合同法律風險管理

合同法律風險管理

觀韜律師事務所何謂“合同”？《合同法》第二條本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。

婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。

第一章

簽訂合同前的主要準備工作一、資信調(diào)查二、締約準備

第二章簽訂合同時需注意的關(guān)鍵法律問題

一、訂立合同的形式

二、注意合同條款完備性和表述準確性

三、合同訂立程序

四、合同的成立、生效、無效、變更、撤銷

第三章履行合同時需注意的關(guān)鍵法律問題一、合同履行過程中的證據(jù)保留工作

二、合同變更和轉(zhuǎn)讓相關(guān)問題三、合同終止的相關(guān)問題四、違約責任相關(guān)問題

第四章處理合同糾紛時應當注意的關(guān)鍵法律問題一、訴訟時效二、糾紛解決程序：訴訟與仲裁的區(qū)別

第五章簽訂不同類型合同時應當注意的相關(guān)法律問題一、簽訂采購合同應注意的法律問題

二、簽訂租賃合同應注意的法律問題

三、與個人簽訂合同應注意的法律問題第一章合同簽訂前的主要準備工作一、資信調(diào)查（一）資信調(diào)查的目的在于防范或者降低交易風險1、商業(yè)上的交易風險一般表現(xiàn)為兩大類型：（1）履約能力（2）合同欺詐2、常見的合同欺詐行為（1）冒用或盜用他人名義進行欺詐。（2）假造不存在的單位或個人、偽造特殊身份進行欺詐。案例：假冒證券公司網(wǎng)站簽訂欺詐合同案情：某私營公司老總通過某證券公司網(wǎng)站獲悉了一款委托理財產(chǎn)品，經(jīng)與該網(wǎng)站電話聯(lián)系和見面洽談，簽訂了50萬元的委托理財合同，并以現(xiàn)金方式支付了委托理財本金50萬元。后發(fā)現(xiàn)被騙，將該證劵公司起訴至法院。案件審理及判決結(jié)果：被告證劵公司向法院舉證證明該網(wǎng)站并非該公司開設，而是詐騙團伙假借證劵公司名義設立的網(wǎng)站。最終法院判決駁回原告訴訟請求。（3）隱瞞無履行能力的事實或夸大資信水平、生產(chǎn)能力、技術(shù)水平、產(chǎn)品質(zhì)量進行欺詐。（4）利用廢、假支票進行欺詐。（5）通過合同條款設置陷阱，進行欺詐。（6）利用“釣魚合同”進行欺詐。所謂“釣魚合同”是指那些先讓一方當事人獲得小利，引其上鉤，然后讓其遭受重大損失的合同。案例：先甜后苦——某國企兩次借貸的教訓某國企經(jīng)老領(lǐng)導介紹，以提供房產(chǎn)抵押為前提條件，將100萬元資金借貸該給某民營企業(yè)，3個月后，該民營企業(yè)按期還本，并依約支付了20%的高額利息。房產(chǎn)抵押亦解除。之后不久，該民企再次提出借貸1000萬元的請求，該國企領(lǐng)導認為該民企守信用，在對方以二臺轎車做抵押的前提下，借給對方1000萬元人民幣。借款到期后該民企未還款，該國企追債歷時數(shù)年，僅追回用于抵押的兩臺轎車，價值不足100萬元。（二）資信調(diào)查的主要內(nèi)容一般包括企業(yè)背景、企業(yè)性質(zhì)、注冊資本、注冊地址、經(jīng)營場所、經(jīng)營范圍、法定代表人、營業(yè)執(zhí)照注冊號、年檢情況、股東情況、業(yè)務領(lǐng)域及近年業(yè)績、在業(yè)界的地位及影響、客戶群體、履約狀況、產(chǎn)品質(zhì)量、資產(chǎn)及財務情況、有無不良記錄、重大訴訟等。要專門審查經(jīng)辦人有無授權(quán)委托文件，核實其身份。（三）資信調(diào)查的主要途徑1、要求對方提供企業(yè)簡介、營業(yè)執(zhí)照副本、有關(guān)產(chǎn)品或技術(shù)資料；2、采取網(wǎng)上搜索、實地考察、工商查詢、質(zhì)量監(jiān)督部門查詢、法院判決和裁定文書的查詢等各方式；3、重大業(yè)務可委托專業(yè)資信調(diào)查機構(gòu)辦理。

二、締約準備（一）確定合同的性質(zhì)（二）確定合同文本初稿的提供方（三）使用格式合同應當注意的事項（四）締約過失責任的防范第二章簽簽訂合合同時需需注意的的關(guān)鍵法法律問題題一、訂立立合同的的形式1、合同同的形式式不僅僅僅是書面形式式，還包括括口頭形式式、其他形式式。法律、、行政法法規(guī)規(guī)定定采用書書面形式式的，或或者當事事人約定定采用書書面形式式的，應應當采用用書面形形式。（《合同同法》第第10條，《合同法》司法解釋釋二第二二條、第第三條））。2、建議：因為非書書面形式式在發(fā)生生糾紛時時不好確確定責任任，也容容易被人人利用進進行欺詐詐，訂立立合同應應盡量采采用書面面形式。。同時訂訂立合同同時應盡盡量參照照合同范范本，并并結(jié)合具具體情況況訂立。。二、注意意合同條條款完備備性和表表述準確確性《合同法法》第12條規(guī)規(guī)定合同同的條款款由當事事人約定定，一般般包括以以下條款款：1、當事事人的名名稱或者者姓名和和住所2、標的的：應寫寫全稱，，寫具體體，使之之特定化化，不能能簡寫，，品種，，規(guī)格，，型號，，等級，，花色等等要寫具具體3、數(shù)量量：4、價款款或者報報酬：5、質(zhì)量量：6、履行行期限、、地點和和方式：：7、違約約責任：：8、解決決爭議的的方法：：可寫仲裁裁委員會會仲裁或或由法院院訴訟解解決。提示：表表述準確確性非常常重要，，否則容容易產(chǎn)生生重大爭爭議。三、合同同訂立程程序（一）合合同訂立立程序要約：簡單說就就是希望望和他人人訂立合合同的意意思表示示，即為發(fā)出締締結(jié)合同同建議的的行為。。該意思表表示的內(nèi)內(nèi)容必須須具體確確定（具具備足以以使合同同成立的的主要條件件，而非非全部條條件。一一般而言言，有標標的、數(shù)數(shù)量、價價格即可以認為為是具體體確定。。），意意思表示示經(jīng)受要要約人承承諾，要要約人即受該意意思表示示約束。。受要約約人是特特定的。。承諾：簡單說就就是受要要約人同同意要約約的意思思表示。。要件：必必須由受受要約人人做出；；須向要要約人做做出；其其內(nèi)容須須與要約約保持一一致，不不能對要要約進行行實質(zhì)性性變更，，否則構(gòu)構(gòu)成新要要約；承諾必須須在要約約的有效效期內(nèi)作作出。（二）合合同的成成立時間間一般情況況下，承承諾生效效的時間間就是合合同成立立的時間間。承諾諾于到達達要約人人時生效效。如果采用合同同書形式訂立立合同的，自自雙方當事人人簽字或蓋章章時合同成立立。（三）建議當事人在一開開始與對方談談判時就簽署署一份備忘錄錄，特別約定定兩點：第一一，合同最終終應采用合同同書形式，自自雙方簽字蓋蓋章時合同成成立。第二，，合同書中所所作約定取代代之前所有的的往來文件。。這樣對雙方方都是有好處處的。案例：誰是是賣方？——合同的成立立與生效甲公司分別別向乙、丙丙、丁三家家水泥廠發(fā)發(fā)函電，內(nèi)內(nèi)容為“我公司急需需150標號的水泥泥100噸，如貴廠廠有貨，請請速來函電電，我公司司愿派人前前往購買。。”乙、丙、丁丁三家均向向甲公司發(fā)發(fā)回函電，，告知備有有現(xiàn)貨，并并且告成知知了水泥的的價格。丙丙廠同時派派車給甲送送去了50噸水泥。甲公司得知知乙廠生產(chǎn)產(chǎn)的水泥質(zhì)質(zhì)量好且價價格合理，，于是向乙乙廠發(fā)出函函電，內(nèi)容容為“我公司愿依依照貴廠報報價購買貴貴廠100噸150標號的水泥泥，盼速送送貨，運費費由我公司司負擔?！币覐S接到該該函電后，，立即回電電給甲公司司，稱已準準備發(fā)貨。。此時丙廠的的50噸水泥已經(jīng)經(jīng)送到，甲甲告知丙廠廠，已決定定購買乙廠廠的水泥，，不能接受受丙廠的水水泥。丙廠認為，，甲公司拒拒收貨物已已構(gòu)成違約約，訴至法法院，此案案應如何處處理？四、合同的的成立、生生效、無效效、變更、、撤銷（一）合同同的成立和和合同的生生效在法律律上是兩個個概念。1、合同的的成立是一一個事實問問題，而合合同的生效效則是一個法律判斷斷問題。2、合同成成立并不意意味著必然然生效3、一般情情況下合同同成立即生生效，但法法律、行政政法規(guī)規(guī)定經(jīng)批準、、登記生效效的除外。。4、特殊情情況下的生生效：附期期限或者附附條件合同同。（二）表見見代理問題題1、表見代代理本來屬屬于無權(quán)代代理，即沒沒有代理權(quán)權(quán)、超越代代理權(quán)或者者代理權(quán)終終止后仍然然以被代理理人的名義義進行，但但由于特定定的情形，，法律上認認為系有效效代理。2、表見代理理的基本要要件是：（1）相對人必須須是善意的的，并且是是沒有過失失。（2）相對人自己己認為代理理人是有權(quán)權(quán)代理應有有充分的理理由。（3）相對人已經(jīng)經(jīng)與相對人人訂立了合合同。案例：離職職的法定代代表人簽署署的合同是是否有效？？案情：甲乙乙兩家公司司常有業(yè)務務往來，甲甲公司董事事會依照法法定程序罷罷免了甲公公司法定代代表人，但但未通知乙乙公司。該該法定代表表人在被罷罷免1個月后，仍仍然在一份份甲乙兩公公司的業(yè)務務合同上簽簽字但未加加蓋甲公司司公章。甲甲公司以該該法定代表表人已經(jīng)被被罷免為由由，拒絕履履行合同，，乙公司起起訴至法院院。判決結(jié)果：：法院最終終判決合同同有效，甲甲公司應當當依約履行行合同。（三）合同同的無效情情形及其法法律后果1、合同法法第52條條規(guī)定，有有下列情形形之一的，，合同無效效：（1）一一方以欺詐詐、脅迫的的手段訂立立合同，損損害國家利利益。（2）惡意意串通，損損害國家、、集體或者者第三人利利益。（3）以合合法形式掩掩蓋非法目目的的。（4）損害害社會公共共利益。（5）違反反法律、行行政法規(guī)的的強制性規(guī)規(guī)定。2、無效合合同的后果果——自始始無效返還財產(chǎn)；；賠償損失失；收繳財產(chǎn)歸歸國家或者者返還財產(chǎn)產(chǎn)給集體、、第三人；；不影響合同同中獨立存存在的有關(guān)關(guān)解決爭議議方法的條條款的效力力。（四）可變變更、可撤撤銷合同1、因重大大誤解而訂訂立的。2、在訂立立合同時顯顯失公平的的。3、一方以以欺詐、脅脅迫手段或或乘人之危危，使對方方在違背真真實意思的的情況下訂訂立的合同同。注意：（1）法律對行行使撤銷權(quán)權(quán)的時間限限制（自知知道或應當當知道撤銷銷事由之日日起一年））和情形限限制（撤銷銷權(quán)人放棄棄撤銷權(quán)））。（2）應當向法法院或仲裁裁機構(gòu)提出出申請。第三章履履行合同時時需注意的的關(guān)鍵法律律問題一、合同履履行過程中中的證據(jù)證證據(jù)保留工工作1、完整地地保存合同同、補充協(xié)協(xié)議、備忘忘錄、發(fā)收收貨憑證、、付款憑證證、技術(shù)資資料和其他他所有往來來函件的原原件；2、在對方方出現(xiàn)不能能履行、部部分不能履履行合同時時以書面的的、錄音錄錄象等手段段保留證據(jù)據(jù)，以便為為將來產(chǎn)生生爭議時分分清責任之之用。必要要時采取公公證方式保保全證據(jù)。。案例：公章章管理不善善，付出沉沉重代價——債權(quán)確認文文書的法律效力沈陽市中級級人民法院院一審、遼遼寧省高級級人民法院院終審的一一個案例：：某生產(chǎn)商商向某經(jīng)銷銷商起訴追追索欠貨款款，經(jīng)銷商商反訴追索索經(jīng)銷差價價和銷售獎獎勵傭金，，證據(jù)是一一份蓋有生生產(chǎn)商公章章的債務確確認函，該該案件遂由由一個簡單單的債權(quán)債債務糾紛演演變?yōu)闀缛杖粘志玫膹蛷碗s商事糾糾紛。生產(chǎn)產(chǎn)商雖然盡盡了最大努努力，委托托對公章進進行鑒定、、對公章加加蓋日期進進行鑒定、、委托司法法審計等等等措施，但但最終仍然然在反訴案案件中敗訴訴，被判決決依照經(jīng)銷銷商反訴請請求支付經(jīng)經(jīng)銷差價和和銷售獎勵勵傭金。二、合同變變更和轉(zhuǎn)讓讓相關(guān)問題題1、協(xié)商一致可可以變更合合同2、債權(quán)人人可以轉(zhuǎn)讓讓合同權(quán)利利，但應當當通知債務務人。3、債務人人轉(zhuǎn)讓合同同義務給第第三人應當當經(jīng)債權(quán)人人同意。4、當事人一方方可以將權(quán)權(quán)利義務一一并轉(zhuǎn)讓，，但應經(jīng)對對方同意。。三、合同終終止的相關(guān)關(guān)問題（一）終止止情形：1、合同的的履行2、合同的的解除3、債務相相互抵銷4、債務人人依法將標標的物提存存5、債權(quán)人人免除債務務；6、債權(quán)債債務同歸于于一人（即即混同）7、法律規(guī)規(guī)定或者當當事人約定定終止的其其它情形。。（二）合同同的解除注意：只有有效效合同才談談得到解除除，無效合合同沒有解解除的概念念合同解除的的法定情形形：雙方協(xié)議解解除合同和和單方行使使解除權(quán)單方行使解解除權(quán)包括括法定解除除權(quán)和約定定解除權(quán)。。1.法定解解除權(quán)①因不可抗抗力致使不不能實現(xiàn)合合同目的。。②在履行期期限屆滿之之前，當事事人一方明明確表示或或者以自己己的行為表表明不履行行主要債務務；③當事人一一方遲延履履行主要債債務，經(jīng)催催告后在合合理期限內(nèi)內(nèi)仍未履行行；④當事人一一方遲延履履行債務或或者有其他他違約行為為致使不能能實現(xiàn)合同同目的；⑤法法律律規(guī)規(guī)定定的的其其他他情情形形。。2、、約約定定解解除除權(quán)權(quán)合同同雙雙方方當當事事人人在在合合同同訂訂立立時時預預先先規(guī)規(guī)定定合合同同解解除除的的條條件件，，當當條條件件成成就就時時，，合合同同當當事事人人一一方方即即可可行行使使解解除除權(quán)權(quán)。。3、、解解除除權(quán)權(quán)的的行行使使方方法法（1））一一方方行行使使解解除除權(quán)權(quán)解解除除合合同同,必必須須通通知知另另一一方方當當事事人人。。（2）法法律、行行政法規(guī)規(guī)規(guī)定解解除合同同應當遵遵循特別別程序的的，應當當依照規(guī)規(guī)定辦理理批準、、登記等等特別手手續(xù)，否否則不發(fā)發(fā)生解除除的效力力。4、解除除的效力力四、違約約責任相相關(guān)問題題（一）違違約責任任合同當事事人違反反合同的的約定所所應當承承擔的法法律責任任。（二）違違約責任任的歸責責原則應主要考考慮違約約的結(jié)果果是否因因違約方方的行為為造成，，而不考考慮違約約方的故故意或者者過失。。也就是是說，違違約方不不履行合合同義務務，不管管其主觀觀是否有有過錯均均應承擔擔違約責責任。（三）違違約行為為形態(tài)及及其責任任所為違約約行為形形態(tài)，是是根據(jù)違違約行為為違反義義務的性性質(zhì)、特特點而對對違約行行為做出出的分類類。一般說來來，可以以根據(jù)履履行期限限是否到到來而將將違約行行為區(qū)分分為預期違約約和實際際違約兩種類型型1、預期期違約預期違約約，是指指在合同同履行期期限到來來之前，，當事人人一方明確表示示或者以以自己的的行為表表明不履履行合同同的行為為，又稱稱為毀約行為為。《合同法法》第108條條明確規(guī)規(guī)定：當當事人一一方明確確表示或或者以自己的的行為表表明不履履行合同同義務的的，對方方可以在在履行期期限屆滿之前前要求其其承擔違違約責任任。2、實際際違約在履行期期限到來來之后，，當事人人不履行行或不完完全履行行合同義務，都都將構(gòu)成成實際違違約。實實際違約約行為包包括以下下幾種：：（1）拒拒絕履行行（（2））遲延履履行（3）瑕瑕疵履行行（（4））不適當當履行（四）承承擔違約約責任的的方式繼續(xù)履行行、采取取補救措措施、要求賠償償損失、、支付約約定的違違約金、、定金等。。（五）損損失賠償償?shù)姆秶鷩阂呀?jīng)發(fā)生生的損失失和可得得利益（（但不得超超過違反反合同一一方訂立立合同時時預見到到或者應應當預見見到的因因違反合合同可能能造成的的損失。?！逗贤ā返?13條）（六）賠賠償損失失與違約約金的關(guān)關(guān)系（七）注注意定金金與違約約金的選選擇問題題（八）注注意不可可抗力的的免責一、訴訟訟時效1、自知知道或者者應當知知道權(quán)利利被侵害害之日起起兩年（（因國際貨貨物買賣賣合同和和技術(shù)進進出口合合同爭議議提起訴訴訟或者者申請仲仲裁的期期限為四四年?！逗贤ā返?29條）。2、訴訟訟時效可可以中斷斷，重新新計算。。二、糾紛紛解決程程序：訴訴訟與仲仲裁的區(qū)區(qū)別1、爭議議解決條條款的約約定只能能是或?qū)弻徎虿茫?，不能出出現(xiàn)二者者均選的的情形2、選擇仲裁裁，要寫明仲仲裁機構(gòu)名稱稱、仲裁地點點、仲裁規(guī)則則3、選擇訴訟訟，要寫明受受案的法院。。原告所在地地、被告所在在地、合同履履行地有管轄轄權(quán)的法院。。第四章處處理合同糾紛紛時應當注意意的關(guān)鍵法律律問題第五章簽簽訂不同類型型合同時應當當注意的相關(guān)關(guān)法律問題一、簽訂購銷銷合同應注意意的法律問題題慎重選擇合同同交易對方對交易對方提提供的格式合合同要嚴格審審查貨物的驗收環(huán)環(huán)節(jié)十分重要要質(zhì)量保證條款款要細化，尤尤其對于隱蔽蔽質(zhì)量問題的的約定要明確確，可與質(zhì)保保金結(jié)合。合理運用違約約責任條款約約束供貨商爭議解決條款款要有利于己己方二、簽訂租賃賃合同應注意意的法律問題題租賃期限條款款的重要性及及其技巧合理約定租金金的計算方式式和支付方式式細化租賃物保保護、維護義義務條款轉(zhuǎn)租權(quán)條款——同意或排除轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)租權(quán)注意“買賣不不破租賃”的的法定原則合理運用違約約責任條款約約束承租方爭議解決條款款要有利于己己方案例：1年還是20年？——租賃期限條款款約定歧義的的法律后果成都某公司將將待拆遷的自自有物業(yè)以低低廉的租金臨臨時出租給承承租人使用，，關(guān)于租期的的合同條款內(nèi)內(nèi)容為：“租租期為一年。。租期自2005年5月1日起至承租物物業(yè)拆遷之日日止。”其其中“租期為為一年”的文文字為打印文文字，“租期期自2005年5月1日起至承租物物業(yè)拆遷之日日止”系手寫寫添加內(nèi)容。。一年后，該該物業(yè)仍未拆拆遷，出租人人要求增加租租金或終止合合同，承租人人既不同意增增加租金，也也不同意終止止合同。出租租人起訴至法法院后敗訴，，至今承租人人仍然以低廉廉價格使用該該物業(yè)。三、聯(lián)聯(lián)營類類、股股權(quán)合合作類類合同同表決權(quán)權(quán)的問問題例如，，在某某合資資經(jīng)營營合同同中約約定，，“股股東會會決議議須經(jīng)經(jīng)代表表2/3以上表表決權(quán)權(quán)的股股東同同意通通過。?！倍摵虾献髦兄械墓晒蓹?quán)結(jié)結(jié)構(gòu)為為中方方和另另一位位外資資股東東各占占50%。因此此，該該約定定實質(zhì)質(zhì)上是是指雙雙方達達成一一致才才能夠夠做出出決議議。表決權(quán)權(quán)通過過的比比例是是股權(quán)權(quán)合作作形式式中的的關(guān)鍵鍵問題題，這這會影影響到到日后后的決決策。。另外外，50%對50%的股權(quán)權(quán)結(jié)構(gòu)構(gòu)非常常容易易導致致公司司決策策僵局局的產(chǎn)產(chǎn)生，，應當當盡量量避免免。三、聯(lián)聯(lián)營類類、股股權(quán)合合作類類合同同（續(xù)續(xù)）股權(quán)轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓時時的資資產(chǎn)評評估問問題例如，，甲與與乙同同為某某公司司股東東，現(xiàn)現(xiàn)甲方方有意意將其其所持持股份份轉(zhuǎn)讓讓給第第三方方，丙丙方。。如果果甲、、乙或或丙方方有一一方是是國有有企業(yè)業(yè)，那那么甲甲方在在轉(zhuǎn)讓讓股權(quán)權(quán)前，，必須須先由由有資資質(zhì)的的評估估機構(gòu)構(gòu)對股股權(quán)價價值進進行評評估，，然后后將評評估報報告提提交相相應的的國資資委備備案，，特別別是如如果甲甲方是是國有有企業(yè)業(yè)，還還必須須將準準備轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓的的股權(quán)權(quán)在產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交交易所所掛牌牌競價價。五、其他他問題在合同中中對第三三