掛名法定代表人權(quán)利義務(wù)及風險防范

..企業(yè)法定代表人的權(quán)利義務(wù)及掛名任職的風險和合理化建議出具人：二零一五年九月十六日目錄TOC\o"1-3"\h\u28854一、何為"法定代表人"？113769二、公司的法定代表人如何產(chǎn)生？任職資格？122888三、法定代表人有哪些權(quán)利和義務(wù)？112848四、擔任法定代表人可能承擔哪些責任？218526〔一民事責任28696〔二行政責任31964〔三刑事責任327197〔四其他責任31523五、掛名擔任的情形和建議411588六、相關(guān)法條摘要5..在目前的公司經(jīng)營中,存在公司法定代表人和實際股東相"分離"的情況。公司的實際投資人和控制人因為種種原因不擔任公司的法定代表人,而是選定特定的人員登記為其所擁有或控制的公司的法定代表人。筆者就日前所了解的情況,根據(jù)自身的了解和分析就相關(guān)問題作出如下的解析,以供參考。一、何為"法定代表人"？法定代表人是指依法代表法人形式民事權(quán)利,履行民事義務(wù)的主要負責人。根據(jù)公司法第七條的規(guī)定,在依法設(shè)立的公司營業(yè)執(zhí)照中應(yīng)當載明公司法定代表人姓名等事項。由此可見,判斷一個人是否是公司法定代表人最直接、最簡單的方法就是查看該公司的營業(yè)執(zhí)照。而且,如果某人在該公司的營業(yè)執(zhí)照上登記為法定代表人,那么該人就是公司的法定代表人。二、公司的法定代表人如何產(chǎn)生？任職資格？對于公司法定代表人如何確定的問題,法律將這個問題交給了企業(yè)的章程來決定。根據(jù)公司章程的約定法定代表人可以由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理中的一人擔任,對外代表公司進行與公司經(jīng)營相關(guān)的活動。擔任公司的法定代表人,可以是公司的股東,也可以不是公司的股東。根據(jù)《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》第四條第一款的規(guī)定可知,擔任企業(yè)的法定代表人必須是具有完全民事行為能力的公民。也就是說應(yīng)當年滿18周歲,且精神、智力完全正常。對于學歷、職稱、工作經(jīng)歷等方面法律法規(guī)沒有要求。擔任公司的法定代表人,可以是公司的股東,也可以不是公司的股東。三、法定代表人有哪些權(quán)利和義務(wù)？公司的法定代表人代表公司從事民事活動時,其自然人格被法人吸收,以法定代表人身份進行的民事行為都由其所代表的企業(yè)法人承擔責任。公司的法定代表人有如下的權(quán)利：在國家法律、法規(guī)以及公司章程規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)、履行義務(wù),代表企業(yè)法人參加民事活動,對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營和管理負責,并接受企業(yè)全體成員和有關(guān)機關(guān)的監(jiān)督。可以委托他人代行職責。委托他人代行職責時,應(yīng)有書面委托。法律、法規(guī)規(guī)定必須由法定代表人行使的職責,不能委托他人代行。代表法人對外簽字。法定代表人可以代表法人簽署合同、文件。參加訴訟,簽收法院文書。公司的法定代表人有如下的義務(wù)：判決執(zhí)行中應(yīng)承擔的義務(wù)。在執(zhí)行企業(yè)法人財產(chǎn)時,法定代表人應(yīng)當根據(jù)人民法院的通知到場。企業(yè)破產(chǎn)中應(yīng)當承擔的義務(wù)。在企業(yè)破產(chǎn)中應(yīng)當根據(jù)法律規(guī)定盡到妥善保管義務(wù),如實回答質(zhì)詢,未經(jīng)人民法院許可,不得離開住所地等。四、擔任法定代表人可能承擔哪些責任？〔一民事責任公司法的第二十一條、一百四十八條、一百四十九條的規(guī)定,公司的實際控制人和公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司有忠實、勤勉業(yè)務(wù),損害公司利益時,應(yīng)當對公司承擔賠償責任。公司的法定代表人存在上述損害公司利益的行為,應(yīng)當向公司承擔賠償責任。公司法第一百五十條規(guī)定了公司高級管理人員有行使職權(quán)的義務(wù)。法定代表人執(zhí)行職務(wù)時,違反了法律、行政法規(guī)或者公司章程的公司,在公司對外承擔相關(guān)責任后,有權(quán)就公司的損失向法定代表人追償。如果公司的法定代表人和實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員共同實施了侵犯公司利益的侵權(quán)行為,損害了公司利益,構(gòu)成了共同侵權(quán),那么也應(yīng)當對公司承擔賠償責任?！捕姓熑胃鶕?jù)民法通則第四十九條的規(guī)定,"企業(yè)法人有下列情形之一的,除法人承擔責任外,對法定代表人可以給予行政處分、罰款,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任：超出登記機關(guān)核準登記的經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營的；向登記機關(guān)、稅務(wù)機關(guān)隱瞞真實情況、弄虛作假的；抽逃資金、隱匿財產(chǎn)逃避債務(wù)的；解散、被撤銷、被宣告破產(chǎn)后,擅自處理財產(chǎn)的；變更、終不及時申請辦理登記和公告,使利害關(guān)系人遭受重大損失的；從事法律禁止的其他活動,損害國家利益或者社會公共利益的。"〔三刑事責任根據(jù)《刑法》第三十一條的規(guī)定,"單位犯罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。"該法條明確了在單位犯罪時,追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員,并未將法定代表人列為必須追究刑事責任的范疇。如果根據(jù)公司的章程或者內(nèi)部的協(xié)議等證據(jù),能夠認定公司的法定代表人未實際參與公司的經(jīng)營管理活動,那么該單位被追究刑事責任時,與掛名的法定代表人無關(guān),應(yīng)該由直接負責的主管人員和其他直接責任人員承擔相應(yīng)的責任?！菜钠渌熑胃鶕?jù)民事訴訟法第二百三十一條和最高院關(guān)于民事訴訟法執(zhí)行程序的司法解釋的規(guī)定,在公司因不履行法律文書確定的義務(wù)而被申請強制執(zhí)行時,人民法院可以對法定代表人采取限制出境的強制措施。根據(jù)稅收征收管理法第四十四條的規(guī)定,如果公司未結(jié)清誰看、滯納金,又不能提供擔保的,稅務(wù)機關(guān)可以通知出境管理機關(guān)阻止其出境。五、掛名擔任的情形和建議了解了法定代表人的產(chǎn)生、任職資格和權(quán)利義務(wù)后,我們來分析一下掛名擔任法定代表人的情形和風險。掛名擔任公司法定代表人時,一般為如下兩種情形：〔一公司普通員工擔任法定代表人公司的法定代表人從本質(zhì)上來講,也是公司的雇員。只是根據(jù)公司的章程約定,履行了工商登記手續(xù)后,成為具有對內(nèi)管理權(quán)和對外代表權(quán)的"特殊"雇員。因此,不存在公司高級管理人員掛名成為法定代表人的情形。普通員工擔任法定代表人時,因為其身份的雙重性,導致了其定位的混亂,一方面根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定擁有管理內(nèi)部事務(wù)的權(quán)力,另一方面作為普通員工,只享受在其工作職責范圍內(nèi)的權(quán)限。前述的兩方面原因會導致其在公司內(nèi)部職責和定位的沖突,也決定了這種情況并不常見?！捕枪救藛T擔任法定代表人非公司人員擔任公司的法定代表人,而且不參與公司的日常經(jīng)營管理和重大事項的決定,是比較常見的情況。在這種情況下,法定代表人通常是與公司相互隔離,不參與公司的任何經(jīng)營行為和決策,也無權(quán)決定公司的內(nèi)部事宜。若無相應(yīng)的風險預防和保障,其很難避免前述的各種責任。我國公司法賦予了公司較大的自主權(quán),公司法定代表人的權(quán)利通常由公司章程進行約定。掛名與否,在公司內(nèi)部的章程或者其他口頭、書面約定中會有所體現(xiàn),公司的外部人員很難憑借外觀主義來識別法定代表人是否僅為掛名。對于第三人來說,公司法定代表人的行為由公司法定承受。因此,無論該法定代表人掛名與否,都不影響其與公司進行交易活動中自我利益的保護。那么,掛名擔任法定代表人時,公司高級管理人員或者公司經(jīng)營過程總的違法違規(guī)行為就會對掛名者自身產(chǎn)生直接影響。針對非公司人員擔任法定代表人的情況,特提出如下建議：在公司章程、合作協(xié)議、股東協(xié)議中增加免責條款,防范風險。在公司的章程中,應(yīng)當增加對企業(yè)法定代表人、董事、監(jiān)事在職責范圍內(nèi)的行為不承擔個人法律責任,除非其行為故意損害公司利益,包括營私舞弊、嚴重玩忽職守、肆意瀆職等故意侵犯公司利益的行為。掛名人應(yīng)當與公司簽訂掛名協(xié)議,明確雙方因掛名行為而產(chǎn)生責任的承擔問題。盡管掛名人不因內(nèi)部協(xié)議的特殊約定而免除和減輕其應(yīng)當承擔的責,但是在其承擔相應(yīng)責任后,可以依據(jù)前述的內(nèi)部協(xié)議,要求公司對其承擔責任而產(chǎn)生的損失進行賠償,最大限度的減少自身的損失。掛名人可以按照法律規(guī)定將管理權(quán)書面委托他人行使。對于脫離公司日常經(jīng)營活動的掛名人,可以依法將其擁有的日常經(jīng)營管理的權(quán)利書面授予參與公司管理的人員,并約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。如果公司因為日常經(jīng)營活動違法、違規(guī)或者違反公司章程,導致掛名人承擔相關(guān)責任。其可以在承擔責任后,依據(jù)授權(quán)約定,追究被授權(quán)人的法律責任。掛名人應(yīng)當對公司的經(jīng)營行為進行關(guān)注,對異常行為保留證據(jù)。掛名人通常不參與掛名公司的日常經(jīng)營活動,但是對于其知道或者應(yīng)當知道的違法、違規(guī)或者違反公司章程的行為,其有權(quán)利提出書面異議,要求公司糾正相應(yīng)的行為,避免自身的風險。六、相關(guān)法條摘要《公司法》第十三條公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定,由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任,并依法登記。公司法定代表人變更,應(yīng)當辦理變更登記?！豆痉ā返诙粭l公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定,給公司造成損失的,應(yīng)當承擔賠償責任?！豆痉ā返谝话偎氖藯l董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司規(guī)章,對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)?！豆痉ā返谝话偎氖艞l董事、高級管理人員不得有下列行為：挪用公司資金；將公司資金以其個人名義或者以其他人名義開立賬戶存儲；違反公司章程的規(guī)定,未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會的同意,將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保；違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意,與本公司訂立合同或者進行交易；未經(jīng)股東會或者股東大會同意,利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會,自營或者為他人經(jīng)營與所在任職公司同類的業(yè)務(wù)；接受他人與公司交易的傭金歸為己有；擅自披露公司秘密；違反對公司忠實義務(wù)的其他行為。董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當歸公司所有?！豆痉ā返谝话傥迨畻l董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,給公司造成損失的,應(yīng)當承擔賠償責任。《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》第四條有下列情形之一的,不得擔任企業(yè)法定代表人,企業(yè)登記機關(guān)不予核準登記：無民事行為能力或者限制民事行為能力的。正在被執(zhí)行刑罰或者正在被執(zhí)行刑事強制措施的。正在被公安機關(guān)或者國家安全機關(guān)通緝的。因犯有貪污賄賂罪、侵犯財產(chǎn)罪或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪,被判處刑罰,執(zhí)行期滿未逾五年的；因犯有其他罪,被判處刑罰,執(zhí)行期滿未逾三年的；或者因犯罪被判處剝奪政治權(quán)利,執(zhí)行期滿未逾五年的。擔任因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算的企業(yè)的法定代表人或者董事、經(jīng)理,并對該企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任,自該企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年的。擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)的法定代表人,并對該企業(yè)違法行為負有個人責任,自該企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年的。個人負債數(shù)額較大,到期未清償?shù)?。法律和國?wù)院規(guī)定的其他不能擔任企業(yè)法定代表人的?！财摺睹穹ㄍ▌t》第四十九條企業(yè)法人有下列情形之一的,除法人承擔責任外,對法定代表人可以給與行政處分、罰款,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任；1、超出登記機關(guān)核準登記的經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營的；2、向登記機關(guān)、稅務(wù)機關(guān)隱瞞真實情況、弄虛作假的；3、抽逃資金、隱匿財產(chǎn)逃避債務(wù)的；4、解散、被撤銷、被宣告破產(chǎn)后,擅自處理財產(chǎn)的；5、變更、終止時不及時申請辦理登記和公告,使利害關(guān)系人遭受重大損失的；6、從事法律禁止的其他活動,損害國家利益或者社會公共利益的?！舶恕缎谭ā返谌粭l單位犯罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的,依照規(guī)定?！簿拧睹袷略V訟法》第二百二十一條人民法院查封、扣押財產(chǎn)時,被執(zhí)行人是公民的,應(yīng)當通知被執(zhí)行人或者他的成年家屬到場；被執(zhí)行人是法人或者其他組織的,應(yīng)當通知其法定代表人或者主要負責人到場。拒不到場的,不影響執(zhí)行。被執(zhí)行人是公民的,其工作單位或者財產(chǎn)所在地的基層組織應(yīng)當派人參加?！彩睹袷略V訟法》第二百三十一條被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)的,人民法院可以對其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境,在征信系統(tǒng)紀律、通過媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施?！彩镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第十五條自人民法院受理破產(chǎn)申請的裁定送達債務(wù)人之日起至破產(chǎn)程序終結(jié)之日,債務(wù)人的有關(guān)人員承擔下列義務(wù)：1、妥善保管其占有和