)范應(yīng)適用外國法時(shí)，如該外國法的適用會與法院地國的公共秩序相抵觸，則排除該外國法適用的一種制度。

公共秩序保留例一法國（法院地）美國法國劇院夫妻與妻子簽訂演出合同未經(jīng)丈夫同意法國法律：須經(jīng)同意無須同意在法國不允許公然蔑視丈夫的權(quán)威公共秩序保留例二A州（法院地）B州

原告空難發(fā)生地?fù)p害賠償無限制15000美元限制違反A州的憲法原則公共秩序保留

公共秩序保留制度的特點(diǎn)--具有很強(qiáng)的彈性

公共秩序，指體現(xiàn)在一國政治制度、經(jīng)濟(jì)制度、法律制度和主流道德習(xí)俗中的基本原則。

沒有或難以給予明確的界定公共秩序保留

公共秩序保留制度的歷史發(fā)展和理論法則區(qū)別說薩維尼的例外說孟西尼的原則說

公共秩序保留

公共秩序保留制度的立法方式

直接限制

間接限制

合并限制

直接適用的法指無須援引法院地沖突規(guī)則而必須直接適用于某種涉外民商事關(guān)系的強(qiáng)制性法律規(guī)范。公共秩序保留

公共秩序保留制度在實(shí)踐中的問題國內(nèi)民法上的公共秩序和國際私法上的公共秩序

內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)

排除外國法后的法律適用公共秩序保留我國的規(guī)定

《民法通則》第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！薄逗Ｉ谭ā返?76條、《航空法》第190條

公共秩序保留最高人民法院《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》第54條規(guī)定：“適用外國法律違反中華人民共和國法律的基本原則和社會公共利益的，該外國法律不予適用，而應(yīng)適用中華人民共和國的法律?！惫仓刃虮Ａ簟睹袷略V訟法》第260條規(guī)定，“外國法院請求協(xié)助的事項(xiàng)有損于中華人民共和國的主權(quán)、安全或者社會公共利益的，人民法院不予執(zhí)行?！惫仓刃虮Ａ簟睹袷略V訟法》第266條就承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決規(guī)定，“違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，不予承認(rèn)和執(zhí)行?！惫仓刃虮Ａ?/p>

涉外民事關(guān)系法律適用法第五條外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。直接適用的法涉外民事關(guān)系法律適用法第四條中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）第十條有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當(dāng)事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法第四條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定：（一）涉及勞動者權(quán)益保護(hù)的；（二）涉及食品或公共衛(wèi)生安全的；（三）涉及環(huán)境安全的；（四）涉及外匯管制等金融安全的；（五）涉及反壟斷、反傾銷的；（六）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定的其他情形。實(shí)踐適當(dāng)運(yùn)用的問題內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)國際慣例強(qiáng)行法外國法的查明外國法查明的含義：一國法院為適用外國法而查明或者確定外國法內(nèi)容的制度。查明外國法的方法不能查明外國法時(shí)的處理外國法錯誤適用時(shí)的救濟(jì)查明外國法的方法對外國法的定性

事實(shí)說法律說折衷說查明外國法的方法查明外國法的方法當(dāng)事人證明專家等有資格的人證明法官依職權(quán)查明法官查明但要求當(dāng)事人協(xié)助

不能查明外國法時(shí)的處理適用法