公司董事“注意義務”與“忠實義務”辨

一近些年來，我國研究公司法的學者在論述董事義務時，幾乎都引進了“注意義務”（或稱善良管理人的注意義務、善管義務）法和英美法的有關制度時，字面相同的概念，其內涵并不真正的相同。對于英美法中對公司董事義務的規(guī)定，美國漢米爾頓的《公司法概要》一書敘述得非常詳盡。該書指出：按照《示范公司法修正本》的規(guī)定，注意義務是指董事履1））要像一個正常的謹慎之人在類似的處境下應有的謹慎那樣去履行義務3（businessjudgmentrul等等著名的原則。對于董事的另一項重大義務-忠實義務（DutyofLoyalty）1）涉及到董事與公司之間的交易（）涉及到擁有一個或者多個共同董事的公司之間的3）涉及到董事利用了本應屬于公司的機會謀利（4）涉及到董事與公司進行同業(yè)競93（Sorgfaltspflich）的規(guī)定。主要有）執(zhí)行業(yè)務時盡通常及認真的業(yè)務執(zhí)行人的注意（））違反該法的規(guī)定給公司造成損失的，負有賠償責務”的概念。不過第878889條規(guī)定了對董事會成員給予貸款的禁止。從這種比較中可以看出中一般也都有所表現(xiàn)。二認為，列舉董事的義務其實也就那么幾條（義務有所不同。實都得利于日本法的中介作用。韓國的公司法律對董事義務做出明文規(guī)定的9311998年在修正案中新設了所謂“董事的忠實義務兩個系統(tǒng)。而且“忠實義務”的具體含義是界定不清的，這一點下文還要再做分析。由此可以斷定：凡是將董事義務劃分為“注意義務”和“忠實義務”的做法都是借鑒英美法的結果。三但在立法中正式用上它們之后，反而產生了歧義。韓國商法第382條之3規(guī)定作為成文法表現(xiàn)的。不過，fiduciaryduties一概念在英美法中被大多數(shù)學者認為包括注意義務和忠實義務，韓國法中已對注意義務作了專門規(guī)定，這里顯然不會再作重復。在第397398那么，這一所謂修正規(guī)定在近期內很難說有什么意義。日本商法的問題更加典型2543264265269英美法中違反忠實義務的情形幾乎都包括了進去，而《民法典》第644條又規(guī)定有善管注意義務。因此，此處“忠實義務”幾乎沒有具體的所指，成了純粹虛化的一般性條款?？梢?，日、韓兩國法典上和理論上對于忠實義務的認識并不是一致的。四就已經(jīng)存在了善管義務、競業(yè)禁止、自己交易禁止、董事報酬原則等等對于董事（立法同時包括對監(jiān)事、經(jīng)理人）么依大陸法系的傳統(tǒng)習慣，或許學者們還是會做一定的概括的。而英美法的情況與此不同。對于董事的義務在早期法律中并沒有成文的規(guī)定，只有一些著名的判例調整。這些判例是明確的、但同時也非常的凌亂和瑣碎。為了使這些判例適應千變萬化的公司運行情況，學者們必須對它們進行詳盡的區(qū)分和歸類，這也是本不擅長抽而學者公認，為了商事交易的快捷和安全，即使是在以判例法著稱的英美法國家，對于商法也一般是要制定成文法律規(guī)范。二十世紀以后，關于此問題的制定法層出不窮，而所有制定法都是依據(jù)法學家們對董事義務的幾大歸類來擬定的。這就使得將董事義務分為注意義務和–居于通說的地位，并不是偶然的。五中國現(xiàn)行《公司法》對董事所負義務有比較具體的規(guī)定。其中第123條實際上是將注意義務和忠實義務結合在一起而規(guī)定的一個一般性條款，但是本條由于過于概括，在實踐61596062612粗淺的修改建議：1、對注意義務（善管義務）的規(guī)定很不明確59條的第1款顯然語焉不詳，沒有指大陸法國家的相應規(guī)定中也屬于最不系統(tǒng)、最缺乏抽象概括之列。為他的經(jīng)營判斷符合公司的最佳利益，就認為他盡到了注意義務。2、對忠實義務的幾項內容規(guī)定的不夠全面61596062各條中61條中的規(guī)定事會不得擅自提高股東大會決議中對某位董事報酬的決定。今世界范圍內對董事忠實義務的幾項典型內容都規(guī)定到其中。3、對忠實義務的規(guī)定缺少除外條款1989年由律師協(xié)會修特別的規(guī)制。比如說投資公司就適用1940年頒布，現(xiàn)在仍然適用的《投資公司法8889上文列舉的該法第93條規(guī)定的違反董事義務的行為不能經(jīng)監(jiān)事會同意免責可見，這是一個國際性的立法潮流。為從文義上解釋都是絕對無效的由股東大會追認，這樣董事同樣可以免責。了能夠吸收世界兩大法系對于公司制度各方面的最新研究成果和立法動向、在短時間內取得飛速進步的可能。董事義務的規(guī)定就是這眾多制度中比較有代表性的一個。筆者認為，在引入外國法上有關董事義務的規(guī)定時，既要考慮中國公司運作的實際情況，避免盲目借鑒不同法系的成果卻