沖突規(guī)范適用的基本制度教材課件

第四章沖突規(guī)范適用的基本制度第一節(jié)識(shí)別與識(shí)別沖突第二節(jié)反致第三節(jié)公共秩序保留第四節(jié)法律規(guī)避第五節(jié)外國法的查明本章主要介紹適用沖突規(guī)范時(shí)產(chǎn)生的幾種制度我國的相關(guān)規(guī)定1第四章沖突規(guī)范適用的基本制度第一節(jié)識(shí)別與識(shí)別沖突1第一節(jié)識(shí)別和識(shí)別沖突一、識(shí)別二、識(shí)別沖突三、存在的問題第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突2第一節(jié)識(shí)別和識(shí)別沖突一、識(shí)別第四章沖突規(guī)范適用的基本制一、識(shí)別識(shí)別Characterization定性Qualification分類Classification國際私法的識(shí)別，是指法院在審理涉外民事案件時(shí)，依據(jù)一定的法律觀念，對(duì)事實(shí)作出定性，將其歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)適用的沖突規(guī)范的認(rèn)識(shí)過程。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突3一、識(shí)別識(shí)別國際私法的識(shí)別，是指法院在審理涉外民事案件時(shí)，依1、識(shí)別的目的是為了準(zhǔn)確地適用沖突規(guī)范乘座的火車出軌了，受害者起訴鐵路公司侵權(quán)行為糾紛？侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法合同糾紛？合同適用當(dāng)事人選擇的法律；當(dāng)事人未選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突41、識(shí)別的目的是為了準(zhǔn)確地適用沖突規(guī)范乘座的火車出侵權(quán)行為糾識(shí)別的目的是為了準(zhǔn)確地適用沖突規(guī)范繼承樹林上的蜂巢動(dòng)產(chǎn)繼承適用被繼承人住所地法不動(dòng)產(chǎn)繼承適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法？？第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突5識(shí)別的目的是為了準(zhǔn)確地適用沖突規(guī)范繼承樹林上動(dòng)產(chǎn)繼承適用不動(dòng)太空梭世界巡回私人有限公司訴上海沛威實(shí)業(yè)投資有限公司租賃合同糾紛案

上海市高級(jí)人民法院2000年2000年1月25日，原被告簽訂《租賃合同》，約定原告將美國航天飛機(jī)“發(fā)現(xiàn)號(hào)”的同比例復(fù)制展品等出租給被告，由被告在上海舉辦美國航天世界巡回展。合同約定適用新加坡法律。2000年7月，原告移交展品。其中，航天飛機(jī)機(jī)頭一個(gè)及相應(yīng)的充氣機(jī)身一架，因充氣機(jī)身無法使用，被告方委托他人按原告提供的航天飛機(jī)照片重新制作了飛機(jī)模型，與原告交付的機(jī)頭部分完成拼接。2000年7月10日至11月15日，上海展在上海市中山公園舉行。2000年11月，原告以拖欠租金及滯留展品為由，向上海市高院提起訴訟，要求判令被告償付租金美金26萬元和歸還展品。被告辯稱，被告愿意返還展品，但原告未按約提供展品，違約在先，被告有權(quán)拒付剩余租金，故要求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。期間，第三人（臺(tái)灣）月眉國際開發(fā)股份有限公司申請(qǐng)參加訴訟，主張部分展品為其所有。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突6太空梭世界巡回私人有限公司訴上海沛威實(shí)業(yè)投資有限公太空梭世界巡回私人有限公司訴上海沛威實(shí)業(yè)投資有限公司租賃合同糾紛案

上海市高級(jí)人民法院2000年?duì)幾h的焦點(diǎn)：1.被告是否應(yīng)支付租金？

2.有爭議的部分展品應(yīng)歸還給誰？識(shí)別的結(jié)果：識(shí)別是一種認(rèn)識(shí)過程，即對(duì)案件的事實(shí)進(jìn)行概括、抽象，歸入相應(yīng)的法律范疇。1.原告是否違約，被告是否應(yīng)支付租金，是租賃合同方面的爭議，因此，定性應(yīng)為“合同”或“租賃合同”糾紛，適用“合同”的沖突規(guī)范。2.展品的歸屬問題，已超出了合同的范圍，屬于所有權(quán)的爭議，因此應(yīng)定性為“所有權(quán)”糾紛，適用“所有權(quán)”的沖突規(guī)范。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突7太空梭世界巡回私人有限公司訴上海沛威實(shí)業(yè)投資有限公法院審理涉外民商事案件的步驟國際條約（統(tǒng)一實(shí)體法）我國的沖突規(guī)范我國或外國法律判決

我國法院第一章國際私法概論·概念國際條約（統(tǒng)一沖突規(guī)范）8法院審理涉外民商事案件的步驟國際條約我國的我國或外國判決第一法院審理涉外民事案件的步驟我國法院沖突規(guī)范我國或外國法律判決識(shí)別（定性）沖突規(guī)范第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突9法院審理涉外民事案件的步驟我國法院沖突規(guī)范我國或外國判決識(shí)別2、廣義的識(shí)別我國游客乘座的火車在英國出軌了，受害者起訴英國鐵路公司識(shí)別侵權(quán)行為糾紛侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法侵權(quán)行為地在英國英國法律廣義的識(shí)別，還包括對(duì)沖突規(guī)范中的法律概念（即連結(jié)點(diǎn)）的解釋。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突102、廣義的識(shí)別我國游客乘座的識(shí)別侵權(quán)行為糾紛侵權(quán)行為適用侵權(quán)法院審理涉外民事案件的步驟我國法院我國或外國法律判決識(shí)別（定性）沖突規(guī)范第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突識(shí)別（解釋連結(jié)點(diǎn)）11法院審理涉外民事案件的步驟我國法院我國或外國判決識(shí)別沖突規(guī)范2、廣義的識(shí)別我國游客乘座的火車在英國出軌了，受害者起訴英國鐵路公司識(shí)別侵權(quán)行為糾紛侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法侵權(quán)行為地在英國英國法律廣義的識(shí)別，還包括對(duì)準(zhǔn)據(jù)法性質(zhì)的判別。程序法？實(shí)體法？第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突122、廣義的識(shí)別我國游客乘座的識(shí)別侵權(quán)行為糾紛侵權(quán)行為適用侵權(quán)法院審理涉外民事案件的步驟我國法院我國或外國法律判決識(shí)別（定性）沖突規(guī)范第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突識(shí)別（解釋連結(jié)點(diǎn)）識(shí)別（分類）13法院審理涉外民事案件的步驟我國法院我國或外國判決識(shí)別沖突規(guī)范2、廣義的識(shí)別識(shí)別對(duì)連結(jié)點(diǎn)的解釋對(duì)案件事實(shí)的定性對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的分類第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突142、廣義的識(shí)別識(shí)別對(duì)連結(jié)點(diǎn)的解釋對(duì)案件事實(shí)的對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的分類二、識(shí)別沖突識(shí)別沖突，是指同一涉外民事關(guān)系按相關(guān)的兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的法律進(jìn)行識(shí)別，得出了不同的結(jié)果。對(duì)同一法律事實(shí)作出不同的定性對(duì)連結(jié)點(diǎn)中的同一法律概念賦予不同的內(nèi)涵對(duì)同一法律規(guī)范的性質(zhì)認(rèn)定不同1.識(shí)別沖突的概念第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突15二、識(shí)別沖突識(shí)別沖突，是指同一涉外民事關(guān)系按相關(guān)的兩個(gè)或兩個(gè)奧格登訴奧格登Ogdenv.Ogden英國法院1908年一位19歲的法國男子，住所在法國，沒有經(jīng)過父母的同意，就和一位英國的女子（本案被告）在英國結(jié)婚。后來，法國男子以法國法律有未滿25歲結(jié)婚需取得父母同意的規(guī)定，認(rèn)為自己沒有結(jié)婚能力，取得了法國法院婚姻無效的判決。判決后，英國女子與本案原告（英國男子）在英國結(jié)婚。在本案中，原告請(qǐng)求英國法院宣告他們的婚姻無效，理由是他與被告結(jié)婚時(shí)，被告尚有合法婚姻存在。本案的焦點(diǎn)（英國女子前一次的婚姻是否有效），取決于適用何國法律，因?yàn)橛ㄖ袥]有“經(jīng)父母同意”的限制性規(guī)定。而適用何國法律，又取決于依哪一條沖突規(guī)范。英國的沖突規(guī)范：婚姻的形式適用婚姻舉行地法婚姻能力適用當(dāng)事人的住所地法第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突16奧格登訴奧格登奧格登訴奧格登Ogdenv.Ogden英國法院1908年英國法院英國法律結(jié)婚形式英國法婚姻的形式適用婚姻舉行地法法國法律婚姻能力婚姻能力適用當(dāng)事人的住所地法法國法識(shí)別沖突從法院國角度來說，識(shí)別沖突就是依內(nèi)國法的識(shí)別與依有關(guān)外國法的識(shí)別產(chǎn)生了沖突。識(shí)別沖突的結(jié)果是導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范，從而導(dǎo)致適用不同的準(zhǔn)據(jù)法。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突17奧格登訴奧格登

馬耳他人婚姻案

TheMalteseMarriageCaseofAntenv.Bastolo

法國最高法院1889年安東夫婦是馬耳他人，在馬耳他結(jié)婚。1870年前，他們?cè)隈R耳他設(shè)有住所，后來移居到當(dāng)時(shí)法屬阿爾及利亞，在那里置有土地。1889年，安東去世，妻子向阿法院提起訴訟，主張除享有夫妻共同財(cái)產(chǎn)的一半以外，還繼承土地的四分之一用益權(quán)。按照馬耳他法的規(guī)定，她的訴訟請(qǐng)求是有根據(jù)的，而按照法國法的規(guī)定則不然。法國法院法國法律繼承法國法不動(dòng)產(chǎn)繼承適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法馬耳他法律夫妻財(cái)產(chǎn)夫妻財(cái)產(chǎn)制適用婚姻住所地法馬耳他法識(shí)別沖突第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突18

其他經(jīng)常發(fā)生識(shí)別沖突的問題交通事故中的人身損害：侵權(quán)行為？（旅客運(yùn)輸）合同？妻子對(duì)丈夫的撫養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)：夫妻身份關(guān)系？

夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系？連結(jié)點(diǎn)解釋最容易引起識(shí)別沖突的是“住所地”準(zhǔn)確法是實(shí)體規(guī)范還是程序規(guī)范的問題，最常見的識(shí)別沖突是：時(shí)效和舉證責(zé)任的規(guī)定。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突19其他經(jīng)常發(fā)生識(shí)別沖突的問題交通事故中的人身損害：侵權(quán)行為？妻2.識(shí)別沖突的提出識(shí)別沖突最早由德國法學(xué)家卡恩（Kahn）和法國法學(xué)家巴?。˙artin）分別于1891年和1897年提出。

卡恩稱之為隱存的沖突

Latentconflict巴丁稱之為識(shí)別沖突第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突202.識(shí)別沖突的提出識(shí)別沖突最早由德國法學(xué)家卡恩（Kahn）和3.識(shí)別沖突的解決識(shí)別沖突自從被發(fā)現(xiàn)后，一直就爭議不斷，學(xué)者們提出了各種各樣的解決辦法。法院地法說準(zhǔn)據(jù)法說分析法學(xué)和比較法說第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突213.識(shí)別沖突的解決識(shí)別沖突自從被發(fā)現(xiàn)后，一直就爭議不斷，學(xué)法院地法說這是目前各國主要的做法識(shí)別沖突以法院地法（即內(nèi)國法）的識(shí)別結(jié)果為準(zhǔn)法院地法說

優(yōu)點(diǎn)

簡單明了，最受法官歡迎。

缺點(diǎn)

涉外民事案件有時(shí)候會(huì)碰到某些國家獨(dú)特的法律概念或制度，依法院地法的識(shí)別可能會(huì)產(chǎn)生困難。

當(dāng)涉及對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的性質(zhì)進(jìn)行識(shí)別時(shí)，一味依法院地法就可能會(huì)把外國的實(shí)體法當(dāng)程序法來使用，或者相反。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突22法院地法說這是目前各國主要的做法識(shí)別沖突以法院地法（即內(nèi)國法準(zhǔn)據(jù)法說目前不少國家用它來補(bǔ)充法院地法說準(zhǔn)據(jù)法說識(shí)別沖突以案件適用的準(zhǔn)據(jù)法的識(shí)別結(jié)果為準(zhǔn)

優(yōu)點(diǎn)

對(duì)外國法的概念、制度和規(guī)則，用它們所屬的法律制度來解釋，準(zhǔn)確、完整、合理

。

缺點(diǎn)

當(dāng)涉及對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行定性和對(duì)連結(jié)點(diǎn)進(jìn)行解釋時(shí)，未定性、未確定連結(jié)點(diǎn)，何來準(zhǔn)據(jù)法？第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突23準(zhǔn)據(jù)法說目前不少國家用它來補(bǔ)充法院地法說準(zhǔn)據(jù)法說識(shí)別沖突以案以法院地法為主，輔以準(zhǔn)據(jù)法1979年《匈牙利國際私法》第3條如果在訴訟中對(duì)事實(shí)或關(guān)系的性質(zhì)有爭議，應(yīng)根據(jù)匈牙利法律規(guī)則和概念確定適用的法律；如果匈牙利法未規(guī)定某種法律制度，或者以另一種形式或名稱承認(rèn)該法律制度，并且不能僅從解釋匈牙利法律規(guī)則予以確定，在決定它的法律性質(zhì)時(shí)，也應(yīng)斟酌規(guī)定這種法律制度的合適的外國法律規(guī)則。2001年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1187條確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)對(duì)法律概念的識(shí)別1.確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，若法律無另外規(guī)定，法律概念的解釋依照俄羅斯法。2.若確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)需要對(duì)法律概念進(jìn)行識(shí)別，而該法律概念讓俄羅斯法律感到陌生或以其他表述或其他含義為其知曉，并且根據(jù)俄羅斯法律不能直接作出解釋時(shí)，則識(shí)別該類概念時(shí)可適用外國法。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突24以法院地法為主，輔以準(zhǔn)據(jù)法1979年《匈牙利國際私法》第3條我國的立法和實(shí)踐

《民法典草案》第五條涉外民事關(guān)系的分類和定性，以法院所在地法律為依據(jù)，也可以該涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的法律為依據(jù)。第六條對(duì)于連結(jié)點(diǎn)的認(rèn)定，除自然人和法人的國籍外，適用法院所在地法律。第七條適用法律的解釋，依照該法律所屬國的解釋規(guī)則解釋?！吨袊鴩H私法示范法》第九條【定性】對(duì)國際民商事關(guān)系的定性，適用法院地法。但如果依法院地法不能適當(dāng)解決的，可以參照可能被選擇適用的法律來解決。司法實(shí)踐上，我國法院一般以我國法律的識(shí)別為準(zhǔn)第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突25我國的立法和實(shí)踐我國的立法和實(shí)踐《法律適用法》第八條涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突26我國的立法和實(shí)踐《法律適用法》第八條第四章沖突規(guī)范適用的基識(shí)別與識(shí)別沖突是一回事嗎？第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突三、存在的問題識(shí)別是國際私法獨(dú)有的概念嗎？實(shí)踐中的問題27識(shí)別與識(shí)別沖突是一回事嗎？第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)實(shí)踐中的問題第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突【例】

一瑞士居民年齡為18周歲，在我國與一18周歲的我國公民簽訂民事合同，合同選擇適用瑞士法律。后該瑞士人以瑞士法律規(guī)定成年年齡為20歲，自己不具有行為能力為由，拒絕履行合同。雙方起訴至我國法院。問：本案應(yīng)適用何國的法律？

《法律適用法》第41條

當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。

《法律適用法》第180條自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律

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28實(shí)踐中的問題第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突【美國總統(tǒng)輪船公司與萬寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠、菲利(廣州)工業(yè)有限公司等無單放貨糾紛1993年7月29日，菲達(dá)廠與新加坡藝明燈飾公司簽訂協(xié)議書，約定：菲達(dá)廠向藝明公司出口一批燈飾;菲達(dá)廠發(fā)貨后，以傳真的形式將提單發(fā)出;藝明公司須在三天內(nèi)將貨款全數(shù)匯出;菲達(dá)廠收到匯款通知副本后，再將正本提單交付給藝明公司;若有違法提貨的行為，以詐騙論。協(xié)議簽訂后，菲達(dá)廠委托菲利公司等辦理出口手續(xù)，將貨物裝上美國總統(tǒng)輪船公司的貨輪，總統(tǒng)輪船公司簽發(fā)了記名提單。上述貨物提單的首要條款均規(guī)定：“貨物的收受、保管、運(yùn)輸和交付受本提單所證明的運(yùn)輸協(xié)議的條款調(diào)整，包括......(3)美國1936年《海上貨物運(yùn)輸法》的條款或經(jīng)1924年布魯塞爾公約修改的1921年《海牙規(guī)則》.......。”貨物運(yùn)抵新加坡后，買方藝明公司未依協(xié)議給菲達(dá)廠付款，在未取得正本提單的情況下，先后致函總統(tǒng)輪船公司，要求將貨物交給其指定陸路承運(yùn)人，并保證承擔(dān)由此可能產(chǎn)生的任何后果。新加坡港務(wù)當(dāng)局證實(shí)，貨物已分別于1993年9月16日、17日交付放行。最高人民法院2002年第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突29美國總統(tǒng)輪船公司與萬寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠、菲利(廣州)工業(yè)有美國總統(tǒng)輪船公司與萬寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠、菲利(廣州)工業(yè)有限公司等無單放貨糾紛菲達(dá)電器廠于94年8月15日向廣州海事法院提起訴訟，認(rèn)為總統(tǒng)輪船公司在提貨人沒有出示任何憑證的情況下將貨物交給他人，違反了運(yùn)輸合同承運(yùn)人的有關(guān)義務(wù)或保證，侵害了菲達(dá)電器廠作為上述貨物所有人的利益。請(qǐng)求法院判令總統(tǒng)輪船公司賠償經(jīng)濟(jì)損失。海事法院認(rèn)為：本案提單約定，因本提單而產(chǎn)生的爭議適用美國1936年海上貨物運(yùn)輸法或1924年海牙規(guī)則。該約定沒有違反中國法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。但美國《1936年海上貨物運(yùn)輸法》和1924年海牙規(guī)則均沒有對(duì)承運(yùn)人能否不憑正本提單向記名收貨人交付貨物作出明確規(guī)定。因此，本案應(yīng)適用中華人民共和國法律和有關(guān)國際航運(yùn)慣例。提單是承運(yùn)人據(jù)以交付貨物、收貨人據(jù)以提取貨物的憑證。總統(tǒng)輪船公司作為承運(yùn)人，在核實(shí)記名提單收貨人的身份后，按照國際慣例仍應(yīng)憑正本提單放貨?？偨y(tǒng)輪船公司在沒有收回正本提單的情況下將貨物交給非提單持有人，違反了承運(yùn)人的基本義務(wù)，侵害了菲達(dá)廠的物權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。判決：總統(tǒng)輪船公司賠償菲達(dá)廠貨物損失98666.148美元及其利息。最高人民法院2002年第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突30美國總統(tǒng)輪船公司與萬寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠、菲利(廣州)工業(yè)有美國總統(tǒng)輪船公司與萬寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠、菲利(廣州)工業(yè)有限公司等無單放貨糾紛總統(tǒng)輪船公司不服海事法院的判決，向廣東省高院提起上訴，認(rèn)為：根據(jù)提單的首要條款，本案應(yīng)適用美國《1936年海上貨物運(yùn)輸法》或《海牙規(guī)則》。根據(jù)美國律師的意見，按照美國法律，在記名提單中，承運(yùn)人只須把貨物交給記名提單所記載的收貨人而無須收回正本提單。廣東省高院認(rèn)為：本案系菲達(dá)廠以總統(tǒng)輪船公司無正本提單放貨，致使其貨物所有權(quán)受到侵害為由提起的侵權(quán)之訴。雙方因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，受有關(guān)侵權(quán)法律規(guī)范調(diào)整，而不受運(yùn)輸合同選擇的法律的約束。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第146條的規(guī)定，侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。本案侵權(quán)行為實(shí)施地是新加坡，侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地是中國。根據(jù)最高人民法院《民通意見》第187條的規(guī)定，侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用。本案除侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地是中華人民共和國外，原告的住所地、提單的簽發(fā)地等也均在中華人民共和國境內(nèi)，較侵權(quán)行為實(shí)施地新加坡而言，中華人民共和國與本案具有更密切聯(lián)系。因此，海事法院選擇適用中華人民共和國法律并無不當(dāng)。最高人民法院2002年第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突31美國總統(tǒng)輪船公司與萬寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠、菲利(廣州)工業(yè)有美國總統(tǒng)輪船公司與萬寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠、菲利(廣州)工業(yè)有限公司等無單放貨糾紛根據(jù)《中華人民共和國海商法》第71條的規(guī)定，提單是承運(yùn)人保證據(jù)以交付貨物的單證。該規(guī)定并無區(qū)分記名提單和非記名提單，故應(yīng)理解為無論記名提單或非記名提單，承運(yùn)人均有義務(wù)憑正本提單交付貨物。由于《海商法》對(duì)此已有規(guī)定，因此本案無須考慮適用國際慣例。最后廣東省高院判決：駁回上訴，維持原審判決?？偨y(tǒng)輪船公司不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ航?jīng)審理認(rèn)為：雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)，是本案應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法和承運(yùn)人應(yīng)否向未持有記名提單的記名收貨人交付貨物。對(duì)本案是國際海上貨物運(yùn)輸合同無單放貨糾紛，雙方當(dāng)事人沒有異議，應(yīng)予認(rèn)定?！逗Ｉ谭ā返?69條規(guī)定：“合同當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。合同當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?！北景柑釂问请p方當(dāng)事人自愿選擇使用的，最高人民法院2002年第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突32美國總統(tǒng)輪船公司與萬寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠、菲利(廣州)工業(yè)有美國總統(tǒng)輪船公司與萬寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠、菲利(廣州)工業(yè)有限公司等無單放貨糾紛提單首要條款中明確約定適用美國1936年《海上貨物運(yùn)輸法》或海牙規(guī)則。對(duì)法律適用的這一選擇，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且不違反中華人民共和國的公共利益，是合法有效的，應(yīng)當(dāng)尊重。但是，由于海牙規(guī)則第一條規(guī)定，該規(guī)則僅適用于與具有物權(quán)憑證效力的運(yùn)輸單證相關(guān)的運(yùn)輸合同。本案提單是不可轉(zhuǎn)讓的記名提單，不具有物權(quán)憑證的效力。并且，海牙規(guī)則中對(duì)承運(yùn)人如何交付記名提單項(xiàng)下的貨物未作規(guī)定。因此解決本案的海上貨物運(yùn)輸合同糾紛，不能適用海牙規(guī)則，只能適用美國1936年《海上貨物運(yùn)輸法》。美國1936年《海上貨物運(yùn)輸法》第三條第四款規(guī)定，該法中的任何規(guī)定都不得被解釋為廢除或限制適用美國《聯(lián)邦提單法》。事實(shí)上，在適用美國1936年《海上貨物運(yùn)輸法》確認(rèn)涉及提單的法律關(guān)系時(shí)，只有同時(shí)適用與該法相關(guān)的美國《聯(lián)邦提單法》，才能準(zhǔn)確一致地判定當(dāng)事人在提單證明的海上貨物運(yùn)輸合同中的權(quán)利義務(wù)。因此，本案應(yīng)當(dāng)適用美國1936年《海上貨物運(yùn)輸法》和美國《聯(lián)邦提單法》。最高人民法院2002年第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突33美國總統(tǒng)輪船公司與萬寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠、菲利(廣州)工業(yè)有美國總統(tǒng)輪船公司與萬寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠、菲利(廣州)工業(yè)有限公司等無單放貨糾紛原審被上訴人菲達(dá)廠在抗辯中主張對(duì)本案適用中國法律，不符合當(dāng)事人在合同中的約定，不予支持。原審法院認(rèn)定本案屬侵權(quán)糾紛，并以侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地在中國為由，對(duì)本案適用中國法律，不符合本案事實(shí)，是適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。最后，最高人民法院根據(jù)美國法律的規(guī)定，認(rèn)定承運(yùn)人可以在沒有正本提單的情況下將貨物交給記名提單上的收貨人。因此撤銷了兩審法院的判決，改判為駁回菲達(dá)廠的訴訟請(qǐng)求。最高人民法院2002年第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突34美國總統(tǒng)輪船公司與萬寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠、菲利(廣州)工業(yè)有第四章

沖突規(guī)范適用的

基本制度第一節(jié)識(shí)別與識(shí)別沖突第二節(jié)反致第四章沖突規(guī)范適用的基本制度35第四章沖突規(guī)范適用的

基本制度第第二節(jié)反致一、反致的概念二、反致產(chǎn)生的條件三、反致的理論爭議四、反致的實(shí)踐第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·反致36第二節(jié)反致一、反致的概念第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·一、反致的概念廣義的反致一級(jí)反致【狹義的反致】轉(zhuǎn)致間接反致第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·反致37一、反致的概念廣義的反致一級(jí)反致轉(zhuǎn)致間接反致第四章沖突規(guī)范1、一級(jí)反致Renvoi，Remission甲國法律甲國沖突規(guī)范乙國法律乙國沖突規(guī)范甲國法院最后適用了自己國家的法律甲國法院第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·反致381、一級(jí)反致Renvoi，Remission甲國法律甲福果案TheForgoCase法國最高法院1878年福果是非婚生子，1801年出生在巴伐利亞。5歲時(shí)隨母去法國，并一直定居至1859年死亡。他在法國留下一筆動(dòng)產(chǎn)，但未立遺囑。福果的母親和妻子都已死亡，又沒有子女。其母親的旁系血親要求繼承。按法國法律的規(guī)定，他們沒有繼承權(quán)；按巴伐利亞的法律，則有繼承權(quán)。法國法院最后接受反致，適用法國法律，判決這筆財(cái)產(chǎn)為無人繼承財(cái)產(chǎn)，收歸國庫。法國動(dòng)產(chǎn)繼承適用被繼承人的住所地法巴伐利亞動(dòng)產(chǎn)繼承適用被繼承人事實(shí)住所地法第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·反致39

2.轉(zhuǎn)致Transmission甲國法律甲國沖突規(guī)范甲國法院最后適用了丙國法乙國法律乙國沖突規(guī)范丙國法律甲國法院第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·反致402.轉(zhuǎn)致Transmission甲國法律甲國沖突規(guī)范甲國3.間接反致Indirectremission甲國法甲國沖突規(guī)范甲國法院最后適用了自己國家的法律乙國法乙國沖突規(guī)范丙國法丙國沖突規(guī)范甲國法院第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·反致413.間接反致Indirectremission甲國法甲

二、反致產(chǎn)生的條件1.有關(guān)案件依法院地的沖突規(guī)范，應(yīng)適用外國法。2.相關(guān)國家對(duì)案件爭訟的問題使用不同的沖突規(guī)范（連結(jié)點(diǎn)不同）。3.法院地國允許適用外國的沖突規(guī)范。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·反致42二、反致產(chǎn)生的條件1.有關(guān)案件依法院地的沖突規(guī)范，應(yīng)適第

三、反致的理論爭議反對(duì)派尊重外國主權(quán)贊成派尊重外國法律的整體性有助于達(dá)成判決一致破壞內(nèi)國法律的整體性，導(dǎo)致惡性循環(huán)。若各國都采用反致，無法達(dá)成判決的一致。損害內(nèi)國主權(quán)第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·反致43三、反致的理論爭議反對(duì)派尊重外國主權(quán)贊成派尊重外國法律有

四、反致的實(shí)踐反致制度雖然存在惡性循環(huán)等嚴(yán)重缺陷，但實(shí)踐中采用的國家要比不采用的國家多得多。反致制度有擴(kuò)大內(nèi)國法適用范圍的功效。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·反致44四、反致的實(shí)踐反致制度雖然存在惡性循環(huán)等嚴(yán)重缺陷，但實(shí)踐英國的雙重反致

各國立法對(duì)反致的態(tài)度有條件接受拒絕接受全盤接受第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·反致45英國的雙重反致各國立法對(duì)反致的態(tài)度有條件接受拒絕接受全盤

全盤接受1986年《德國民法施行法》第4條第1款若適用某外國法，應(yīng)適用該國的沖突法，除非適用此沖突法違反適用該外國法的意圖。如果該外國法反致德國法，則適用德國實(shí)體法。接受一級(jí)反致、轉(zhuǎn)致和間接反致，除非有特別規(guī)定（合同、侵權(quán)）。1978年《奧地利國際私法》第5條

1.對(duì)外國法的指定，也包括它的沖突規(guī)范在內(nèi)。

2.如外國法反致時(shí)，應(yīng)適用奧地利的內(nèi)國法（不包括沖突法）；如外國法轉(zhuǎn)致時(shí)，則對(duì)轉(zhuǎn)致亦應(yīng)予以尊重。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·反致46全盤接受1986年《德國民法施行法》第4條第1款接受一級(jí)

有條件接受

1898年《日本法例》第29條應(yīng)依當(dāng)事人本國法時(shí)，如依其本國法應(yīng)適用日本法，則依日本法。只接受一級(jí)反致，不接受轉(zhuǎn)致和間接反致；或者只在特殊條件下接受反致。多數(shù)限于身份、繼承等領(lǐng)域。1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第14條當(dāng)所適用的外國法反致瑞士法或轉(zhuǎn)致另一國家的法律時(shí)，只有當(dāng)本法有規(guī)定時(shí)，才考慮接受反致或轉(zhuǎn)致。有關(guān)公民的身份問題，外國法的反致予以接受。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·反致47有條件接受1

有條件接受只接受一級(jí)反致，不接受轉(zhuǎn)致和間接反致；或者只在特殊條件下接受反致。多數(shù)限于身份、繼承等領(lǐng)域。

《美國第二次沖突法重述》第8條1.除第2、3款的規(guī)定外，在本州的法律選擇規(guī)則指定應(yīng)適用另一州的法律時(shí)，法院適用該另一州的本地法。2.當(dāng)特定法律選擇規(guī)則的目的在于使法院就案件事實(shí)得出的結(jié)果與另一國法院審理該案時(shí)得出的結(jié)果相一致，則法院可適用另一州的法律選擇規(guī)則，但須考慮實(shí)際可行性。3……..第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·反致48有條件接受只接受一級(jí)反致，不接受轉(zhuǎn)致和間接反致；或者只在

拒絕接受1980年《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第15條凡適用依本公約指定的任何國家的法律，意即適用該國現(xiàn)行的法律規(guī)則而非適用其國際私法規(guī)則。意大利、荷蘭、埃及、希臘、敘利亞、巴西、伊拉克、伊朗、摩洛哥只有少數(shù)國家的立法拒絕反致，旗幟鮮明地反對(duì)反致的學(xué)者也越來越少。而國際條約一般是不適用反致的。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·反致49拒絕接受1980年《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第15條意

雙重反致英國單門獨(dú)戶地采用“雙重反致”的做法，但僅限于身份和繼承的領(lǐng)域。雙重反致

DoubleRenvoi

外國法院說ForeignCourtTheory完全反致

TotalRenvoi英國反致原則

EnglishDoctrineofRenvoi最早見于1926年拉賽爾法官（Russell）法官審理的安妮斯勒一案（ReAnnesley）第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·反致50雙重反致英國單門獨(dú)戶地采用“雙重反致”的做法，但僅限于身

我國對(duì)反致的態(tài)度最高院《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉的若干問題解答》處理合同所使用的法律，是指現(xiàn)行的實(shí)體法，而不包括沖突規(guī)范……。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·反致最高院2007年《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定

》

第一條涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國家或地區(qū)的實(shí)體法，不包括沖突法和程序法。51我國對(duì)反致的態(tài)度最高院《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉的若干

我國對(duì)反致的態(tài)度

《中華人民共和國國際私法示范法》第八條

本法規(guī)定應(yīng)適用的法律，是指現(xiàn)行有效的民商事實(shí)體法律，不包括沖突規(guī)范，但本法另有規(guī)定的除外。在民事身份領(lǐng)域，外國沖突規(guī)范對(duì)中華人民共和國法律的反致應(yīng)予接受。

《民法典草案》

第二條依照本法規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用的法律是指有關(guān)國家的民商事實(shí)體法，而非沖突法，但對(duì)于自然人的法律地位和身份關(guān)系，依照本法規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用某外國法律，而依照該國沖突法又應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律的，可以適用中華人民共和國法律。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·反致52我國對(duì)反致的態(tài)度《中華人民共和國國際

我國對(duì)反致的態(tài)度第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·反致《法律適用法》第九條涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。

53我國對(duì)反致的態(tài)度第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·反致第四章

沖突規(guī)范適用的

基本制度第一節(jié)識(shí)別與識(shí)別沖突第二節(jié)反致第三節(jié)公共秩序保留第四章沖突規(guī)范適用的基本制度54第四章沖突規(guī)范適用的

基本制度第第三節(jié)公共秩序保留一、公共秩序保留的概念和作用二、公共秩序保留的立法形式三、公共秩序保留的理論四、公共秩序保留的效力五、我國的公共秩序保留制度第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·公共秩序保留55第三節(jié)公共秩序保留一、公共秩序保留的概念和作用第四章一、公共秩序保留的概念和作用公共秩序PublicOrder公共政策PublicPolicy公共秩序保留，是指一國法院依其沖突規(guī)范適用外國法時(shí)，因外國法的適用與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸，而拒絕或排除外國法適用的一種保留制度。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·公共秩序保留56一、公共秩序保留的概念和作用公共秩序公共政策公共秩序保留，作用公共秩序保留是一國的“安全閥”公共秩序保留是不適用外國法的一種合法依據(jù)它是目前得到各國立法、司法實(shí)踐以及國際條約最廣泛肯定的一項(xiàng)制度。

第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·公共秩序保留57作用公共秩序保留是一國的“安全閥”它是目前得到各國立法、司發(fā)揮作用的方式拒絕當(dāng)沖突規(guī)范指向外國法時(shí)，一旦發(fā)現(xiàn)外國法有違背法院地公共秩序的情形，即在案件中不適用外國法。排除對(duì)某些關(guān)系國家重大利益的領(lǐng)域，立法時(shí)直接規(guī)定適用內(nèi)國法。一國的刑事、治安、財(cái)政、稅收等領(lǐng)域，能否適用外國法？為什么？第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·公共秩序保留58發(fā)揮作用的方式拒絕排除一國的刑事、治安、財(cái)政、稅收等二、公共秩序保留的立法方式間接限制有關(guān)警察與公共治安的法律，對(duì)于居住于法國境內(nèi)的居民均有強(qiáng)行力。

《法國民法典》第3條直接限制外國法的適用，如違背善良風(fēng)俗或德國法的目的，則不予適用。

《德國民法施行法》第30條合并限制刑法、警察法和公共安全法，對(duì)在意大利領(lǐng)土上的一切人均有強(qiáng)行力。在任何情況下，外國的法律和法規(guī)…，如果違背公共秩序或善良風(fēng)俗，在意大利領(lǐng)土上無效?！兑獯罄穹ǖ洹返?8、31條第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·公共秩序保留59二、公共秩序保留的立法方式間接限制有關(guān)警察與公共治安的法律，三、公共秩序保留的理論核心問題

什么是公共秩序？一般認(rèn)為，只有足夠重大、足夠基本的制度、原則和觀念，才足以構(gòu)成公共秩序。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·公共秩序保留60三、公共秩序保留的理論核心問題什么是公共秩序？一般認(rèn)為，各國立法寬泛的規(guī)定與法院地重大公共政策相抵觸的外國法不應(yīng)被承認(rèn)

《第二次沖突法重述》外國法不予適用，如其規(guī)定的適用違反公共秩序和善良風(fēng)俗。

日本《法例》第33條外國法院的判決如違反南斯拉夫憲法規(guī)定的社會(huì)組織的基本原則，則不應(yīng)承認(rèn)。

1982年前《南斯拉夫法律沖突法》第91條依照本章規(guī)定適用外國法或國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益

《民法通則》第150條第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·公共秩序保留61各國立法寬泛的規(guī)定與法院地重大公共政策相抵觸的外國法不應(yīng)被承四、公共秩序保留的效力雖然有少數(shù)不同的規(guī)定和主張，絕大多數(shù)的國家規(guī)定，以公共秩序保留拒絕外國法的適用后，案件應(yīng)改為適用內(nèi)國法。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·公共秩序保留62四、公共秩序保留的效力雖然有少數(shù)不同的規(guī)定和主張，絕大多數(shù)的五、我國的公共秩序保留制度《民法通則》第150條依照本章規(guī)定適用外國法或國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益。不僅指向外國法律，還指向國際慣例，這是我國所特有的。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·公共秩序保留63五、我國的公共秩序保留制度《民法通則》第15五、我國的公共秩序保留制度

《法律適用法》

第五條外國法律的適用將損害中華人民共和國社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國法律。

第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·公共秩序保留64五、我國的公共秩序保留制度《法律適用法第四章

沖突規(guī)范適用的

基本制度第一節(jié)識(shí)別與識(shí)別沖突第二節(jié)反致第三節(jié)公共秩序保留第四節(jié)法律規(guī)避第四章沖突規(guī)范適用的基本制度65第四章沖突規(guī)范適用的

基本制度第一節(jié)第四節(jié)法律規(guī)避一、法律規(guī)避的概念二、構(gòu)成要件三、法律規(guī)避的效力四、直接適用的法五、我國的立法和司法實(shí)踐第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·法律規(guī)避66第四節(jié)法律規(guī)避一、法律規(guī)避的概念第四章沖突規(guī)范適用一、法律規(guī)避的概念法律規(guī)避（EvasionofLaw）是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人利用某一沖突規(guī)范，故意制造連結(jié)點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，并使對(duì)自己有利的法律得以適用的一種逃法行為。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·法律規(guī)避67一、法律規(guī)避的概念法律規(guī)避（EvasionofLaw）是

鮑富萊蒙案

Bauffremontv.Bibesco

法國最高法院1878年法國王子鮑富萊蒙的王妃原系比利時(shí)人，因與王子結(jié)婚而取得法國國籍，后因夫妻關(guān)系不和而別居。由于1884年以前的法國法禁止離婚，王妃為了達(dá)到與法國王子離婚而與羅馬尼亞王子比貝斯柯結(jié)婚的目的，只身前往允許離婚的德國，歸化為德國人，并于取得德國國籍的次日，即在德國法院提出與法國王子離婚的訴訟請(qǐng)求，獲得了離婚判決。隨后在德國柏林與比貝斯柯王子結(jié)婚。婚后她以德國人的身份回到法國。鮑富萊蒙王子在法國法院提起訴訟，要求法國法院判決上述離婚和再婚均屬無效。法國法院認(rèn)為，雖然離婚應(yīng)適用當(dāng)事人的本國法，但王妃取得德國國籍的目的顯然是為了逃避法國法中禁止離婚的規(guī)定，所以離婚判決是借法律規(guī)避行為取得的，應(yīng)屬無效，其后的再婚也當(dāng)然無效。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·法律規(guī)避68鮑富萊二、法律規(guī)避的構(gòu)成要件主觀要件：當(dāng)事人有規(guī)避法律的故意客觀要件：當(dāng)事人人為地制造或改變連結(jié)點(diǎn)對(duì)象要件：被規(guī)避的法律必須是強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)范結(jié)果要件：當(dāng)事人已經(jīng)因該規(guī)避行為達(dá)到了對(duì)自己適用有利的法律的目的。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·法律規(guī)避69二、法律規(guī)避的構(gòu)成要件主觀要件：當(dāng)事人有規(guī)避法律的故意第四章三、法律規(guī)避的效力

英美法系國家認(rèn)為，改變連結(jié)點(diǎn)是當(dāng)事人的自由，很難區(qū)分正常的變動(dòng)與規(guī)避法律的改變，只要不具有明顯的惡意，當(dāng)事人改變連結(jié)點(diǎn)的行為有效。對(duì)法律規(guī)避行為的效力問題，各國法律的看法不同。

有效

大陸法系國家認(rèn)為，規(guī)避法律是一種欺詐行為，按“欺詐使一切無效”的原則，當(dāng)事人規(guī)避法律的行為無效。法律規(guī)避是否有效？規(guī)避外國法是否無效？

無效√√××第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·法律規(guī)避70三、法律規(guī)避的效力英美法系國家認(rèn)為，改變連結(jié)點(diǎn)是當(dāng)事人的自“直接適用的法”理論，出現(xiàn)于20世紀(jì)50年代后期的歐洲。二戰(zhàn)后，現(xiàn)代福利國家興起，國家干涉主義的觀念占據(jù)主導(dǎo)地位，國家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)與日俱增?！爸苯舆m用的法”應(yīng)運(yùn)而生，目的是在國際民商事交往中更好的保護(hù)國家和社會(huì)的利益。最早提出的是希臘裔法國學(xué)者福勛·弗郎西斯卡基（Phocion

Francescakis）。弗氏認(rèn)為，國家制訂的、具有強(qiáng)制力的法律規(guī)范，在調(diào)整涉外民商事關(guān)系時(shí)，可以繞過傳統(tǒng)的法律選擇規(guī)范，直接適用于該法律關(guān)系。這就是所謂的“直接適用的法”。四、直接適用的法第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·法律規(guī)避71“直接適用的法”理論，出現(xiàn)于20世紀(jì)50年代后期的歐洲。四、五、我國的規(guī)定

最高院《民通意見》第194條當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·法律規(guī)避《法律適用法》第四條

中華人民共和國法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。

72五、我國的規(guī)定最高院《民通意見》第194條第四章

沖突規(guī)范適用的

基本制度第一節(jié)識(shí)別與識(shí)別沖突第二節(jié)反致第三節(jié)公共秩序保留第四節(jié)法律規(guī)避第五節(jié)外國法的查明第四章沖突規(guī)范適用的基本制度73第四章沖突規(guī)范適用的

基本制度第第五節(jié)外國法的查明一、外國法查明的含義二、外國法查明的途徑三、外國法不能查明時(shí)的法律適用四、我國關(guān)于外國法查明的規(guī)定五、錯(cuò)誤適用外國法的救濟(jì)第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·外國法的查明74第五節(jié)外國法的查明一、外國法查明的含義第四章沖突一、外國法查明的含義外國法的查明，是指一國法院在審理涉外民事案件時(shí)，如果依內(nèi)國的沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國實(shí)體法，如何查明該外國法的存在和確定其內(nèi)容。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·外國法的查明75一、外國法查明的含義外國法的查明，是指一國法院在審理涉外民事二、外國法的性質(zhì)和查明方法外國法由誰負(fù)責(zé)查明？查明的途徑有哪些？事實(shí)Vs.法律折衷說法律說事實(shí)說第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·外國法的查明76二、外國法的性質(zhì)和查明方法外國法由誰負(fù)責(zé)查明？事實(shí)Vs.事實(shí)說案件事實(shí)由當(dāng)事人舉證，誰主張適用外國法，誰負(fù)責(zé)舉證。當(dāng)事人舉證的方式和內(nèi)容，應(yīng)通過證據(jù)規(guī)則的審查。事實(shí)說一國法官?zèng)]有義務(wù)執(zhí)行外國法律，因此，外國法僅是案件的事實(shí)組成部分。

英國、美國等普通法系國家部分拉丁美洲國家如墨西哥、阿根廷、洪都拉斯等第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·外國法的查明77事實(shí)說案件事實(shí)由當(dāng)事人舉證，誰主張適用外國法，誰負(fù)責(zé)舉證。當(dāng)法律說法律說外國法與內(nèi)國法一樣，都是法律的一部分。

意大利、法國、荷蘭、奧地利等大陸法系國家部分拉丁美洲國家如烏拉圭東歐的一些國家法官應(yīng)當(dāng)知法，外國法由法官依職權(quán)查明。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·外國法的查明78法律說法律說外國法與內(nèi)國法一樣，都是法律的一部分。意大利、折衷說折衷說不嚴(yán)格區(qū)分外國法是法律還是事實(shí)，從方便的角度來確定查明外國法的責(zé)任。

德國、日本、瑞士、土耳其秘魯法官依職權(quán)查明為主，當(dāng)事人輔助；或者當(dāng)事人舉證為主，法官也可以依職權(quán)查明。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·外國法的查明79折衷說折衷說不嚴(yán)格區(qū)分外國法是法律還是事實(shí)，從方便的角度來確三、外國法無法查明時(shí)的解決方法1.改為適用內(nèi)國法1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第4條第2款

如經(jīng)充分努力，在適用時(shí)期內(nèi)外國法仍不能查明，應(yīng)適用奧地利法。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·外國法的查明80三、外國法無法查明時(shí)的解決方法1.改為適用內(nèi)國法1978年《三、外國法無法查明時(shí)的解決方法1.改為適用內(nèi)國法2.駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求或抗辯《德國民事訴訟法典》第293條

德國法院依職權(quán)確定外國法的內(nèi)容，但也有權(quán)要求當(dāng)事人雙方提供有關(guān)外國法的證據(jù)，如果負(fù)責(zé)提供有關(guān)外國法證據(jù)的一方提供不出證據(jù)，法院則以證據(jù)不足駁回其訴訟請(qǐng)求或抗辯。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·外國法的查明81三、外國法無法查明時(shí)的解決方法1.改為適用內(nèi)國法2.駁回當(dāng)事三、外國法無法查明時(shí)的解決方法1.改為適用內(nèi)國法2.駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求或抗辯3.適用最為近似或類似的法律4.適用一般法理第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·外國法的查明82三、外國法無法查明時(shí)的解決方法1.改為適用內(nèi)國法2.駁回當(dāng)事四、我國關(guān)于外國法查明的規(guī)定

最高人民法院《民通意見》第193條

對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明外國法的內(nèi)容：①由當(dāng)事人提供；②由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供；③由我國駐該國使領(lǐng)館提供；④由該國駐我國使館提供；⑤由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·外國法的查明83四、我國關(guān)于外國法查明的規(guī)定最高四、我國關(guān)于外國法查明的規(guī)定

《法律適用法》第十條涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。

不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·外國法的查明84四、我國關(guān)于外國法查明的規(guī)定五、錯(cuò)誤適用外國法的救濟(jì)錯(cuò)誤類型

是否可以上訴

適用沖突規(guī)范的錯(cuò)誤各國均允許上訴適用外國法的錯(cuò)誤法國、德國、瑞士、西班牙、荷蘭等國不許上訴奧地利、意大利、波蘭、美洲國家、英國、美國等普通法國家及我國允許當(dāng)事人上訴第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·外國法的查明85五、錯(cuò)誤適用外國法的救濟(jì)錯(cuò)誤類型是否可以上訴適用沖突規(guī)范第四章沖突規(guī)范適用的

基本制度什么是識(shí)別？識(shí)別與識(shí)別沖突有區(qū)別嗎？廣義的反致包括幾種情況？什么是公共秩序保留？我國的規(guī)定是什么？什么是法律規(guī)避？我國的規(guī)定是什么？我國規(guī)定如何查明外國法律？你現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)能回答這些問題86第四章沖突規(guī)范適用的

基本制度什么是識(shí)別？改變國籍、住所改變物之所在地改變行為地法改變合同選擇的法律？改掛國旗

人為改變連結(jié)點(diǎn)R004001第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·法律規(guī)避87改變國籍、住所人為改變連結(jié)點(diǎn)R004001第四章

GretnaGreenMarriageR004002GretnaGreen是蘇格蘭的一個(gè)小村莊，緊鄰英格蘭。18世紀(jì)時(shí)在英格蘭，未滿25年的人結(jié)婚，需要征得父母的同意，而且要求很嚴(yán)格。而蘇格蘭則規(guī)定，年滿16歲便可以結(jié)婚，無需父母同意。于是有很多英格蘭的年輕人為避開當(dāng)?shù)貒?yán)格的的規(guī)定，紛紛跑到GretnaGreen登記結(jié)婚。后來人們便把這類“私奔婚姻”稱為GretnaGreenMarriage。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·法律規(guī)避88GretnaGreenMarriageR004FlagofConvenienceR0040031方便旗船舶89FlagofConvenienceR0040031方便旗R0040032指一些管理嚴(yán)格、稅費(fèi)較高的國家的船東，將船舶在開放登記國家進(jìn)行登記，取得該國國籍，并懸掛該國國旗。船舶開放登記制度，在國際上并無一個(gè)統(tǒng)一的定義，實(shí)踐中一般是指允許外國船東和外國人控制的船舶在本國登記，并提供對(duì)船東較為方便和適宜的登記條件的一種船舶登記制度。90方便旗R0040032指一些管理嚴(yán)格、稅費(fèi)較高的國家的船

懸掛方便旗的好處

R0040033

手續(xù)簡便、稅費(fèi)低船舶安全管理松懈無雇用船員限制無航行限制91懸掛方便旗的好處R0040033手續(xù)簡便、稅

開放登記國家的好處

R0040034

增加收入解決本國船員的就業(yè)增強(qiáng)國家的影響力92開放登記國家的好處R0040034增加收入9

巴拿馬R0040035

最早開放登記的國家（1927年）登記的船舶和噸位世界第一目前登記船只共有5473艘，外國船只4922艘，占90％。日本2007艘，中國420艘，臺(tái)灣308艘，香港169艘。93巴拿馬R0040035最早開放登記的國家（19

國際運(yùn)輸業(yè)工人聯(lián)合會(huì)（ITF）認(rèn)定的方便旗國

R0040036安提拉和巴布達(dá)巴哈馬百慕大開曼群島塞浦路斯直布羅陀洪都拉斯黎巴嫩利比里亞馬耳他馬紹爾群島荷屬安第列斯巴拿馬圣·文森特斯里蘭卡瓦努阿圖巴拿馬運(yùn)河94國際運(yùn)輸業(yè)工人聯(lián)合會(huì)（ITF）R0040036安

發(fā)展趨勢(shì)R0040037方便旗船比重最高是日本，達(dá)到85%，美國78%，德國77%，韓國70%。95發(fā)展趨勢(shì)R0040037方便旗船比重最高是日本，達(dá)方便旗船的弊端

R0040038

船舶安全標(biāo)準(zhǔn)降低，事故頻發(fā)船員的福利和安全無保障形成不公平競爭船東的身份難以確定影響真正船東國的收入、行業(yè)發(fā)展和就業(yè)96方便旗船的弊端R0040038船舶安全標(biāo)準(zhǔn)降低，事故圍繞方便旗船的斗爭

R0040039

1958年《公海公約》第5條第1款規(guī)定：“國家與船舶之間必須有真正聯(lián)系，國家尤其需要對(duì)懸掛其國旗的船舶在行政，技術(shù)和社會(huì)事務(wù)等方面進(jìn)行有效的管轄和管制。”

1967年至1982年馬拉松式的聯(lián)合國第三次海洋法會(huì)議，通過《海洋法公約》，經(jīng)一步對(duì)“真實(shí)聯(lián)系”和“有效管轄”進(jìn)行了區(qū)分和規(guī)定。

1986年2月7日，109個(gè)國家和24個(gè)國際組織的代表在日內(nèi)瓦簽定了《聯(lián)合國船舶登記條件公約》。明確規(guī)定：船旗國和其船舶應(yīng)有某種程度上的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，即在船舶所有權(quán)問題上，船旗國應(yīng)有資金參與；船旗國與船舶上的船員應(yīng)有一定的國籍聯(lián)系，即船旗國應(yīng)配備本國船員在其船上工作；船旗國和其船公司在管理上有某種聯(lián)系，即船旗國內(nèi)的船公司至少有本國的代表或管理人。但該公約至今未達(dá)生效條件。97圍繞方便旗船的斗爭R00400391958年《公海公

中資方便旗船呼喚回歸

R00400310目前，我國國際海運(yùn)船隊(duì)的總噸位約4758萬載重噸，居世界第5位，掛方便旗為2300萬載重噸、約700艘，占總噸位的50％左右；懸掛五星紅旗有1920艘、約2458萬載重噸。Belize

103艘Cambodia128艘Panama420艘SaintVincentandtheGrenadines

103艘98中資方便旗船呼喚回歸R00400310目前，我

船籍外移的原因

R00400311稅收重

進(jìn)口關(guān)稅和增值稅達(dá)船價(jià)的27.53％融資困難

在國外融資，合同約定船舶必須在其國家登記對(duì)二手船管理嚴(yán)格

中小船東因資力限制，一般靠在國外購買二手舊船擴(kuò)充運(yùn)力99船籍外移的原因R00400311稅收重99

對(duì)策

R00400312降稅創(chuàng)設(shè)船舶第二登記制度保稅登記（2007.7.1實(shí)施）100對(duì)策R00400312降稅100演講完畢，謝謝觀看！演講完畢，謝謝觀看！第四章沖突規(guī)范適用的基本制度第一節(jié)識(shí)別與識(shí)別沖突第二節(jié)反致第三節(jié)公共秩序保留第四節(jié)法律規(guī)避第五節(jié)外國法的查明本章主要介紹適用沖突規(guī)范時(shí)產(chǎn)生的幾種制度我國的相關(guān)規(guī)定102第四章沖突規(guī)范適用的基本制度第一節(jié)識(shí)別與識(shí)別沖突1第一節(jié)識(shí)別和識(shí)別沖突一、識(shí)別二、識(shí)別沖突三、存在的問題第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突103第一節(jié)識(shí)別和識(shí)別沖突一、識(shí)別第四章沖突規(guī)范適用的基本制一、識(shí)別識(shí)別Characterization定性Qualification分類Classification國際私法的識(shí)別，是指法院在審理涉外民事案件時(shí)，依據(jù)一定的法律觀念，對(duì)事實(shí)作出定性，將其歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)適用的沖突規(guī)范的認(rèn)識(shí)過程。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突104一、識(shí)別識(shí)別國際私法的識(shí)別，是指法院在審理涉外民事案件時(shí)，依1、識(shí)別的目的是為了準(zhǔn)確地適用沖突規(guī)范乘座的火車出軌了，受害者起訴鐵路公司侵權(quán)行為糾紛？侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法合同糾紛？合同適用當(dāng)事人選擇的法律；當(dāng)事人未選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突1051、識(shí)別的目的是為了準(zhǔn)確地適用沖突規(guī)范乘座的火車出侵權(quán)行為糾識(shí)別的目的是為了準(zhǔn)確地適用沖突規(guī)范繼承樹林上的蜂巢動(dòng)產(chǎn)繼承適用被繼承人住所地法不動(dòng)產(chǎn)繼承適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法？？第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突106識(shí)別的目的是為了準(zhǔn)確地適用沖突規(guī)范繼承樹林上動(dòng)產(chǎn)繼承適用不動(dòng)太空梭世界巡回私人有限公司訴上海沛威實(shí)業(yè)投資有限公司租賃合同糾紛案

上海市高級(jí)人民法院2000年2000年1月25日，原被告簽訂《租賃合同》，約定原告將美國航天飛機(jī)“發(fā)現(xiàn)號(hào)”的同比例復(fù)制展品等出租給被告，由被告在上海舉辦美國航天世界巡回展。合同約定適用新加坡法律。2000年7月，原告移交展品。其中，航天飛機(jī)機(jī)頭一個(gè)及相應(yīng)的充氣機(jī)身一架，因充氣機(jī)身無法使用，被告方委托他人按原告提供的航天飛機(jī)照片重新制作了飛機(jī)模型，與原告交付的機(jī)頭部分完成拼接。2000年7月10日至11月15日，上海展在上海市中山公園舉行。2000年11月，原告以拖欠租金及滯留展品為由，向上海市高院提起訴訟，要求判令被告償付租金美金26萬元和歸還展品。被告辯稱，被告愿意返還展品，但原告未按約提供展品，違約在先，被告有權(quán)拒付剩余租金，故要求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。期間，第三人（臺(tái)灣）月眉國際開發(fā)股份有限公司申請(qǐng)參加訴訟，主張部分展品為其所有。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突107太空梭世界巡回私人有限公司訴上海沛威實(shí)業(yè)投資有限公太空梭世界巡回私人有限公司訴上海沛威實(shí)業(yè)投資有限公司租賃合同糾紛案

上海市高級(jí)人民法院2000年?duì)幾h的焦點(diǎn)：1.被告是否應(yīng)支付租金？

2.有爭議的部分展品應(yīng)歸還給誰？識(shí)別的結(jié)果：識(shí)別是一種認(rèn)識(shí)過程，即對(duì)案件的事實(shí)進(jìn)行概括、抽象，歸入相應(yīng)的法律范疇。1.原告是否違約，被告是否應(yīng)支付租金，是租賃合同方面的爭議，因此，定性應(yīng)為“合同”或“租賃合同”糾紛，適用“合同”的沖突規(guī)范。2.展品的歸屬問題，已超出了合同的范圍，屬于所有權(quán)的爭議，因此應(yīng)定性為“所有權(quán)”糾紛，適用“所有權(quán)”的沖突規(guī)范。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突108太空梭世界巡回私人有限公司訴上海沛威實(shí)業(yè)投資有限公法院審理涉外民商事案件的步驟國際條約（統(tǒng)一實(shí)體法）我國的沖突規(guī)范我國或外國法律判決

我國法院第一章國際私法概論·概念國際條約（統(tǒng)一沖突規(guī)范）109法院審理涉外民商事案件的步驟國際條約我國的我國或外國判決第一法院審理涉外民事案件的步驟我國法院沖突規(guī)范我國或外國法律判決識(shí)別（定性）沖突規(guī)范第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突110法院審理涉外民事案件的步驟我國法院沖突規(guī)范我國或外國判決識(shí)別2、廣義的識(shí)別我國游客乘座的火車在英國出軌了，受害者起訴英國鐵路公司識(shí)別侵權(quán)行為糾紛侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法侵權(quán)行為地在英國英國法律廣義的識(shí)別，還包括對(duì)沖突規(guī)范中的法律概念（即連結(jié)點(diǎn)）的解釋。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突1112、廣義的識(shí)別我國游客乘座的識(shí)別侵權(quán)行為糾紛侵權(quán)行為適用侵權(quán)法院審理涉外民事案件的步驟我國法院我國或外國法律判決識(shí)別（定性）沖突規(guī)范第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突識(shí)別（解釋連結(jié)點(diǎn)）112法院審理涉外民事案件的步驟我國法院我國或外國判決識(shí)別沖突規(guī)范2、廣義的識(shí)別我國游客乘座的火車在英國出軌了，受害者起訴英國鐵路公司識(shí)別侵權(quán)行為糾紛侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法侵權(quán)行為地在英國英國法律廣義的識(shí)別，還包括對(duì)準(zhǔn)據(jù)法性質(zhì)的判別。程序法？實(shí)體法？第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突1132、廣義的識(shí)別我國游客乘座的識(shí)別侵權(quán)行為糾紛侵權(quán)行為適用侵權(quán)法院審理涉外民事案件的步驟我國法院我國或外國法律判決識(shí)別（定性）沖突規(guī)范第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突識(shí)別（解釋連結(jié)點(diǎn)）識(shí)別（分類）114法院審理涉外民事案件的步驟我國法院我國或外國判決識(shí)別沖突規(guī)范2、廣義的識(shí)別識(shí)別對(duì)連結(jié)點(diǎn)的解釋對(duì)案件事實(shí)的定性對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的分類第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突1152、廣義的識(shí)別識(shí)別對(duì)連結(jié)點(diǎn)的解釋對(duì)案件事實(shí)的對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的分類二、識(shí)別沖突識(shí)別沖突，是指同一涉外民事關(guān)系按相關(guān)的兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的法律進(jìn)行識(shí)別，得出了不同的結(jié)果。對(duì)同一法律事實(shí)作出不同的定性對(duì)連結(jié)點(diǎn)中的同一法律概念賦予不同的內(nèi)涵對(duì)同一法律規(guī)范的性質(zhì)認(rèn)定不同1.識(shí)別沖突的概念第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突116二、識(shí)別沖突識(shí)別沖突，是指同一涉外民事關(guān)系按相關(guān)的兩個(gè)或兩個(gè)奧格登訴奧格登Ogdenv.Ogden英國法院1908年一位19歲的法國男子，住所在法國，沒有經(jīng)過父母的同意，就和一位英國的女子（本案被告）在英國結(jié)婚。后來，法國男子以法國法律有未滿25歲結(jié)婚需取得父母同意的規(guī)定，認(rèn)為自己沒有結(jié)婚能力，取得了法國法院婚姻無效的判決。判決后，英國女子與本案原告（英國男子）在英國結(jié)婚。在本案中，原告請(qǐng)求英國法院宣告他們的婚姻無效，理由是他與被告結(jié)婚時(shí)，被告尚有合法婚姻存在。本案的焦點(diǎn)（英國女子前一次的婚姻是否有效），取決于適用何國法律，因?yàn)橛ㄖ袥]有“經(jīng)父母同意”的限制性規(guī)定。而適用何國法律，又取決于依哪一條沖突規(guī)范。英國的沖突規(guī)范：婚姻的形式適用婚姻舉行地法婚姻能力適用當(dāng)事人的住所地法第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突117奧格登訴奧格登奧格登訴奧格登Ogdenv.Ogden英國法院1908年英國法院英國法律結(jié)婚形式英國法婚姻的形式適用婚姻舉行地法法國法律婚姻能力婚姻能力適用當(dāng)事人的住所地法法國法識(shí)別沖突從法院國角度來說，識(shí)別沖突就是依內(nèi)國法的識(shí)別與依有關(guān)外國法的識(shí)別產(chǎn)生了沖突。識(shí)別沖突的結(jié)果是導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范，從而導(dǎo)致適用不同的準(zhǔn)據(jù)法。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突118奧格登訴奧格登

馬耳他人婚姻案

TheMalteseMarriageCaseofAntenv.Bastolo

法國最高法院1889年安東夫婦是馬耳他人，在馬耳他結(jié)婚。1870年前，他們?cè)隈R耳他設(shè)有住所，后來移居到當(dāng)時(shí)法屬阿爾及利亞，在那里置有土地。1889年，安東去世，妻子向阿法院提起訴訟，主張除享有夫妻共同財(cái)產(chǎn)的一半以外，還繼承土地的四分之一用益權(quán)。按照馬耳他法的規(guī)定，她的訴訟請(qǐng)求是有根據(jù)的，而按照法國法的規(guī)定則不然。法國法院法國法律繼承法國法不動(dòng)產(chǎn)繼承適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法馬耳他法律夫妻財(cái)產(chǎn)夫妻財(cái)產(chǎn)制適用婚姻住所地法馬耳他法識(shí)別沖突第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突119

其他經(jīng)常發(fā)生識(shí)別沖突的問題交通事故中的人身損害：侵權(quán)行為？（旅客運(yùn)輸）合同？妻子對(duì)丈夫的撫養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)：夫妻身份關(guān)系？

夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系？連結(jié)點(diǎn)解釋最容易引起識(shí)別沖突的是“住所地”準(zhǔn)確法是實(shí)體規(guī)范還是程序規(guī)范的問題，最常見的識(shí)別沖突是：時(shí)效和舉證責(zé)任的規(guī)定。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突120其他經(jīng)常發(fā)生識(shí)別沖突的問題交通事故中的人身損害：侵權(quán)行為？妻2.識(shí)別沖突的提出識(shí)別沖突最早由德國法學(xué)家卡恩（Kahn）和法國法學(xué)家巴丁（Bartin）分別于1891年和1897年提出。

卡恩稱之為隱存的沖突

Latentconflict巴丁稱之為識(shí)別沖突第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突1212.識(shí)別沖突的提出識(shí)別沖突最早由德國法學(xué)家卡恩（Kahn）和3.識(shí)別沖突的解決識(shí)別沖突自從被發(fā)現(xiàn)后，一直就爭議不斷，學(xué)者們提出了各種各樣的解決辦法。法院地法說準(zhǔn)據(jù)法說分析法學(xué)和比較法說第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突1223.識(shí)別沖突的解決識(shí)別沖突自從被發(fā)現(xiàn)后，一直就爭議不斷，學(xué)法院地法說這是目前各國主要的做法識(shí)別沖突以法院地法（即內(nèi)國法）的識(shí)別結(jié)果為準(zhǔn)法院地法說

優(yōu)點(diǎn)

簡單明了，最受法官歡迎。

缺點(diǎn)

涉外民事案件有時(shí)候會(huì)碰到某些國家獨(dú)特的法律概念或制度，依法院地法的識(shí)別可能會(huì)產(chǎn)生困難。

當(dāng)涉及對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的性質(zhì)進(jìn)行識(shí)別時(shí)，一味依法院地法就可能會(huì)把外國的實(shí)體法當(dāng)程序法來使用，或者相反。第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突123法院地法說這是目前各國主要的做法識(shí)別沖突以法院地法（即內(nèi)國法準(zhǔn)據(jù)法說目前不少國家用它來補(bǔ)充法院地法說準(zhǔn)據(jù)法說識(shí)別沖突以案件適用的準(zhǔn)據(jù)法的識(shí)別結(jié)果為準(zhǔn)

優(yōu)點(diǎn)

對(duì)外國法的概念、制度和規(guī)則，用它們所屬的法律制度來解釋，準(zhǔn)確、完整、合理

。

缺點(diǎn)

當(dāng)涉及對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行定性和對(duì)連結(jié)點(diǎn)進(jìn)行解釋時(shí)，未定性、未確定連結(jié)點(diǎn)，何來準(zhǔn)據(jù)法？第四章沖突規(guī)范適用的基本制度·識(shí)別和識(shí)別沖突124準(zhǔn)據(jù)法說目前不少國家用它來補(bǔ)充法院地法說準(zhǔn)據(jù)法說識(shí)別沖突以案以法院地法為主，輔以準(zhǔn)據(jù)法1979年《匈牙利國際私法》第3條如果在訴訟中對(duì)事實(shí)或關(guān)系的性質(zhì)有爭議，應(yīng)根據(jù)匈牙利法律規(guī)則和