刑法總則背誦版講義

刑法總則背誦版講義一、刑法解釋：（一）解釋的效力分類：立法，司法，學(xué)理解釋?！究键c(diǎn)】（1）立法解釋與立法的關(guān)系：立法解釋不能代替立法，不能創(chuàng)制法律。（2）效力等級(jí)：立法解釋〉司法解釋〉學(xué)理解釋（二）解釋的方法分類：解釋理由、解釋技巧【考點(diǎn)】（1）對(duì)一個(gè)刑法條文或用語(yǔ)的解釋，可有多種解釋理由，但只能采用一種解釋技巧。（2）類推解釋也是一種解釋技巧，但不利于被告人的類推解釋被罪刑法定原則所禁止。（3）必須以刑法總則規(guī)定為指導(dǎo)解釋刑法分則。（4）當(dāng)然解釋：入罪——舉輕以明重；出罪——舉重以明輕。（5）擴(kuò)大解釋:【?？记樾巍啃庞每ǎòń栌浛ǎ?；走私武器、彈藥罪中“彈藥”（包括可以組裝并使用的彈頭、彈殼）；非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪中的“出售”（包括以營(yíng)利為目的的加工利用行為）；偽造、倒賣偽造的有價(jià)票證罪中“偽造”（包括“變?cè)臁保?；攜帶兇器搶奪中的“兇器”（包括為了犯罪而攜帶的非管制類器械）【擴(kuò)大解釋和類推解釋的關(guān)系】區(qū)分原則：是否超出刑法用語(yǔ)可能具有的含義，是否超出公民對(duì)法條含義的預(yù)測(cè)可能性；二者具有相對(duì)性。（三）解釋的方法和解釋的效力之間的關(guān)系【考點(diǎn)】方法與效力無關(guān)。解釋方法本身無對(duì)錯(cuò)，但采用每一種解釋方法得出的結(jié)論可能錯(cuò)。不利于行為人的類推解釋，違反罪刑法定原則，故，無論是立法、司法還是學(xué)理解釋，均禁止類推解釋。（應(yīng)試思維）二、罪刑法定原則（一）思想基礎(chǔ)：民主主義和尊重人權(quán)主義（二）具體要求：事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。（禁止不利于行為人的事后法，但不禁止有利于行為人事后法。）成文的罪刑法定：排斥習(xí)慣法。嚴(yán)格的罪刑法定：合理解釋刑法，禁止類推解釋確定的罪刑法定：刑罰法規(guī)的適當(dāng)。包括刑法明確性、禁止處罰不當(dāng)罰的行為，禁止不確定刑三方面的內(nèi)容。三、空間效力and時(shí)間效力空間效力適用順序一一屬地一屬人一保護(hù)一普遍【強(qiáng)調(diào)】對(duì)于國(guó)內(nèi)犯，一律適用屬地管轄(屬地優(yōu)先)。對(duì)于國(guó)外犯，再考慮其他三個(gè)管轄權(quán)。(2)四個(gè)管轄權(quán)的適用條件第六條【屬地管轄權(quán)】凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。凡在中華人民共和國(guó)船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法?！拘７曜ⅲ翰缓嚭突疖嚒糠缸锏男袨榛蛘呓Y(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪。第七條【屬人管轄權(quán)】中華人民共和國(guó)公民在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中華人民共和國(guó)國(guó)家工作人員和軍人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法。第八條【保護(hù)管轄權(quán)】外國(guó)人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外對(duì)中華人民共和國(guó)國(guó)家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。第九條【普遍管轄權(quán)】對(duì)于中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國(guó)在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法。 （校逢注：適用的不是國(guó)際條約）第十條【域外判決消極承認(rèn)】凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國(guó)審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國(guó)已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。第十一條【外交豁免】享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人的刑事責(zé)任，通過外交途徑解決。【皇叔口訣】先看地兒，再看人，我的地盤我做主！外面害人我批評(píng)，外面受欺我保護(hù)；國(guó)際公害我盡義務(wù)！特權(quán)豁免外交路。從舊兼從輕（二）時(shí)間效力從舊兼從輕【考點(diǎn)】針對(duì)的是新法生效之前的行為（新法生效后的行為，當(dāng)然適用新法） ；針對(duì)的是尚未做出生效判決的案件（既判力〉溯及力）。四、行為and因果關(guān)系（一）行為主體：自然人+單位自然人：一個(gè)有血有肉的人即可。責(zé)任年齡、責(zé)任能力是責(zé)任要素?！究键c(diǎn)】身份犯：構(gòu)成要件要求自然人具備特殊身份或者刑罰的加重減輕以具有特殊身份為前提的犯罪。真正身份犯——以特殊身份作為構(gòu)成要件要素的犯罪。（例：貪污、受賄）不真正身份犯——特殊身份不影響定罪但影響量刑的情形；提示：（1）特殊身份是指行為人在身份上的特殊資格，以及其他與一定的犯罪行為有關(guān)的，行為主體在社會(huì)關(guān)系上的特殊地位或者狀態(tài)。如男女性別、親屬關(guān)系、國(guó)籍、國(guó)家工作人員、司法工作人員、證人等等。（2）特殊身份必須是在行為主體開始實(shí)施犯罪行為時(shí)就已經(jīng)具有的特殊資格、 或已經(jīng)形成的特殊地位或者狀態(tài)，因此，行為主體在實(shí)施犯罪后才形成的特殊地位，不屬于特殊身份例如，在犯罪集團(tuán)中起組織、策劃、指揮作用的首要分子，不屬于特殊身份（3）特殊身份是行為主體在人身方面的特殊資格、地位或狀態(tài)，并具有一定的持續(xù)性，因此，特定犯罪目的與動(dòng)機(jī)等心理狀態(tài)，不宜歸入特殊身份。（4）特殊身份總是與一定的犯罪行為密切聯(lián)系。（5）特殊身份既可能是終生具有的身份，也可能是一定時(shí)期或臨時(shí)具有的身份。男女屬于終生具有的身份；國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、司法工作人員等屬于一定時(shí)期具有的身份；證人、鑒定人、翻譯人等屬于臨時(shí)具有的身份。（6）特殊身份既可能是由于出生等事實(shí)關(guān)系所形成的身份，如男女、親屬關(guān)系；也可能是由于法律規(guī)定所形成的身份，如證人、依法被關(guān)押的罪犯；還可能是同時(shí)由于事實(shí)關(guān)系與法律規(guī)定所形成的身份，對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的人，一方面有基于親屬關(guān)系所形成的自然身份，另一方面也有基于法律規(guī)定的法定身份。B.單位：（一）主體：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。【考點(diǎn)】不具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)企業(yè)、事業(yè)單位，不能成為單位犯罪的主體。 （國(guó)有、集體不受限）以單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門的名義實(shí)施犯罪，違法所得亦歸分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。涉嫌犯罪的單位被撤銷、注銷、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照或宣告破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法關(guān)于單位犯罪的相關(guān)規(guī)定，對(duì)實(shí)施犯罪行為的該單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任，對(duì)該單位不再追訴。（二）法定性只有法律明文規(guī)定為單位犯罪的，才能以單位犯罪論處。否則，即使以單位名義實(shí)施，那也是自然人犯罪?！咎貏e提示】（1） 暴力犯罪通常沒有單位犯罪。（2） 傳統(tǒng)的自然犯通常沒有單位犯罪。比如，殺人、盜竊等。（3） 貨幣犯罪（走私假幣罪除外）沒有單位犯罪。（4） 妨害國(guó)邊境管理罪（騙取出境證件罪除外）沒有單位犯罪。（5） 金融詐騙罪中有三種犯罪無單位犯罪：貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價(jià)證券詐騙罪（6） 毒品犯罪、走私犯罪、生產(chǎn)、銷售偽劣商品等經(jīng)濟(jì)犯罪存在單位犯罪。（7） 據(jù)刑法修正案九，拒不執(zhí)行判決裁定罪的犯罪主體，包含單位。（二）行為之不作為A、分類：純正、不純正B、構(gòu)成要件：有義務(wù)，能作為，能為而未為造成損害結(jié)果考點(diǎn)】義務(wù)來源法律、法規(guī)明文規(guī)定的義務(wù)。（須由刑法加以認(rèn)可）職務(wù)或者業(yè)務(wù)要求的義務(wù)。法律行為引起的義務(wù)。（合同行為和自愿接受行為）先前行為引起的義務(wù)。C、特別注意（1）不純正的不作為犯應(yīng)與作為犯具有等價(jià)性。（發(fā)現(xiàn)火災(zāi)沒報(bào)警與放火不具有等價(jià)性）（2）不作為犯主觀罪過：既可以是故意，也可以是過失。 （母親不喂奶、鍋爐工忘加水）（三）結(jié)果概念一一行為給刑法所保護(hù)的法益所造成的現(xiàn)實(shí)侵害事實(shí)與現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)狀態(tài)。侵害犯與危險(xiǎn)犯：（1）侵害犯——將對(duì)法益的現(xiàn)實(shí)侵害作為處罰依據(jù)的犯罪；（2）危險(xiǎn)犯——將對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)作為處罰依據(jù)的犯罪。（3）結(jié)果加重犯——是指法律規(guī)定的一個(gè)犯罪行為，由于發(fā)生了嚴(yán)重結(jié)果而加重其法定刑的情況?！究键c(diǎn)】法定性：刑法就發(fā)生加重結(jié)果明確規(guī)定加重了法定刑基本犯罪行為與加重結(jié)果之間存在因果關(guān)系。不存在則不能作此認(rèn)定對(duì)基本犯罪具有故意或者過失。（四）刑法上的因果關(guān)系刑法上對(duì)因果關(guān)系的判斷是一種客觀判斷，與行為人主觀認(rèn)識(shí)無關(guān)。因果關(guān)系的認(rèn)定第一，介入因素對(duì)因果關(guān)系的影響被害人自己的行為（含特殊體質(zhì)）第三人的行為、行為人自己的行為、自然事件。必須符合兩個(gè)特征：（1）介入因素必須是異常的（根據(jù)一般人的生活常識(shí)判斷）；（2）介入因素對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生起主要作用或者全部作用。 如果介入因素本身并不異常or對(duì)結(jié)果的發(fā)生不起主要作用，則因果關(guān)系不中斷?！铩净适鍤w納】①特殊體質(zhì)（心臟病、血友病等）一般不中斷因果關(guān)系；②自殺一般中斷因果關(guān)系；半路殺出個(gè)程咬金一般中斷因果關(guān)系；自然事件（火災(zāi)、地震、泥石流）一般中斷因果關(guān)系。因果關(guān)系與刑事責(zé)任（1）無行為無犯罪無因果無責(zé)任。A.無行為無犯罪；無行為無因果；無因果無責(zé)任.[注意：行為與結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，只是不用對(duì)結(jié)果承擔(dān)既遂的責(zé)任，但完全可能承擔(dān)中止或未遂的責(zé)任]（2）有因果工有責(zé)任。一、正當(dāng)防衛(wèi)【考點(diǎn)】1、 成立條件：起因+時(shí)間+對(duì)象+主觀+限度2、 設(shè)立防衛(wèi)裝置（預(yù)先防范措施）的定性：①是否危及公共安全？②是否符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件？3、通說認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)需要具有防衛(wèi)意識(shí)，所以斗毆無防衛(wèi)。但可能出現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，如一方求饒，另一方繼續(xù)侵害）4、正當(dāng)防衛(wèi)是為了將貌似犯罪卻不是犯罪的行為排除在犯罪之外，故正當(dāng)防衛(wèi)行為要與某些犯罪的客觀行為相似，如果其行為在客觀上根本不可能被視為犯罪的客觀行為時(shí)，則無必要認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。【例如】乙發(fā)現(xiàn)齊某駕駛摩托車搶劫財(cái)物即駕車追趕，2車并行時(shí)摩托車撞到護(hù)欄，彈回與乙車碰撞后側(cè)翻，齊某死亡。乙是否成立正當(dāng)防衛(wèi)？5：正當(dāng)防衛(wèi)和其他違法阻卻事由屬于并列關(guān)系，如果一個(gè)行為屬于其他違法阻卻事由，則也沒有必要認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)（如法令行為）?！纠纭考讓⒆锓割櫮撑に团沙鏊局校谄嚭笞纤浪擂糇〖ち曳纯沟念櫮愁^部，到派出所時(shí)發(fā)現(xiàn)其已窒息死亡。甲是否成立正當(dāng)防衛(wèi)？【法條鏈接】第二十條【正當(dāng)防衛(wèi)】為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)④不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。防衛(wèi)過當(dāng)】正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。【特殊正當(dāng)防衛(wèi)】對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的比較二、 罪過形式及辨析三、 事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（一） 對(duì)象錯(cuò)誤（主觀錯(cuò)誤）：誤將A當(dāng)B;以為是……具體符合說和法定符合說結(jié)論相同，不影響犯罪既遂的認(rèn)定。【例如】甲本欲電話詐騙乙，但撥錯(cuò)了號(hào)碼，對(duì)接聽電話的丙實(shí)施了詐騙，騙取丙大量財(cái)物。甲的行為屬于對(duì)象錯(cuò)誤，成立詐騙既遂（14-2-7A）（二） 打擊錯(cuò)誤（客觀錯(cuò)誤/方法錯(cuò)誤）：具體符合說和法定符合說結(jié)論不同。通說采取法定符合說?！纠纭勘蛩銓⒑卸舅幍那煽肆慕o王某，但因?qū)戝e(cuò)地址而寄給了汪某，汪某吃后死亡。這既不是對(duì)象錯(cuò)誤，也不是方法錯(cuò)誤，丙的行為成立過失致人死亡罪.請(qǐng)問是否正確？（11-2-53C）（三） 因果關(guān)系的錯(cuò)誤1）狹義的因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤：結(jié)果的發(fā)生不按照行為人所預(yù)見的進(jìn)程來實(shí)現(xiàn)【例如】甲以殺人的故意用刀刺殺乙，使乙受傷，但乙為血友病患者，因流血過多而死亡?！窘Y(jié)論】不影響故意犯罪既遂的成立。（2）事前的故意：出于某種犯意實(shí)施了第一個(gè)行為，誤以為結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，出于掩蓋罪行等目的實(shí)施第二個(gè)行為，實(shí)際上是后行為才導(dǎo)致預(yù)期的結(jié)果。【例如】甲以殺人故意對(duì)乙實(shí)施暴力（第一行為），造成乙休克后，甲以為乙已經(jīng)死亡，為了隱匿罪跡，將乙扔至水中（第二行為），實(shí)際上乙足溺死于水中?！窘Y(jié)論】不影響刑責(zé)（前后行為都是行為人所引起的）（3）構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)：提前實(shí)現(xiàn)了行為人所預(yù)想的結(jié)果。【例1】甲準(zhǔn)備使乙吃安眠藥熟睡后將其絞死，但未待甲實(shí)施絞殺行為時(shí)，乙由于吃了過量的安眠藥而死亡?！窘Y(jié)論】認(rèn)定是否成立故意犯罪既遂，關(guān)鍵看行為人在實(shí)施第一個(gè)行為時(shí)，是否已經(jīng)著手實(shí)行。肯定則為故意犯罪的既遂，否定則屬故意犯罪的預(yù)備與具體過失犯罪的競(jìng)合。四、犯罪的停止形態(tài)（完成+未完成）一言不合就放圖【法條鏈接】第二十二條犯罪預(yù)備】為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。第二十三條【犯罪未遂】已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子