公司董事“注意義務(wù)”與“忠實(shí)義務(wù)”辨

一近些年來，我國研究公司法的學(xué)者在論述董事義務(wù)時(shí)，幾乎都引進(jìn)了“注意義務(wù)”（或稱善良管理人的注意義務(wù)、善管義務(wù)）法和英美法的有關(guān)制度時(shí)，字面相同的概念，其內(nèi)涵并不真正的相同。對于英美法中對公司董事義務(wù)的規(guī)定，美國漢米爾頓的《公司法概要》一書敘述得非常詳盡。該書指出：按照《示范公司法修正本》的規(guī)定，注意義務(wù)是指董事履1））要像一個正常的謹(jǐn)慎之人在類似的處境下應(yīng)有的謹(jǐn)慎那樣去履行義務(wù)3（businessjudgmentrul等等著名的原則。對于董事的另一項(xiàng)重大義務(wù)-忠實(shí)義務(wù)（DutyofLoyalty）1）涉及到董事與公司之間的交易（）涉及到擁有一個或者多個共同董事的公司之間的3）涉及到董事利用了本應(yīng)屬于公司的機(jī)會謀利（4）涉及到董事與公司進(jìn)行同業(yè)競93（Sorgfaltspflich）的規(guī)定。主要有）執(zhí)行業(yè)務(wù)時(shí)盡通常及認(rèn)真的業(yè)務(wù)執(zhí)行人的注意（））違反該法的規(guī)定給公司造成損失的，負(fù)有賠償責(zé)務(wù)”的概念。不過第878889條規(guī)定了對董事會成員給予貸款的禁止。從這種比較中可以看出中一般也都有所表現(xiàn)。二認(rèn)為，列舉董事的義務(wù)其實(shí)也就那么幾條（義務(wù)有所不同。實(shí)都得利于日本法的中介作用。韓國的公司法律對董事義務(wù)做出明文規(guī)定的9311998年在修正案中新設(shè)了所謂“董事的忠實(shí)義務(wù)兩個系統(tǒng)。而且“忠實(shí)義務(wù)”的具體含義是界定不清的，這一點(diǎn)下文還要再做分析。由此可以斷定：凡是將董事義務(wù)劃分為“注意義務(wù)”和“忠實(shí)義務(wù)”的做法都是借鑒英美法的結(jié)果。三但在立法中正式用上它們之后，反而產(chǎn)生了歧義。韓國商法第382條之3規(guī)定作為成文法表現(xiàn)的。不過，fiduciaryduties一概念在英美法中被大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為包括注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，韓國法中已對注意義務(wù)作了專門規(guī)定，這里顯然不會再作重復(fù)。在第397398那么，這一所謂修正規(guī)定在近期內(nèi)很難說有什么意義。日本商法的問題更加典型2543264265269英美法中違反忠實(shí)義務(wù)的情形幾乎都包括了進(jìn)去，而《民法典》第644條又規(guī)定有善管注意義務(wù)。因此，此處“忠實(shí)義務(wù)”幾乎沒有具體的所指，成了純粹虛化的一般性條款。可見，日、韓兩國法典上和理論上對于忠實(shí)義務(wù)的認(rèn)識并不是一致的。四就已經(jīng)存在了善管義務(wù)、競業(yè)禁止、自己交易禁止、董事報(bào)酬原則等等對于董事（立法同時(shí)包括對監(jiān)事、經(jīng)理人）么依大陸法系的傳統(tǒng)習(xí)慣，或許學(xué)者們還是會做一定的概括的。而英美法的情況與此不同。對于董事的義務(wù)在早期法律中并沒有成文的規(guī)定，只有一些著名的判例調(diào)整。這些判例是明確的、但同時(shí)也非常的凌亂和瑣碎。為了使這些判例適應(yīng)千變?nèi)f化的公司運(yùn)行情況，學(xué)者們必須對它們進(jìn)行詳盡的區(qū)分和歸類，這也是本不擅長抽而學(xué)者公認(rèn)，為了商事交易的快捷和安全，即使是在以判例法著稱的英美法國家，對于商法也一般是要制定成文法律規(guī)范。二十世紀(jì)以后，關(guān)于此問題的制定法層出不窮，而所有制定法都是依據(jù)法學(xué)家們對董事義務(wù)的幾大歸類來擬定的。這就使得將董事義務(wù)分為注意義務(wù)和–居于通說的地位，并不是偶然的。五中國現(xiàn)行《公司法》對董事所負(fù)義務(wù)有比較具體的規(guī)定。其中第123條實(shí)際上是將注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)結(jié)合在一起而規(guī)定的一個一般性條款，但是本條由于過于概括，在實(shí)踐61596062612粗淺的修改建議：1、對注意義務(wù)（善管義務(wù)）的規(guī)定很不明確59條的第1款顯然語焉不詳，沒有指大陸法國家的相應(yīng)規(guī)定中也屬于最不系統(tǒng)、最缺乏抽象概括之列。為他的經(jīng)營判斷符合公司的最佳利益，就認(rèn)為他盡到了注意義務(wù)。2、對忠實(shí)義務(wù)的幾項(xiàng)內(nèi)容規(guī)定的不夠全面61596062各條中61條中的規(guī)定事會不得擅自提高股東大會決議中對某位董事報(bào)酬的決定。今世界范圍內(nèi)對董事忠實(shí)義務(wù)的幾項(xiàng)典型內(nèi)容都規(guī)定到其中。3、對忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定缺少除外條款1989年由律師協(xié)會修特別的規(guī)制。比如說投資公司就適用1940年頒布，現(xiàn)在仍然適用的《投資公司法8889上文列舉的該法第93條規(guī)定的違反董事義務(wù)的行為不能經(jīng)監(jiān)事會同意免責(zé)可見，這是一個國際性的立法潮流。為從文義上解釋都是絕對無效的由股東大會追認(rèn)，這樣董事同樣可以免責(zé)。了能夠吸收世界兩大法系對于公司制度各方面的最新研究成果和立法動向、在短時(shí)間內(nèi)取得飛速進(jìn)步的可能。董事義務(wù)的規(guī)定就是這眾多制度中比較有代表性的一個。筆者認(rèn)為，在引入外國法上有關(guān)董事義務(wù)的規(guī)定時(shí)，既要考慮中國公司運(yùn)作的實(shí)際情況，避免盲目借鑒不同法系的成果卻