公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照法律地位被神化的不合理性(一)

精選優(yōu)質(zhì)文檔-----傾情為你奉上精選優(yōu)質(zhì)文檔-----傾情為你奉上專心---專注---專業(yè)專心---專注---專業(yè)精選優(yōu)質(zhì)文檔-----傾情為你奉上專心---專注---專業(yè)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照法律地位被神化的不合理性(一)摘要：在我國(guó)，公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法律地位特別突出，這在外國(guó)是沒(méi)有的現(xiàn)象。我國(guó)工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)公司頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照主要是便于對(duì)公司進(jìn)行行政管理，從而人為地造成了市場(chǎng)的混亂，使?fàn)I業(yè)執(zhí)照的應(yīng)有功能不能得以發(fā)揮。其實(shí)，設(shè)立登記足以可以使?fàn)I業(yè)執(zhí)照的應(yīng)有功能發(fā)揮得更好，尤其是在現(xiàn)代計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)高度發(fā)達(dá)的社會(huì)更有利于發(fā)揮設(shè)立登記的功能。通過(guò)分析，本文擬提出對(duì)我國(guó)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照和設(shè)立登記制度進(jìn)行完善的建議。關(guān)鍵字：公司，設(shè)立登記，營(yíng)業(yè)執(zhí)照一、問(wèn)題的提出我國(guó)《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第16條規(guī)定：“申請(qǐng)企業(yè)法人開(kāi)業(yè)登記的單位，經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊(cè)，領(lǐng)取《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》后，企業(yè)即告成立，企業(yè)法人憑據(jù)《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》可以刻制公章、開(kāi)立銀行帳戶、簽定合同，進(jìn)行營(yíng)業(yè)活動(dòng)?！薄豆痉ā返?7條、第95條規(guī)定：公司登記機(jī)關(guān)對(duì)符合本法規(guī)定條件的，予以登記，發(fā)給公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照；……，公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為有限責(zé)任公司和股份有限公司成立日期。《公司登記管理?xiàng)l理》第22條規(guī)定：“經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并發(fā)給《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，公司即告成立。公司憑登記機(jī)關(guān)核發(fā)的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》刻制公章，開(kāi)立銀行帳戶，申請(qǐng)納稅登記?！睆囊陨弦?guī)定可以看出，我國(guó)把營(yíng)業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)作為公司成立的標(biāo)志和開(kāi)始營(yíng)業(yè)的依據(jù)，而把設(shè)立登記作為公司成立即營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)的前置輔助程序。所以“營(yíng)業(yè)執(zhí)照既是確立企業(yè)法律地位的合法依據(jù)，也是企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的合法證件和憑據(jù)，企業(yè)只有在企業(yè)執(zhí)照核準(zhǔn)的范圍內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，才能受法律保護(hù)?！?從而使“營(yíng)業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)被賦予了雙重功能：注冊(cè)企業(yè)主體資格的取得和營(yíng)業(yè)資格的取得。”3結(jié)果是使公司設(shè)立登記的法律地位被弱化，而公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法律地位被神化，并在實(shí)踐中形成了公司設(shè)立登記與公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的二元沖突現(xiàn)象4.這使我們不禁會(huì)問(wèn)：公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的功能真的如此強(qiáng)大嗎？公司設(shè)立登記與公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法律地位究竟如何？二、公司設(shè)立登記與公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照法律地位的比較法上的考察（1）日本。日本《商法》第188條第1款規(guī)定：“發(fā)起人在公司設(shè)立時(shí)認(rèn)購(gòu)發(fā)行的全部股份的，須于第173條或者第173條之2的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)；發(fā)起人在公司設(shè)立時(shí)未認(rèn)購(gòu)發(fā)行的全部股份的，于創(chuàng)立股東大會(huì)結(jié)束之日，或者第185條或者前條第4款的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)進(jìn)行股份有限公司的登記?！?日本《有限公司法》第13條第1款規(guī)定：“有限公司的設(shè)立登記，須有第12條股款的繳納或者現(xiàn)物給付之日起或者前2條的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)進(jìn)行?！?但在日本《商法》和《有限公司法》中只字未提公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照，公司經(jīng)過(guò)設(shè)立登記得以正式成立，取得法人資格。經(jīng)登記成立的公司，受到法律的保護(hù)。但“日本商法典第57條并未規(guī)定公司設(shè)立后的公告程序，與該法典第12所規(guī)定的一般的商業(yè)登記的程序在公告后才最后完成顯然不同”，因?yàn)椤叭毡驹趯?shí)務(wù)中通常無(wú)須公告，一般的理解也是一經(jīng)登記完成就視為進(jìn)行了公告”。7（2）德國(guó)。德國(guó)《股份法》第39條規(guī)定：“（1）在公司登記時(shí)應(yīng)注明公司的商號(hào)和住所、經(jīng)營(yíng)對(duì)象、股本的數(shù)額、確認(rèn)章程的日期和懂事會(huì)的成員。此外，應(yīng)登記董事會(huì)的成員應(yīng)享有何種代表權(quán)。（2）章程包含關(guān)于公司存續(xù)期間或關(guān)于授權(quán)資本的條款的，也應(yīng)對(duì)此種條款進(jìn)行登記?！钡?1條第1款規(guī)定：“在進(jìn)行商業(yè)登記前，股份有限公司不作為股份有限公司而存在。在公司登記以前以公司的名義行為的人，負(fù)個(gè)人責(zé)任；數(shù)人行為的，其作為連帶債務(wù)人負(fù)責(zé)任?！蓖瑫r(shí)，德國(guó)《有限責(zé)任公司法》第10條也規(guī)定：“（1）在進(jìn)行商業(yè)登記時(shí)，應(yīng)注明公司的商號(hào)、住所、營(yíng)業(yè)對(duì)象、股本數(shù)額、公司合同的訂立日期以及懂事的人選。此外，應(yīng)登記懂事享有何種代表權(quán)。（2）公司合同包含對(duì)公司存續(xù)期間的規(guī)定的，此項(xiàng)規(guī)定也應(yīng)登記。（3）在公布登記公告時(shí)，除登記的內(nèi)容外，應(yīng)列入依第5條第4項(xiàng)第1款所進(jìn)行的確定，并在公司合同包含對(duì)發(fā)布公司公告的方式的特別規(guī)定時(shí)，也應(yīng)列入此種規(guī)定?！钡?1條第1項(xiàng)規(guī)定：“有限責(zé)任公司在登入公司住所地的商業(yè)登記簿之前，不作為此種公司存在?！?由此可見(jiàn)，在德國(guó)的公司法中沒(méi)有有關(guān)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的規(guī)定，如果登記法院對(duì)登記申請(qǐng)審查后，確認(rèn)商事登記所必須的所有前提條件都已經(jīng)具備，登記法院則可以將登記的事項(xiàng)在商事登記簿上予以登記，即認(rèn)為商事登記已經(jīng)履行，同時(shí)，法院必須將登記事項(xiàng)予以公布，以實(shí)現(xiàn)公示效力。9（3）美國(guó)。美國(guó)的公司設(shè)立程序簡(jiǎn)便快捷。雖然各州的公司設(shè)立程序會(huì)有一些細(xì)微的差別，但美國(guó)《示范公司法》中規(guī)定了一些公司設(shè)立的普遍程序。10《示范公司法》第2.03條規(guī)定：“（a）除非公司章程中說(shuō)明了遲延生效日期，否則公司組織章程歸檔之日公司便開(kāi)始存在了。（b）州務(wù)長(zhǎng)官把公司組織章程歸檔這一事實(shí)是一個(gè)確定性的證據(jù)，證明公司發(fā)起人在公司組成之前已滿足了所有的條件非州通過(guò)某一程序取消或撤除公司的這一組成或者是不得不解散這一公司?！?1美國(guó)《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》第206條（a）款規(guī)定：“組織章程或任何根據(jù)本法授權(quán)申報(bào)的其他歸檔記錄必須使用（州務(wù)秘書(shū)）許可的媒介，必須提交（州務(wù)秘書(shū)）辦事處。除非（州務(wù)秘書(shū)）認(rèn)定一項(xiàng)記錄不符合本法關(guān)于申報(bào)要求的形式，如果所有申報(bào)的費(fèi)用已經(jīng)支付，（州務(wù)秘書(shū)）應(yīng)當(dāng)將申報(bào)的記錄歸檔，……。”第208條（a）款規(guī)定：“一個(gè)人可以要求（州務(wù)秘書(shū)）提供一份有限責(zé)任公司的成立證書(shū)或者一份非本州有限責(zé)任公司的授權(quán)證書(shū)?！?2即有限責(zé)任公司的成立只需州務(wù)秘書(shū)把記錄歸檔即可，不需其他證明，但公司可以請(qǐng)求州務(wù)秘書(shū)出具有限責(zé)任公司成立證明。13所以，股份有限公司從組織章程在政府歸檔之日正式開(kāi)始存在。但有一些州，股份公司是從州務(wù)秘書(shū)或其他部門(mén)簽發(fā)設(shè)立證書(shū)之日開(kāi)始存在。14（4）英國(guó)。英國(guó)1948年《公司法》和1985年《公司法》都對(duì)設(shè)立證書(shū)（certificateofincorporation）和營(yíng)業(yè)執(zhí)照（tradingcertificate）作了規(guī)定，而1989年《公司法》對(duì)此沒(méi)作修改?！皬墓镜脑O(shè)立證書(shū)上載明的日期起，公司開(kāi)始作為一個(gè)法人實(shí)體而存在，并且可以立即行使設(shè)立的公司的各種功能?！比绻且粋€(gè)封閉公司（privatecompany），則它可以從存在之日起開(kāi)始營(yíng)業(yè)；如果設(shè)立是就是一個(gè)公眾公司（publiccompany），則必須取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照（tradingcertificate）才能開(kāi)始營(yíng)業(yè)。15“設(shè)立證書(shū)不僅是公司的誕生證書(shū)，證明一個(gè)法人的設(shè)立的事實(shí)；而且還是一個(gè)公司在遵守適當(dāng)?shù)摹a(chǎn)前’（ante-natal）程序后正當(dāng)出生的最終證據(jù)”，“設(shè)立證書(shū)也是一個(gè)公司被授權(quán)注冊(cè)的最終證據(jù)”。如果條件滿足，登記機(jī)關(guān)必須發(fā)給設(shè)立證書(shū)，否則法院可以強(qiáng)制命令頒發(fā)。16但“在實(shí)踐中營(yíng)業(yè)執(zhí)照（tradingcertificate）不經(jīng)常被遇到。這是因?yàn)楣姽窘?jīng)常在開(kāi)始時(shí)作為一個(gè)封閉公司而設(shè)立，然后當(dāng)它們的懂事把他們的股份賣(mài)給公眾或它們的控制股份的持有者希望出賣(mài)一部分股份給公眾時(shí)被轉(zhuǎn)變?yōu)楣姽?。作為封閉公司，它們從成立時(shí)起就能開(kāi)始營(yíng)業(yè)，并且，當(dāng)它們以后轉(zhuǎn)變（為公眾公司）也不需要營(yíng)業(yè)執(zhí)照?！彼?，Jenkins委員會(huì)建議“公眾公司和封閉公司之間在這方面（營(yíng)業(yè)執(zhí)照）的差異應(yīng)當(dāng)消除，結(jié)果是沒(méi)有公司在它開(kāi)始營(yíng)業(yè)前應(yīng)被要求獲得營(yíng)業(yè)執(zhí)照?！?7（5）其他國(guó)家和地區(qū)。在法國(guó)有辦理企業(yè)手續(xù)的中心，有限責(zé)任公司的地位與其他形式的公司相同。公司在商事法院書(shū)記官處注冊(cè)，書(shū)記官處簽發(fā)稱為“Kbis”摘要（有限責(zé)任公司）或公司注冊(cè)編號(hào)（SIREN）并在“官方民事和商事公告報(bào)”（BODACC）上公布通知（股份有限公司），這是公司成立的證明文件，公司是從注冊(cè)之日起享有法人人格的。18瑞士《債法典》也規(guī)定“公司應(yīng)當(dāng)在其住所地的商事登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記”，“股份有限公司在商事登記處登記后取得合法存在的權(quán)利”。19而對(duì)營(yíng)業(yè)執(zhí)照也只字未提。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》（1983年）第6條規(guī)定“公司非在中央主管機(jī)關(guān)登記并發(fā)給執(zhí)照后，不得成立”。公司登記，必須核準(zhǔn)發(fā)給執(zhí)照后，始生效力。而2001年修訂的《公司法》第6條改為“公司非在中央主管機(jī)關(guān)登記后，不得成立”。20明顯取消了執(zhí)照的簽發(fā)。從以上比較分析，我們可以得出以下結(jié)論：第一，公司設(shè)立登記在各國(guó)公司成立中處于核心地位。各國(guó)法律一般都規(guī)定公司從設(shè)立登記時(shí)成立并取得法人資格。雖然有的國(guó)家規(guī)定了公告程序，但它并不影響公司的成立；有的國(guó)家的登記部門(mén)在公司登記注冊(cè)后發(fā)給公司注冊(cè)證書(shū)，作為公司注冊(cè)成立的證明；有的國(guó)家則不頒發(fā)此種設(shè)立證書(shū)，而只需在登記機(jī)關(guān)登記即可。因此，各國(guó)在公司成立中只有設(shè)立登記才是必須的。第二，頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照只是個(gè)別現(xiàn)象。營(yíng)業(yè)執(zhí)照是公司營(yíng)業(yè)的授權(quán)證書(shū)，在英國(guó)只有開(kāi)始設(shè)立時(shí)是公眾公司的，才要求取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但這種要求在實(shí)踐中并沒(méi)有發(fā)揮很大作用。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)以前也要求公司取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但新修訂的公司法明確放棄了這一要求。第三，設(shè)立證書(shū)并不等同于營(yíng)業(yè)執(zhí)照。設(shè)立證書(shū)是公司法人因登記而成立的證明，而營(yíng)業(yè)執(zhí)照乃是公司經(jīng)營(yíng)權(quán)取得的證明?！霸谝话闱闆r下，公司設(shè)立登記在先，公司營(yíng)業(yè)登記在后。但對(duì)于某些特殊營(yíng)業(yè)（如銀行、信托業(yè)等），有時(shí)須先申請(qǐng)營(yíng)業(yè)許可，否則亦不能進(jìn)行公司設(shè)立登記?！?1第四，公司設(shè)立趨于簡(jiǎn)便、快捷。簡(jiǎn)便快捷乃是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下商法所追求的基本理念之一。商法在保障交易安全的基礎(chǔ)上努力使程序簡(jiǎn)捷，以降低成本，促使效益的最大化。大多數(shù)國(guó)家都把設(shè)立登記作為公司的成立依據(jù)，公司從成立之日就可以開(kāi)始營(yíng)業(yè)。甚至在實(shí)踐中還舍棄了公告，更不需用營(yíng)業(yè)執(zhí)照進(jìn)行授權(quán)。三、我國(guó)頒發(fā)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照意在何處既然營(yíng)業(yè)執(zhí)照在其他國(guó)家并不象我們想象的那么重要，而在我國(guó)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的地位卻如此之顯著。這使我們不禁會(huì)思考公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的功能究竟為何，頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照其意在何處，其真的能為社會(huì)帶來(lái)福音嗎？根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，我國(guó)工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)公司頒發(fā)的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》的主要記載事項(xiàng)有：企業(yè)名稱、住所、法定代表人、注冊(cè)資金（資本）、經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)方式等。其中企業(yè)名稱表明權(quán)利義務(wù)主體，住所是為了便于通知和糾紛發(fā)生時(shí)管轄法院的確定，注冊(cè)資金（資本）表明公司成立時(shí)的信用基礎(chǔ)，法定代表人表明公司在對(duì)外關(guān)系中有權(quán)代表公司的人，經(jīng)營(yíng)方式表明公司是從事生產(chǎn)還是服務(wù)或是何種銷售等。相比之下，經(jīng)營(yíng)范圍才是最重要的記載事項(xiàng)，它是公司企業(yè)的核心生命力之所在，設(shè)立企業(yè)的目的就是為了營(yíng)業(yè)，其他事項(xiàng)都是為營(yíng)業(yè)服務(wù)的。公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照在我國(guó)被賦以重任，其主要功能有二：第一，對(duì)公司頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照便于國(guó)家對(duì)公司進(jìn)行管理控制。公司自從清末在我國(guó)誕生時(shí)開(kāi)始，國(guó)家就主要是其制度的供給者和實(shí)踐者。建國(guó)以后，公司又被異化為管理經(jīng)濟(jì)的行政化組織，其性質(zhì)是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)鏈條的中間環(huán)節(jié)，其目的就是為了實(shí)現(xiàn)專業(yè)化協(xié)作，擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模，實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)集中，并最終實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的高度集中管理并直接插手或控制企業(yè)的日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。組建公司的動(dòng)力就是為實(shí)現(xiàn)行政干預(yù)，直到《公司法》出臺(tái)前，公司仍然沒(méi)有擺脫行政機(jī)關(guān)附屬的地位。22我國(guó)有關(guān)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照規(guī)定的法律法規(guī)都是在上世紀(jì)80年代末90年代初制定的，自然也體現(xiàn)了國(guó)家行政管理的思想特點(diǎn)。如：扣繳或者吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照作為行政處罰的一種方式，直接決定公司的命運(yùn)。第二，營(yíng)業(yè)執(zhí)照中記載公司經(jīng)營(yíng)范圍，其主要目的是為了保護(hù)交易對(duì)方，維護(hù)市場(chǎng)交易的安全。強(qiáng)行性經(jīng)營(yíng)范圍的規(guī)定當(dāng)然是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思想的產(chǎn)物，也是國(guó)家對(duì)公司經(jīng)濟(jì)管理的集中體現(xiàn)，國(guó)家對(duì)超越經(jīng)營(yíng)范圍的交易不予保護(hù)。為了使交易對(duì)方清楚公司的經(jīng)營(yíng)范圍，公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照中明確記載了公司的經(jīng)營(yíng)范圍，并為了外出攜帶的方便，工商行政管理局還給公司頒發(fā)折疊式的公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)本。但我們不得不承認(rèn)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展和與國(guó)際市場(chǎng)的接軌，在“經(jīng)濟(jì)人”追逐利潤(rùn)的驅(qū)動(dòng)下，營(yíng)業(yè)執(zhí)照的上述兩種功能越發(fā)顯得蒼白。第一，扣繳或者吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行政處罰給市場(chǎng)造成了人為的混亂。我國(guó)《公司法》第27條、95條明確規(guī)定了公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。這使得我國(guó)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照具有外國(guó)公司“設(shè)立證書(shū)”的作用，證明公司的成立。公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照即意味著公司成立被否認(rèn)，即主體資格的喪失。但我國(guó)《民法通則》第46條規(guī)定：“企業(yè)法人終止，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記并公告?！睋?jù)此可以認(rèn)為在沒(méi)有注銷之前，公司仍然存在。然而，我國(guó)《公司法》第197條又規(guī)定：“公司清算結(jié)束后，……，申請(qǐng)注銷公司登記，公告公司終止。不申請(qǐng)注銷公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)吊銷其公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并予以公告?！边@又可以說(shuō)明注銷登記和吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照具有等同的效力，即公司主體資格的消滅。根據(jù)新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于普通法的法律適用原理，《公司法》的有關(guān)規(guī)定應(yīng)優(yōu)先適用。那么，這就會(huì)給實(shí)踐帶來(lái)麻煩。如果一公司在被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后仍然存在則其權(quán)利義務(wù)由誰(shuí)承擔(dān)？若發(fā)生訴訟，則又由誰(shuí)作為訴訟的一方當(dāng)事人？若由公司承擔(dān)，則與公司法的規(guī)定（公司主體資格已經(jīng)消滅）不符。為了解決此一問(wèn)題，我國(guó)司法實(shí)踐和學(xué)理上一般認(rèn)為吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照是公司營(yíng)業(yè)資格的喪失，而注銷登記則是公司法人主體資格的喪失，所以公司在被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后注銷登記之前，其作為一私法主體仍然存在。23雖然此種解釋是頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等一系列行政行為給市場(chǎng)造成混亂的較好的處理辦法，但讓我們覺(jué)得仍然不免有點(diǎn)牽強(qiáng)。畢竟公司存在的目的在于營(yíng)業(yè)，可以說(shuō)營(yíng)業(yè)是公司生命的全部，如果公司不能營(yíng)業(yè)，那么它還有什么存在的意義呢。其實(shí)，如果不頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，就可以避免上述的混亂。把公司登記作為公司成立和消亡的唯一標(biāo)準(zhǔn)，注冊(cè)登記意味著公司的成立并可開(kāi)始營(yíng)業(yè)，注銷登記則意味著公司作為一私法主體的滅亡，只是在注銷登記前設(shè)立一個(gè)對(duì)公司債權(quán)的公告以保護(hù)其債權(quán)人即可。第二，公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照所記載的經(jīng)營(yíng)范圍在實(shí)踐中也起不到保護(hù)交易對(duì)方的作用，反而有時(shí)卻成為欺騙交易對(duì)方的手段，并且經(jīng)營(yíng)范圍的強(qiáng)制性規(guī)定越來(lái)越不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展了。首先，在現(xiàn)實(shí)市場(chǎng)中，有許多公司在利益的驅(qū)動(dòng)下，攜帶假造的營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本，以超越其實(shí)際經(jīng)營(yíng)范圍與對(duì)方進(jìn)行交易。如果發(fā)現(xiàn)履行合同的后果對(duì)自己有利，則去履行；如果發(fā)現(xiàn)交易對(duì)自己不利，無(wú)利可圖，則退而求得經(jīng)營(yíng)范圍的保護(hù)，從而使對(duì)方承擔(dān)不利的后果，欺騙對(duì)方，危害了交易安全。其次，經(jīng)營(yíng)范圍在英美公司法中被稱為“公司的目的”。1862年英國(guó)公司制定法的頒布，規(guī)定了有限責(zé)任制，英國(guó)判例認(rèn)為，注冊(cè)公司實(shí)際上是為了實(shí)現(xiàn)公司大綱和章程中具體規(guī)定的各種目的而設(shè)立的，因此，除這些目的以外，公司是不能獨(dú)立存在的，如果公司訂立的契約超出了大綱規(guī)定的范圍，則該種契約在法律上是無(wú)效的，24這就是英美公司法中的“越權(quán)原則”（UltraVires）。Gower教授認(rèn)為，此原則是為了“保證一個(gè)投資于金礦的人不至于發(fā)現(xiàn)自己擁有的原來(lái)是一家煎魚(yú)店的股份，從而向那些債券投資者作出他們的投資不會(huì)浪費(fèi)在未經(jīng)批準(zhǔn)和授權(quán)的事業(yè)上的保證”。25但由于該原則背離了商事社會(huì)所崇尚的快捷公平等理念，自從其在19世紀(jì)中后期確立以來(lái)，“公司的目的”就成為公司規(guī)避、司法限制和立法修改的對(duì)象。公司的目的條款從“主要目的”條款發(fā)展到“多目的性”條款，到“主觀性目的”條款即公司可以從事懂事認(rèn)為可以從事的一切活動(dòng)，最后實(shí)現(xiàn)了“抽象性目的”條款即公司可以從事任何商事活動(dòng)。26在司法中法院也通過(guò)各種手段（最常用的為全體股東的一致同意和反言禁止原則）努力避免越權(quán)無(wú)效后果的發(fā)生。27以至于在1991年《美國(guó)示范公司法》中規(guī)定，除非公司章程作出限制，否則，公司的業(yè)務(wù)范圍是從事任何一項(xiàng)合法的業(yè)務(wù)。28再次，從法理上看，強(qiáng)制限定經(jīng)營(yíng)范圍是法人擬制說(shuō)的產(chǎn)物。