《債權(quán)法》課件1-總論

《債權(quán)法》

●課程教學(xué)的總體安排：

總學(xué)時48。每周3學(xué)時，第1周到第16周完成教學(xué)任務(wù)，其中講課（包括課堂討論）44學(xué)時，復(fù)習(xí)考試4學(xué)時。上篇：債權(quán)法總論下篇：債權(quán)法分論（合同之債、侵權(quán)之債、不當(dāng)?shù)美畟c無因管理）

●教學(xué)目的：

通過本課程學(xué)習(xí)，能理解債法的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)法性質(zhì)，掌握債法的基本理論和基本法律規(guī)定，明確各種債（合同之債、侵權(quán)行為之債、不當(dāng)?shù)美畟蜔o因管理之債等）的法律關(guān)系的主體、內(nèi)容和客體，明確各種債的法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的法律事實的構(gòu)成；能運(yùn)用債法的基本精神原則、法律規(guī)定以及相關(guān)知識理論，去分析和解決各種的債的糾紛案件。

●教材與主要參考資料：

◆教材：柳經(jīng)緯主編：《債權(quán)法》（2010修訂版），廈門大學(xué)出版社。

◆主要參考資料：

1、[日]我妻榮：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，中國大百科全書出版社，1999年9月版。

2、王家福主編：《民法債權(quán)》，法律出版社1991年版。

3、董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社，2002年12月版。

4、崔建遠(yuǎn)：《債法總論》，法律出版社，2013年版。

5、崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》（第四版），法律出版社，2006年版。

6、王澤鑒著：《債法原理》（第一冊），《侵權(quán)行為法》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2001年7月第1版。

7、王勝明主編:《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與立法背景》,人民法院出版社2010年版。

8、王利明等:《中國侵權(quán)責(zé)任法教程》,人民法院出版社2010年版。

9、王利明、房紹坤、郭明瑞主編：《合同法要義與案例析解》（總則、分則），中國人民大學(xué)出版社2001年版。上篇債權(quán)法總論實例：

某甲在銀行取款時，因工作人員疏忽，誤將存單上的400元存款當(dāng)成了4000元，多付給甲3600元。銀行查明情況后，要求甲返還。甲以自己沒有過錯，且3600元已經(jīng)花掉為由而拒不返還。銀行起訴到法院，要求甲返還3600元及其利息。請問：銀行與某甲之間存在什么樣的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系？其產(chǎn)生根據(jù)是什么？

●“民事法律關(guān)系”之分析１、分類：人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系２、要素：主體、客體、內(nèi)容３、變動：設(shè)立、變更和終止４、事實：事件與行為

●債權(quán)法“總論”與“分論”是什么樣的關(guān)系？區(qū)分以下“關(guān)系”：○總則與分則的關(guān)系

○一般法與特別法的關(guān)系

●為什么要設(shè)立“總則”——提取“公因式”？首先，避免重復(fù)規(guī)定。其次，使法律更具有科學(xué)性。第一章債的概述一、知識點(diǎn)

（一）一般掌握

1、債的概念；

2、債的關(guān)系的構(gòu)成要素。

3、債的分類及其意義；（二）重點(diǎn)掌握

1、債權(quán)的本質(zhì)與特征；

2、債務(wù)的本質(zhì)；

3、債的關(guān)系的發(fā)生原因。第一節(jié)債的意義一、債的概念與特征（一）債的概念

邏輯學(xué)上,給一個概念下定義要遵循“種差+屬”的規(guī)則進(jìn)行。所謂“種差+屬”的規(guī)則,是指定義某一概念時,應(yīng)確定與其處于同一層面的其他概念和被定義的概念之間的本質(zhì)區(qū)別(不是偶然的),加上與它們最鄰近的屬概念。

所謂“屬”系指需要被定義的種概念的上位概念，因此，“屬”又可稱作“屬概念”。一般來說，在一個屬概念項下往往不止一個概念，這些概念被稱作種概念或同級種概念。所謂“種差”系指需定義的種概念與其它種概念之間在性質(zhì)（本質(zhì)）上的區(qū)別。屬加種差的下定義的方法可用一個具體公式表達(dá):被定義概念=種差+屬概念。

在公元6世紀(jì)《國法大全》文獻(xiàn)中，羅馬法有兩個關(guān)于“債”的權(quán)威定義，這兩個定義大同小異，均由債務(wù)人的義務(wù)入手，界定債為“其他人必須給我們某物或者做或履行某事”。

《法學(xué)階梯》在第13篇序言，對“債”進(jìn)行了一般性界定，稱“債是法律關(guān)系，基于這種關(guān)系，我們受到約束而必須依照我們城邦的法律履行某種給付”。

《法學(xué)匯纂》承保羅的定義:“債的本質(zhì)不在于我們?nèi)〉媚澄锏乃袡?quán)或者獲得役權(quán)，而在于其他人必須給我們某物或者做或履行某事。”

《德國民法典》在第241條第1款稱，“依據(jù)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人可以向債務(wù)人請求給付”。我國《民法通則》第84條規(guī)定：“債是按照合同的約定或法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人。”

簡單地說，債是一種以債權(quán)和債務(wù)（即以請求和給付）為內(nèi)容的民事法律關(guān)系。

●爭議：在債的關(guān)系中，是債務(wù)對應(yīng)于債權(quán)，還是債權(quán)對應(yīng)于債務(wù)？債務(wù)與債權(quán)，哪個具有先在性或本體性？德國著名的法學(xué)家薩維尼認(rèn)為，債之所以發(fā)生，是因為在債務(wù)人方面構(gòu)成了“行為的必要性”，即由于債務(wù)人方面積極的追求或者消極的驅(qū)動，首先導(dǎo)致了他的債務(wù)或責(zé)任，然后才致使債權(quán)人在反射意義上取得了相對的權(quán)利。

（二）債的關(guān)系的特征

●與人身權(quán)、物權(quán)相比，有何區(qū)別？

1、請求性（區(qū)別于對物的“支配性”）

從內(nèi)容上看，債是一種特定當(dāng)事人之間得請求為特定行為的民事法律關(guān)系

2、流轉(zhuǎn)性（區(qū)別于“歸屬性”）

從客體上看，債是一種以給付行為為客體的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)法律關(guān)系

3、相對性（區(qū)別于“對世性”）

從主體與效力上看，債關(guān)系的主體都是特定的，一般只對特定的相對方有約束力。

4、意定性和法定性（區(qū)別于“單一”的“法定性”）

從原因上看，債是按照合同的約定或法律的規(guī)定而產(chǎn)生的民事法律關(guān)系

二、債的關(guān)系的要素

●內(nèi)容：債權(quán)、債務(wù)

●主體：債權(quán)人、債務(wù)人

●客體：特定給付行為●目的或本旨：將期待利益變成現(xiàn)實利益

（一）債的關(guān)系的內(nèi)容

債的關(guān)系的內(nèi)容，就是指債權(quán)和債務(wù)。

1、債權(quán)（1）債權(quán)的概念和特征即債權(quán)人所享有的請求債務(wù)人為特定給付行為的權(quán)利。債權(quán)具有以下特征：

①債權(quán)具有請求性

②債權(quán)具有相對性

③債權(quán)具有平等性而不具有優(yōu)先性。

2、債務(wù)（1）債務(wù)的概念和特征債務(wù)，指債務(wù)人應(yīng)向債權(quán)人為或不為特定行為的義務(wù)。債務(wù)具有如下特征：第一，債務(wù)具有特定性第二，債務(wù)具有積極性

債務(wù)為債務(wù)人負(fù)擔(dān)的應(yīng)為特定行為（作為或不作為），但實質(zhì)上，債務(wù)一般只能是債務(wù)人應(yīng)為的特定的積極行為即作為，而不能是消極行為（不作為），消極行為只能是附隨義務(wù)。第三，債務(wù)具有受約束性(不能選擇)

（二）債的關(guān)系的主體債的關(guān)系的主體包括債權(quán)人和債務(wù)人雙方。在債的關(guān)系中，享有權(quán)利的一方當(dāng)事人稱債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的一方當(dāng)事人稱債務(wù)人。如：

○出賣人與買受人

○受害人與加害人

○管理人與被管理人（本人）

○受損人與得利人

（三）債的客體

債的客體又稱債的標(biāo)的，指債權(quán)和債務(wù)所共同指向的對象。債的客體為債權(quán)人可以請求的或債務(wù)人應(yīng)為或不為的特定行為，如交付財物、支付貨幣、轉(zhuǎn)移權(quán)利、提供勞務(wù)、完成工作并提交工作成果等。第二節(jié)債的發(fā)生原因

一、概念

債的發(fā)生原因又稱債的發(fā)生根據(jù)，是依法能夠引起債的關(guān)系發(fā)生的法律事實。

《民法通則》第84條債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人。

二、分類亞里士多德說:一切分析都從分類開始。“法律為一秩序,特重分類,借以顯示其價值判斷的統(tǒng)一性。因此,分類是否精密,足以反映對研究客體的認(rèn)識程度、邏輯思想嚴(yán)密與否?！保ㄍ鯘设b.民法學(xué)說與判例研究(第一冊)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1998.）能夠引起債的關(guān)系發(fā)生的法律事實，包括人的行為和自然事件。而人的行為又分成表意行為和非表意行為、合法行為與違法行為等。由表意行為而產(chǎn)生的債稱為意定之債；意定之債，其發(fā)生原因主要是合同、懸賞、遺贈等。因法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的債稱為法定之債。法定之債，其發(fā)生的原因主要是不當(dāng)?shù)美?、無因管理、侵權(quán)行為和締約過失等。

《合同法》第2條本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。（合同）

《繼承法》第16條第3款公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人。（遺囑）

《民法通則》第92條沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。（不當(dāng)?shù)美?/p>

《民法通則》第93條沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用。（無因管理）

《合同法》第107條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。（違約行為）

《民法通則》第106條公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。（侵權(quán)行為）問題：

1、什么是表意行為？

2、什么是事實行為（非表意行為）？

3、表意行為與事實行為的區(qū)別何在？

4、合同、遺囑、不當(dāng)?shù)美o因管理、違約行為和侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括哪些？第三節(jié)債的分類●實例：

甲、乙共同繼承了一輛汽車，二人同意將車賣給丙，價格為人民幣10萬元。在辦理過戶手續(xù)后，丙僅支付了5萬元購車款。雙方因索要余款發(fā)生糾紛。請問：對于剩下的5萬元購車款，甲是否有權(quán)單獨(dú)請求丙返還？

●分類的意義：只有進(jìn)行分類，才能加以區(qū)別對待。立法上才能作出不同的具體的規(guī)定，使法律更加周密。

一、單一之債和多數(shù)人之債劃分標(biāo)準(zhǔn)：債的主體人數(shù)是否為單一。二、按份之債和連帶之債為對多數(shù)人之債的再區(qū)分。

區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：多數(shù)人一方當(dāng)事人相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

區(qū)分的意義：體現(xiàn)在如何行使權(quán)利或履行，以及行使或履行的效果上。

（一）按份之債按份之債，是指債的一方當(dāng)事人為多數(shù)人，且多數(shù)人一方的當(dāng)事人各自按照確定的份額分享權(quán)利或者分擔(dān)義務(wù)的債。按份之債包括按份債權(quán)和按份債務(wù)。我國《民法通則》第86條規(guī)定：債權(quán)人為二人以上的，按照確定的份額分享權(quán)利。債務(wù)人為二人以上的，按照確定的份額分擔(dān)義務(wù)。按份之債的效力：按份債權(quán)人只能就確定的份額享有權(quán)利，而無權(quán)請求債務(wù)人向自己清償全部債務(wù)；按份債務(wù)人只就確定的份額承擔(dān)義務(wù)，而無清償全部債務(wù)的義務(wù)。在按份之債中，對某一債權(quán)人或債務(wù)人發(fā)生效力的事項如履行不能、遲延履行、抵銷、提存等，對其他債權(quán)人或債務(wù)人原則上不發(fā)生效力。（二）連帶之債連帶之債包括連帶債權(quán)和連帶債務(wù)。指多數(shù)債權(quán)人中的任何一人都有權(quán)請求債務(wù)人履行全部債務(wù)，或者多數(shù)債務(wù)人中的任何一人都有義務(wù)向債權(quán)人清償全部債務(wù)的債。如《民法通則》第87條規(guī)定：債權(quán)人或者債務(wù)人一方人數(shù)為二人以上的，依照法律的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，享有連帶權(quán)利的每個債權(quán)人，都有權(quán)要求債務(wù)人履行義務(wù)；負(fù)有連帶義務(wù)的每個債務(wù)人，都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)，履行了義務(wù)的人，有權(quán)要求其他負(fù)有連帶義務(wù)的人償付他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。

《擔(dān)保法》司法解釋第19條：兩個以上保證人對同一債務(wù)同時或者分別提供保證時，各保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連帶共同保證。

連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔(dān)的份額對抗債權(quán)人的，人民法院不予支持。

第20條：連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。

連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的，平均分擔(dān)。

連帶之債的效力表現(xiàn)在對外和對內(nèi)兩個方面：在對外效力上，任何一個債權(quán)人接受了債務(wù)人的全部履行之后，其他債權(quán)人的債權(quán)即歸于消滅。同理，任何一個債務(wù)人清償了全部債務(wù)后，其他債務(wù)人的債務(wù)亦歸于消滅。

在對內(nèi)效力上，連帶債權(quán)人都有權(quán)請求和接受債務(wù)人的履行，某一連帶債權(quán)人接受了債務(wù)人的全部履行后，債的關(guān)系即歸于消滅。在連帶債權(quán)人內(nèi)部之間，各債權(quán)人只能接受自己得享受的債權(quán)份額，對超過的債權(quán)份額，應(yīng)按債權(quán)人之間確定的債權(quán)比例返還給其他債權(quán)人；同理，債務(wù)人清償債務(wù)超過了自己應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)份額的，有權(quán)向其他債務(wù)人追償。

●連帶債務(wù)對于債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)十分有利。

●能夠引起“連帶債務(wù)”產(chǎn)生的法律原因是什么？

○合同約定

○法律規(guī)定：合伙、代理、共同侵權(quán)行為、連帶責(zé)任保證、共同保證等?！裰R鏈接：不真正連帶債務(wù)

指數(shù)個債務(wù)人基于不同的發(fā)生原因而對于同一債權(quán)人負(fù)有以同一給付為標(biāo)的的數(shù)個債務(wù)，因一個債務(wù)人的履行而使全體債務(wù)均歸于消失。其特征在于：

第一，基于不同的原因而對于債權(quán)人負(fù)有不同的債務(wù)。不真正連帶債務(wù)是各個獨(dú)立的債務(wù)，各項債務(wù)均是基于不同的發(fā)生原因而分別存在的。

第二，數(shù)個債務(wù)偶然聯(lián)系在一起，也就是說，各個債務(wù)人之間并未共同實施某種行為，或者并未共同作出某種約定(如約定承擔(dān)連帶責(zé)任)，數(shù)個債務(wù)發(fā)生密切聯(lián)系是一種偶然的巧合。第三，數(shù)個債務(wù)人的給付內(nèi)容基本上是相同的。第四，債務(wù)人為多人，債權(quán)人享有數(shù)項請求權(quán)，如果債權(quán)人實現(xiàn)了某一項請求權(quán)，就不應(yīng)再向其他債務(wù)人提出請求。也就是說，在不真正連帶債務(wù)中，盡管債權(quán)人對各個債務(wù)人享有分別的請求權(quán)，但因為數(shù)個債務(wù)人的給付內(nèi)容基本上是相同的，債權(quán)人的一項債權(quán)實現(xiàn)后，其利益基本已得到實現(xiàn)，因而不應(yīng)再向其他債務(wù)人提出請求。原告：盧蘭芳

被告：1、中國人民建設(shè)銀行永康市支行

2、徐澤能

3、呂軍

第三人：盧月桂

原告盧蘭芳與第三人盧月桂系姐妹關(guān)系，被告呂軍為盧月桂之子。1990年2月10日原告將6000元人民幣存入被告永康市建設(shè)銀行十字街儲蓄所，定期3年，存單交由第三人盧月桂保管。同年10月16日被告呂軍與徐澤能合伙做生意急需資金，呂軍便從家中私自拿走原告的存單，交給徐澤能支取，儲蓄所未按有關(guān)規(guī)定辦理，僅憑取款人徐澤能的身份證便為徐辦理了取款手續(xù)。被告徐澤能支取了6000元存款及利息后，與呂軍合伙購買了舊汽車2輛，準(zhǔn)備翻新后再出售。合伙立有書面協(xié)議。后因經(jīng)營虧本，1992年3月17日雙方重立協(xié)議，由被告徐澤能歸還呂軍現(xiàn)金2000元及部分財物，折款4600余元，原告的6000元借款由被告呂軍負(fù)責(zé)歸還。協(xié)議訂立后，被告呂軍未按約定歸還原告借款及利息。原告發(fā)現(xiàn)存款丟失后，在法院提起訴訟，要求被告永康市建設(shè)銀行支付存款6000元及利息。二審法院追加徐澤能、呂軍為被告參加訴訟。

●答案：原告可以直接請求永康建設(shè)銀行承擔(dān)違約責(zé)任；也可以直接對徐澤能、呂軍基于共同侵權(quán)行為請求賠償，或請求返還不當(dāng)?shù)美?。就原告對?shù)個被告的分別請求權(quán)而言，本案所實際發(fā)生的乃是不真正連帶債務(wù)的問題。三、特定之債和種類之債

區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：債的標(biāo)的物在債成立時是否特定化。

特定之債是指以特定物為標(biāo)的物的債。特定物之債的標(biāo)的物，在債成立時已確定，并不能為其他物替代。

種類之債是指以種類物為標(biāo)的物的債。種類物之債的標(biāo)的物，在債成立時既可以是現(xiàn)實存在的，也可以是不存在的但在交付時確定的。

區(qū)分的意義：第一，履行責(zé)任不同。特定物之債的標(biāo)的物滅失時，發(fā)生債的履行不能，債務(wù)人不負(fù)繼續(xù)履行的責(zé)任。但對滅失有過失的，負(fù)賠償責(zé)任。如《合同法》第110條：當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；第二，標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間和風(fēng)險的負(fù)擔(dān)不同。

如《合同法》第144條規(guī)定：出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以外，毀損、滅失的風(fēng)險自合同成立時起由買受人承擔(dān)。

四、簡單之債和選擇之債

區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：債是否有數(shù)個標(biāo)的而由當(dāng)事人于履行時確定一個。

簡單之債是指具有確定的單一標(biāo)的，債權(quán)人只按該種標(biāo)的請求債務(wù)人履行的債。

選擇之債是指債成立時確定的標(biāo)的有數(shù)個，當(dāng)事人在履行時可選定其中一個來履行的債。

區(qū)分意義：在簡單之債中，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)相對簡單，不易因標(biāo)的而發(fā)生爭議。而設(shè)定選擇之債，或為確保履行，或為將來的需要，或為一方或雙方的便利。

五、主債與從債區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：兩個債之間的主從關(guān)系。

主債是指在兩個并存的債中，能夠獨(dú)立存在并居于主導(dǎo)地位的債。從債是指于存在和效力上依附于主債的債。

意義：首先，主債是從債發(fā)生的根據(jù)或者說是從債得以發(fā)生的基礎(chǔ)關(guān)系，沒有主債，從債無從發(fā)生。其次，主債的效力狀況決定從債的效力，主債不成立，從債也不成立；主債無效或被撤銷，從債也無效。第三，主債因清償?shù)仍蛳麥绲?，從債也隨之消滅。但是，從債不成立、無效或被撤銷，并不影響主債的存在與效力。如《擔(dān)保法》第５條規(guī)定：擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。

六、意定之債與法定之債●債法總論的其它內(nèi)容舉例：《合同法》總則

第一章一般規(guī)定

第二章合同的訂立

第三章合同的效力

第四章合同的履行

第五章合同的變更和轉(zhuǎn)讓

第六章合同的權(quán)利義務(wù)終止

第七章違約責(zé)任

第八章其他規(guī)定第二章債的效力——在債的關(guān)系中，當(dāng)事人必須什么、可以做什么、不得做什么

知識點(diǎn)１、一般掌握：債的效力的概念，債的效力的范圍，債務(wù)履行的基本原則。２、重點(diǎn)掌握：債的效力的分類；債務(wù)的履行，債務(wù)違反及其法律后果；受領(lǐng)遲延。側(cè)重培養(yǎng)的能力與素質(zhì)能說明債的效力與債務(wù)履行的關(guān)系，能分析債務(wù)的履行是否符合債的本旨。

實例：債的效力１、甲借給乙10萬元，約定3月1日前返還，但3月1日已過，乙仍未返還。２、甲自制仿古家具，賣給乙，價金10萬元，但乙未付款，已逾2年。３、甲乙兩人賭博，乙輸給甲10萬元，但乙支付給甲5萬元后，拒不付款。試就上述3例，說明甲能否向乙請求履行或強(qiáng)制履行？乙在履行后，能否要求甲返還？如果不能，其原因又何在？第一節(jié)債的效力的定義及分類一、債的效力的定義

梅因指出:“‘債’是法律用以把人或集體的人結(jié)合在一起的‘束縛’或‘鎖鏈’,作為某種自愿行為的后果”。([英]梅因：《古代法》，沈景一譯，北京:商務(wù)印書館,1959.P183)梅因所說的“束縛”或“鎖鏈”，實際就是債權(quán)人與債務(wù)人之間的“法律關(guān)系”。不過梅因這里所說的“債”是指“意定之債”。實際上，還存在著另一類的“債”——“法定之債”。

所謂效力，即“事物產(chǎn)生效用的力量”（王同憶主編:《語言大典》，三環(huán)出版社1990年版，第3806頁），“使某種行為發(fā)生效果之力”（中華學(xué)術(shù)院:《中文大辭典》，臺灣華岡出版有限公司1979年版，第4冊，第899頁）。

法律是一種行為的尺度和社會關(guān)系的調(diào)整工具。法律要實際地起到它的行為規(guī)范作用和調(diào)整作用，首先它要告訴著人們什么事對他人或社會是有利的從而可以做或必須做，而什么事是有害的從而不能做；其次，它還必須具有“效力”，這樣它才能被人們所實際遵守和實施。所謂法律效力，就是法律產(chǎn)生行為約束或調(diào)整作用的力。這種作用力來源于國家意志，因此，本質(zhì)上是一種國家意志力以及國家機(jī)器的強(qiáng)力。為了實現(xiàn)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的正當(dāng)與有序這個目的，債法通過債權(quán)、債務(wù)這兩種法律工具，對當(dāng)事人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移行為進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整。

債的效力,側(cè)重于表達(dá)債的關(guān)系成立后的法律效力,既可指對債務(wù)人之行為的約束力量，又可指對債權(quán)人之行為的許可與保障力量。

債權(quán)，意指債權(quán)人“可以”為或不為一定的行為；債務(wù)，意指債務(wù)人“應(yīng)當(dāng)”為或不為一定的行為。“可以”、“應(yīng)當(dāng)”體現(xiàn)了國家調(diào)整或規(guī)范債權(quán)人或債務(wù)人之行為的意志，而且這種意志的實現(xiàn)以國家機(jī)器的強(qiáng)力作為后盾。即，如果債權(quán)人或債務(wù)人的行為（包括為或不為）不符合國家的意志，或不按規(guī)范行事，那么，就會被強(qiáng)制。

二、債務(wù)的效力●義務(wù)群：主、從給付義務(wù)，附隨義務(wù)

1、債務(wù)人所負(fù)的首要義務(wù)是給付財產(chǎn)的義務(wù)。給付義務(wù)的類型有：第一，主給付義務(wù)與從給付義務(wù)。主給付的形態(tài)包括：交付財物、支付金錢、轉(zhuǎn)移權(quán)利、提供勞務(wù)、提供工作成果等。

《合同法》第136條規(guī)定：出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定或者交易習(xí)慣向買受人交付提取標(biāo)的物單證以外的有關(guān)單證和資料。

第二，原始給付義務(wù)與派生給付義務(wù)

2、債務(wù)人的附隨義務(wù)

附隨義務(wù)指并非因法律規(guī)定或當(dāng)事人約定而自始確定的，而是隨著債的關(guān)系的發(fā)展，在特定情形下依誠信原則而發(fā)生的義務(wù)。

《合同法》第60條規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。

◆從給付義務(wù)與附隨義務(wù)的區(qū)別（1）產(chǎn)生的依據(jù)不同。前者是基于法律的明文規(guī)定或當(dāng)事人的約定而產(chǎn)生的義務(wù)；后者則是隨著債的關(guān)系的發(fā)生和發(fā)展，依誠信原則而發(fā)生并且在任何類型的債中均可能發(fā)生的義務(wù)。（2）功能不同。前者的功能在于輔助主給付義務(wù)以最大程度地滿足債權(quán)人的利益（輔助功能）；后者則既具有輔助給付義務(wù)的功能，也具有直接保護(hù)債權(quán)人（債權(quán)客體之外的）人身或財產(chǎn)利益的功能（保護(hù)功能）。（3）可否獨(dú)立訴請履行不同。前者可以獨(dú)立地訴請履行；后者則不可以獨(dú)立地訴請履行，而只可就因其不履行所生的損害，依不完全履行的規(guī)定請求賠償。

◆有關(guān)“附隨義務(wù)”之保護(hù)功能的思考題請考察大陸法系主要國家民法對“保護(hù)義務(wù)”的立法例及其歷史演變。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第18條第1款經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求。對可能危及人身、財產(chǎn)安全的商品和服務(wù)，應(yīng)當(dāng)（即有義務(wù)）向消費(fèi)者作出真實的說明和明確的警示，并說明和標(biāo)明正確使用商品或者接受服務(wù)的方法以及防止危害發(fā)生的方法。

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第18條第2款經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)其提供的商品或者服務(wù)存在嚴(yán)重缺陷，即使正確使用商品或者接受服務(wù)仍然可能對人身、財產(chǎn)安全造成危害的，應(yīng)當(dāng)立即向有關(guān)行政部門報告和告知消費(fèi)者，并采取防止危害發(fā)生的措施。我國《合同法》第301條承運(yùn)人在運(yùn)輸過程中，應(yīng)當(dāng)盡力救助患有急病、分娩、遇險的旅客。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。

●債權(quán)人的不真正義務(wù)是指債權(quán)人對自己利益的照顧和維護(hù)義務(wù)。它是一種強(qiáng)度較弱的義務(wù)，主要特征在于相對人通常不得請求履行；負(fù)擔(dān)此項義務(wù)者對此義務(wù)的不履行，不會發(fā)生損害賠償責(zé)任，但會僅使自己的權(quán)益遭受減損或喪失的不利后果。如：《合同法》第119條：當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。三、債權(quán)的效力與基本權(quán)能

債權(quán)的效力與債權(quán)的權(quán)能相一致,可以看成是一個范疇的兩個方面。法律和學(xué)理上使用的權(quán)能概念，指權(quán)利的具體作用或?qū)崿F(xiàn)方式而言，是權(quán)利的具體內(nèi)容。（龍衛(wèi)球：民法總論，中國法制出版社2001年版，P137）“作用”是指對事物產(chǎn)生某種影響的活動。“實現(xiàn)方式”是指期待利益的實現(xiàn)方式。所謂債權(quán)的權(quán)能，是債權(quán)人受法律保障和支持,圍繞債權(quán)的預(yù)期利益在不同情勢下得采取的行為或方式。債權(quán)的效力包含在債權(quán)的各項具體權(quán)能之中,伴隨并保障債權(quán)人的實行（受領(lǐng)和保有）、保全、救濟(jì)和處分行為。

●保有：保留被給付物并且拒絕返還。換個角度說就是，債務(wù)人給付后不能要求返還。

●債權(quán)的權(quán)能可分為積極權(quán)能和消極權(quán)能、基本權(quán)能和輔助權(quán)能等。洪遜欣先生指出:“債權(quán)之本質(zhì)的內(nèi)容，乃有效地受領(lǐng)債務(wù)人之給付；債權(quán)人得向債務(wù)人請求其給付，僅系其受領(lǐng)權(quán)之附隨的作用而已?！?轉(zhuǎn)引自王澤鑒:《民法學(xué)說與判例研究》(第4冊)，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第108頁)債權(quán)的基本權(quán)能包括：債權(quán)的受領(lǐng)權(quán)能、保有（保持）權(quán)能、處分權(quán)能（讓與、免除和質(zhì)押等）等。

債權(quán)的輔助性權(quán)能包括：請求權(quán)、抗辯權(quán)、代位權(quán)、撤銷權(quán)、解除權(quán)和抵銷權(quán)等。——又稱作“為保護(hù)具體權(quán)利而發(fā)揮實現(xiàn)其內(nèi)容這一功能的手段性權(quán)利”。

如《合同法》第66條規(guī)定：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。（同時履行抗辯權(quán)）

●債權(quán)的效力可分為對內(nèi)效力與對外效力

這是按照債權(quán)的效力（權(quán)能）是否涉及當(dāng)事人之外的第三人而作的分類。

◎?qū)?nèi)效力

◎?qū)ν庑Яθ纭逗贤ā返?3條規(guī)定：因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。又如《合同法》第74條規(guī)定的“撤銷權(quán)”。

再有：債權(quán)人對保證人的請求權(quán)能；在第三人侵害債權(quán)時，債權(quán)人對第三人的救濟(jì)請求權(quán)能。債權(quán)的對外效力,實質(zhì)上是債權(quán)權(quán)能的擴(kuò)張,很多情況下它是伴隨債權(quán)相對性的突破、債權(quán)物權(quán)化趨勢出現(xiàn)的。第二節(jié)債權(quán)的行使一、債權(quán)的實行權(quán)能：受領(lǐng)、保有。

二、債權(quán)權(quán)能的阻卻（一）受領(lǐng)的遲延

1、受領(lǐng)遲延的構(gòu)成要件：第一，債務(wù)必須是一種作為義務(wù)而非不作為義務(wù)。第二，債務(wù)人已按債的內(nèi)容或本旨提出給付。第三，債權(quán)人對債務(wù)人提出的適當(dāng)給付未為受領(lǐng)（接收），或未為給付完成提供必要協(xié)助。未為受領(lǐng)指債權(quán)人自己的原因，客觀上無法受領(lǐng)。但如債務(wù)人提前履行債務(wù)時債權(quán)人不能受領(lǐng)的，不負(fù)遲延受領(lǐng)的責(zé)任。

2、受領(lǐng)遲延的法律后果（責(zé)任）此責(zé)任的具體內(nèi)容因債的類型的不同而不同。主要有：

（1）債務(wù)人的注意義務(wù)減輕第146條規(guī)定：出賣人按照約定或者依照本法第141條第2款第2項的規(guī)定將標(biāo)的物置于交付地點(diǎn)，買受人違反約定沒有收取的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險自違反約定之日起由買受人承擔(dān)。（2）縮小孳息（如租金、利息）的返還范圍（3）債務(wù)人可自行消滅債務(wù)如，《合同法》第101條規(guī)定：有下列情形之一，難以履行債務(wù)的，債務(wù)人可以將標(biāo)的物提存：（一）債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)；

……（4）債務(wù)人得請求保管費(fèi)等必要的費(fèi)用（5）債務(wù)人可請求損害賠償

（二）過了訴訟時效及其法律后果

第三節(jié)債務(wù)的履行

一、債務(wù)履行的概念債務(wù)履行，指債務(wù)人對其應(yīng)為或不為的特定行為的實行。債務(wù)的履行，是債務(wù)的效力的一種體現(xiàn)。

●“履行”不同于“清償”我國《合同法》僅僅規(guī)定了“履行”，而沒有規(guī)定“清償”。有學(xué)者認(rèn)為清償與履行意義相同，惟就債權(quán)之效力之點(diǎn)觀之，謂之履行；自債權(quán)消滅之點(diǎn)觀之，謂之清償[史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年，第766頁]。但是，我國立法和司法實踐認(rèn)為，“清償”表述的是合同當(dāng)事人全面、適當(dāng)履行其合同義務(wù)之后的客觀狀態(tài)，是一個靜態(tài)的概念，而且“清償”本身就包含著對債務(wù)履行的全面性、適當(dāng)性的價值評判。而履行則是一個動態(tài)過程，而且只是一個中性的概念，只有全面、適當(dāng)履行債務(wù)，才能使債消滅，即實現(xiàn)清償[王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由——債法總則編·合同編》，法律出版社2005年，第147頁]。

●“履行”不同于“給付”傳統(tǒng)民法中，給付有兩種含義：其一，給付是指債的標(biāo)的，即債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行為[史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年，第231頁]。因此，給付實際上是指債的關(guān)系中債務(wù)人所負(fù)的義務(wù)的高度抽象，在不同的債務(wù)中，給付的形態(tài)并不相同，其可能是實施某種單純行為的義務(wù)，也可能包括提供某種結(jié)果的義務(wù)。其二，給付也可以作為動詞使用，此時其含義即履行債務(wù)義務(wù)群中的義務(wù)。

◎注：“標(biāo)的”，也稱“給付的目的”。指在債的關(guān)系中一方給付所要換取的另一方的給付。

史尚寬認(rèn)為:“債之標(biāo)的……德國民法典謂之內(nèi)容(Inhalt)，日本民法典謂之目的，其義一也。所應(yīng)注意者，(1)債之標(biāo)的，與債權(quán)之客體不同。前者為債務(wù)人之行為,而后者為債務(wù)人本身。(2)債之標(biāo)的，與給付標(biāo)的物不同。前者為債務(wù)人之行為本身，后者為債務(wù)人應(yīng)給付之物體。債務(wù)人所應(yīng)給付之物體，有為民法上之物，有為權(quán)利，亦有僅為行為。其應(yīng)給付之物,謂之標(biāo)的物?！保ㄊ飞袑挘骸秱傉摗?，中國政法大學(xué)出版社2000年，第231頁）而履行只能作為動詞使用，即債務(wù)人自愿對其基于債的關(guān)系所負(fù)義務(wù)來進(jìn)行行為，以實現(xiàn)債權(quán)[黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年，第427頁]。由此可見，履行的涵義比給付寬泛，因為給付主要圍繞債的義務(wù)展開，包括主給付義務(wù)和從給付義務(wù)；而履行則包括所有基于債的關(guān)系所產(chǎn)生的義務(wù)，還包括附隨義務(wù)（通知、協(xié)助、保密和保護(hù)等義務(wù)）。

●“給付”不同于“交付”羅馬法上的交付（traditio）一詞是多義的：有時，它僅指移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有，甚至僅僅是“持有”的事實行為，因此對于使用借貸物、保管物、出租物、出質(zhì)物等，亦有交付之存在。而更多的時候，交付則被作為非要式物取得的一般方式，從而可能與所有權(quán)移轉(zhuǎn)的意思發(fā)生聯(lián)系，此時，它是指一個能夠發(fā)生標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的移轉(zhuǎn)占有的行為[劉家安：《交付的法律性質(zhì)——兼論原因理論的發(fā)展》，載《法學(xué)研究》，2004年第１期。]?，F(xiàn)代民法上的交付也是在這兩種意義上使用的，因轉(zhuǎn)移占有不損傷“物”的價值僅限于動產(chǎn)，因此，廣義的交付特指動產(chǎn)的占有轉(zhuǎn)移；狹義的交付特指轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的動產(chǎn)占有轉(zhuǎn)移。而給付的意義比交付寬泛：它不僅可以作動詞，還可以作名詞（即債的標(biāo)的）；它不僅包括狹義的交付，還包括廣義的交付。三、債務(wù)未履行及其后果（一）債務(wù)未履行的表現(xiàn)形態(tài)債務(wù)未履行是指沒有依債務(wù)的內(nèi)容實行給付以滿足債權(quán)的狀態(tài)。債務(wù)未履行的樣態(tài)有四種：

1、履行不能指實現(xiàn)給付的內(nèi)容為不能。履行不能分：（1）事實不能與法律不能（2）自始不能與嗣后不能（以債的成立為界）（3）客觀不能與主觀不能（從造成不能的原因看）

●后果：依傳統(tǒng)債法，自始客觀不能，債權(quán)人不得主張債務(wù)違反的責(zé)任；但自始主觀不能，則債的關(guān)系有效成立，債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)債務(wù)違反的責(zé)任。

“履行不能”使債的目的客觀上無法實現(xiàn)，因而導(dǎo)致債務(wù)消滅或者轉(zhuǎn)化為損害賠償之債。

2、履行拒絕指債務(wù)人能為給付而故意地、違法地表示不為給付的意思表示。

●對于債務(wù)的履行，債務(wù)人若有拒絕權(quán)的，如拒絕履行訴訟時效完成的債務(wù)、行使雙務(wù)合同同時履行抗辯權(quán)等，則不屬于履行拒絕。

3、履行遲延指對已屆清償期而能為給付的債務(wù)，因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而未為給付所發(fā)生的遲延。其構(gòu)成要件是：（1）債務(wù)已屆清償期。（2）給付須可能；（3）須有可歸責(zé)于債務(wù)人的事由或無法律上的正當(dāng)理由。

4、履行不適當(dāng)指債務(wù)人雖有履行債務(wù)的行為，但該履行不符合債權(quán)的本旨。包括不完全履行和加害履行。其構(gòu)成要件是：（1）須債務(wù)雖為給付，但履行不適當(dāng)；（2）須可歸責(zé)于債務(wù)人，即造成履行不適當(dāng)?shù)脑蚴莻鶆?wù)人方面引起的。

（二）債務(wù)未履行的法律后果

1、一般后果如：《合同法》第107條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

（1）強(qiáng)制履行對于因拒絕履行、遲延履行和不適當(dāng)履行債務(wù)的，均可發(fā)生強(qiáng)制履行的效力。但對于履行不能，因其性質(zhì)無法強(qiáng)制履行，只能請求損害賠償。

（2）損害賠償因不履行債務(wù)而致?lián)p害的，債務(wù)人負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任。

2、特別后果（法律對此有特別規(guī)定）

如《合同法》第148條規(guī)定：因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由出賣人承擔(dān)。第三章債的保全（提綱）第一節(jié)債的保全概述

一、債的保全的概念二、債的保全的意義第二節(jié)債權(quán)人的代位權(quán)一、債權(quán)人代位權(quán)的概念二、債權(quán)人代位權(quán)的成立要件三、代位權(quán)的行使及其法律后果第三節(jié)債權(quán)人的撤銷權(quán)一、債權(quán)人撤銷權(quán)的概念二、債權(quán)人撤銷權(quán)的成立要件三、撤銷權(quán)的行使及其法律后果

１、重點(diǎn)掌握（１）債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)的成立、行使及其效果。（２）債的保全與債的擔(dān)保的區(qū)別。２、側(cè)重培養(yǎng)的能力與素質(zhì)能說明債的保全與債的擔(dān)保的區(qū)別；能分析債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)是否成立以及如何行使。●債權(quán)實現(xiàn)的前提是什么？●債務(wù)擔(dān)當(dāng)?shù)母颈Ｕ虾卧?？●民事?zé)任制度能否足以保障債權(quán)的實現(xiàn)？債權(quán)債務(wù)關(guān)系一經(jīng)成立，債務(wù)人的全部財產(chǎn)，就成為債務(wù)履行和債權(quán)實現(xiàn)的一般保障?！柏?zé)任財產(chǎn)”，它的多寡或增減，對所有債權(quán)能否安全實現(xiàn)，影響巨大。實例：債權(quán)人的代位權(quán)

99年1月8日，陳林生借款1.8萬元給王軍，雙方約定99年12月31日還款。到了99年12月31日時，王軍告訴陳林生，自己借給了表哥章程2萬元錢，現(xiàn)在手頭沒有錢可還。陳林生只好催促王趕快將其2萬元債權(quán)及早收回以便償還欠自己的1.8萬元。過了幾天，陳林生打聽到王軍這筆錢是一年半前借給其表哥的，本應(yīng)在99年12月1日還款，但王軍在外宣言說反正這筆錢拿回來，大部分也要給陳林生，肥水不流外人田，自己的表哥肯定不會賴賬。因此，王軍根本沒有去向章程要錢。陳林生得知此事后非常氣憤，立即叫王軍把他表哥欠的錢要回來，但王軍沒去，最后，陳林生決定向法院起訴，要求法院判令章程將欠王軍錢中的１.８萬還給自己。在審理過程中，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，陳林生與章程之間根本就不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，直接向章程要款不合理；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，陳林生可以直接向章程要。你認(rèn)為呢？第一節(jié)債（權(quán)）保全概述一、債權(quán)保全的概念

●法律規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)這兩種債權(quán)保全權(quán)——手段性權(quán)能。

二、債權(quán)保全的意義

●目的在于維護(hù)債務(wù)人“責(zé)任財產(chǎn)”的完整，保障一般債權(quán)人利益的安全實現(xiàn)?！裼嘘P(guān)的司法政策：要嚴(yán)格適用代位權(quán)和撤銷權(quán)。代位權(quán)和撤銷權(quán)是新的合同法設(shè)立的制度，最高人民法院在對合同法的第一批司法解釋中，對在審判工作中準(zhǔn)確適用這一制度的條件及程序等做了比較具體的規(guī)定。當(dāng)前要注意兩個問題:一是要嚴(yán)格掌握適用代位權(quán)的條件。除了主債權(quán)、次債權(quán)均已到期，債務(wù)人怠于行使權(quán)利，已經(jīng)損害了債權(quán)人的利益等可以適用代位權(quán)規(guī)定外，不得任意擴(kuò)大。要特別注意防止利用代位權(quán)制度，搞部門或者地方保護(hù)主義。二是適用撤銷權(quán)要堅持當(dāng)事人自愿的原則。根據(jù)新的合同法的規(guī)定，當(dāng)事人是否提出申請以及請求法院對被申請人哪些行為予以撤銷，均應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意愿，人民法院不能依職權(quán)主動撤銷，也不能超越當(dāng)事人的申請，撤銷被申請人的其他民事行為。

第二節(jié)債權(quán)人的代位權(quán)因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。（《合同法》第73條第1款）代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。（《合同法》第73條第2款）

一、什么叫債權(quán)人代位權(quán)？

●債權(quán)人代位權(quán)的功能

二、債權(quán)人代位權(quán)的成立要件

《合同法》司法解釋（一）第十一條規(guī)定：債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；

（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；

（三）債務(wù)人的債權(quán)已到期；

（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。

《合同法》司法解釋（一）第十二條合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

《合同法》司法解釋（一）第十三條合同法第七十三條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。

次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。債權(quán)人代位權(quán)的成立要件１、債務(wù)人對第三人享有以金錢給付為內(nèi)容的到期債權(quán)

●為什么只限于“債權(quán)”？

●是否債務(wù)人（對第三人）所有債權(quán)，都可以代位行使？

●何為專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)？

●為什么只能是到期債權(quán)？

２、債務(wù)人怠于行使其對第三人的到期債權(quán)

●什么叫“怠于行使”？

３、債務(wù)人履行債務(wù)陷于遲延

●何謂履行遲延？

●在此之前為什么不能代位行使？

４、債務(wù)人的怠于行使危及債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)

●何謂“危及”？為什么只有在“危及”時才能代位行使？

三、代位權(quán)的行使及其法律后果

1、代位權(quán)行使的主體

●誰有資格行使？

●如果同時有好幾個有資格的人，該如何行使？

●行使應(yīng)以誰的名義、通過什么途徑進(jìn)行？應(yīng)以誰作為被告？（《合同法》司法解釋第16條）

《合同法》司法解釋（一）第十六條債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。

兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。第二十一條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持。

2、代位權(quán)行使的范圍代位權(quán)行使的范圍，以足以保全代位權(quán)人的債權(quán)為限度。

３、代位權(quán)行使的法律效果

首先，代位權(quán)人行使代位權(quán)后，在代位權(quán)的行使范圍內(nèi)，債務(wù)人對第三人所享有的權(quán)利的處分權(quán)能如讓與、免除、設(shè)定質(zhì)權(quán)等特殊效力便受到限制。

●為什么要進(jìn)行限制？

●次債務(wù)人的抗辯權(quán)受不受限制？

其次，代位權(quán)行使的“果實”的歸屬

●歸誰？在學(xué)理和實務(wù)上有什么區(qū)別？

對于代位權(quán)行使結(jié)果之歸屬，有不同解釋意見：第一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)判給原告即行使代位權(quán)的債權(quán)人，由其優(yōu)先受償；第二種意見認(rèn)為，應(yīng)判歸債務(wù)人，再由債務(wù)人的全體債權(quán)人按債權(quán)額比例分配。

兩種解釋意見，均有其理由。考慮到合同法制定當(dāng)時的背景，是嚴(yán)重存在的所謂“三角債”，已經(jīng)影響到市場經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展，合同法設(shè)立第七十三條的目的，是要刺激債權(quán)人的積極性，促使債權(quán)人主動行使代位權(quán)，以解開“三角債”的死結(jié)。假如行使代位權(quán)的結(jié)果，先歸屬于債務(wù)人，再由其全體債權(quán)人按債權(quán)額比例分配，則債權(quán)人無須行使代位權(quán)亦可坐享其利益，而積極行使代位權(quán)的債權(quán)人必將得不償失，必然挫傷債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性，而導(dǎo)致該條立法目的落空。

有鑒于此，最高人民法院運(yùn)用“目的解釋方法”在《合同法》司法解釋（一）第20條規(guī)定：債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。（《合同法》第73條第2款后段）在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。（《合同法》司法解釋（一）第19條）

實例：債權(quán)人的撤銷權(quán)曹某為開服裝加工廠，向某商業(yè)銀行貸款30萬元，還款期限為二年。但曹某沒辦好服裝廠，虧了本，還賠上了家中多年的積蓄。商業(yè)銀行向曹某催付，曹某答應(yīng)變賣家中財產(chǎn)還貸。曹某在變賣家中財物時，其中一輛運(yùn)貨的面包車，朋友宋某想買。為了送人情，曹某以3千元價格賣給了宋某，而這部面包車正常的市場價為2萬元。與此同時，曹某的父親去世，但曹某表示放棄繼承權(quán)。曹某變賣財物共得26萬元。商業(yè)銀行在得知曹某以較低價格變賣面包車后，要求曹某重新拍賣面包車。此時，曹某的另一債主盧某也主張用家產(chǎn)變賣款償還自己的5萬元債務(wù)。商業(yè)銀行認(rèn)為自己向曹某請求償還債務(wù)為先，不同意盧某的主張。為此，發(fā)生糾紛。問：１、商業(yè)銀行是否有權(quán)向法院起訴，要求宋某把車還給曹某重新拍賣？２、商業(yè)銀行可否主張自己請求在先而對抗盧某的主張？３、商業(yè)銀行主張撤銷曹某對繼承權(quán)的放棄行為，能否得到法院的支持？最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第46條規(guī)定:“繼承人因放棄繼承權(quán)致其不能履行法定義務(wù)的，放棄繼承的行為無效。”

●怠于行使“遺產(chǎn)分割請求權(quán)”，是否屬于“放棄其到期債權(quán)或無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的行為？第三節(jié)債權(quán)人的撤銷權(quán)因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。（《合同法》第74條第1款）

《合同法》司法解釋（二）第十八條債務(wù)人放棄其未到期的債權(quán)或者放棄債權(quán)擔(dān)保，或者惡意延長到期債權(quán)的履行期，對債權(quán)人造成損害，債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。

《合同法》司法解釋（二）第十九條對于合同法第七十四條規(guī)定的“明顯不合理的低價”，人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)時交易地的物價部門指導(dǎo)價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)。

轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉(zhuǎn)讓價格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。

債務(wù)人以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請，參照合同法第七十四條的規(guī)定予以撤銷。

一、概念：什么叫債權(quán)人的撤銷權(quán)？

●撤銷權(quán)制度的功能是什么？

●與民法上的一般的撤銷權(quán)，有什么區(qū)別？

二、債權(quán)人撤銷權(quán)的成立要件（法律事實）

●分客觀要件和主觀要件兩部分。

●客觀要件與主觀要件的區(qū)別何在？

（一）客觀要件撤銷權(quán)成立的客觀要件，指債務(wù)人實施了危害債權(quán)的行為。具體來說，就是：

１、債務(wù)人在債權(quán)成立后實施了法律上的處分行為

●為什么？

２、債務(wù)人所實施的處分行為須以財產(chǎn)為對象

●為什么？積極財產(chǎn)抑或是消極財產(chǎn)？

３、債務(wù)人所實施的處分行為須害及債權(quán)

（二）主觀要件

●在什么情況下，債權(quán)人撤銷權(quán)的成立，還須具備主觀要件？●是指故意還是過失？

●若債務(wù)人與受讓人或受益人之間的行為是無償?shù)?，只要該行為有害于債?quán)，受讓人或受益人主觀上無須故意，債權(quán)人的撤銷權(quán)即可成立。三、撤銷權(quán)的行使及其法律后果

1、撤銷權(quán)行使的主體

●誰來行使撤銷權(quán)？●行使應(yīng)以誰的名義、通過什么途徑進(jìn)行？應(yīng)以誰作為被告？

《合同法》司法解釋（一）第24條

債權(quán)人在提起撤銷權(quán)訴訟時只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。

2、撤銷權(quán)行使的范圍和期限撤銷權(quán)行使的范圍，以足以保全撤銷權(quán)人的債權(quán)為限度。（《合同法》第74條第2款）撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。（《合同法》第75條）

●注：此“一年”為“訴訟時效期間”

●注：此“五年”為“不變期間”

3、撤銷權(quán)行使的法律后果

首先，債務(wù)人法律上的處分行為自始無效。（《合同法》司法解釋（一）第25條）

◆財產(chǎn)未給付的，停止給付；

◆受益人或者受讓人已受領(lǐng)債務(wù)人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)返還；

◆原物不能返還的，應(yīng)當(dāng)折價返還其利益；

◆受益人或者受讓人已向債務(wù)人支付對價的，得向債務(wù)人主張返還不當(dāng)?shù)美?。其次，債?quán)人可請求已受領(lǐng)債務(wù)人財產(chǎn)的受益人或者受讓人向自己返還。但其就收取的財產(chǎn)并無優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)作為債務(wù)人對全體一般債權(quán)人的“責(zé)任財產(chǎn)”。即是說，在債務(wù)人不主動履行給付義務(wù)時，債權(quán)人還須憑借債權(quán)本身的執(zhí)行力實現(xiàn)其利益。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。（《合同法》第74條第2款后段）債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)；第三人有過錯的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。（《合同法》司法解釋（一）第26條）第四章債的擔(dān)保（提綱）第一節(jié)債的擔(dān)保概述一、債的擔(dān)保的概念和特征二、債的擔(dān)保的分類（一）法定擔(dān)保和約定擔(dān)保

（二）人的擔(dān)保、物的擔(dān)保和金錢擔(dān)保（三）反擔(dān)保第二節(jié)保證一、保證的概念和特征二、保證的分類（一）一般保證與連帶責(zé)任保證（二）單獨(dú)保證和共同保證（三）定期保證和無期保證三、保證的設(shè)立四、保證的效力五、保證的期間六、保證的消滅第三節(jié)定金一、定金的概念和特征二、定金的分類三、定金的設(shè)立四、違約定金的效力

重點(diǎn)掌握１、保證擔(dān)保的設(shè)立；一般保證與連帶責(zé)任保證的區(qū)別；債權(quán)人和保證人的權(quán)利義務(wù)；保證責(zé)任的免除和消滅原因。２、定金擔(dān)保的設(shè)立和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。定金與預(yù)付款、違約金的區(qū)別。

側(cè)重培養(yǎng)的能力與素質(zhì)１、能分析一般保證與連帶責(zé)任保證的區(qū)別，正確處理保證擔(dān)保糾紛；２、能分析說明定金與預(yù)付款、違約金、損害賠償金的區(qū)別，正確處理定金擔(dān)保糾紛。

案例１：

甲公司向銀行借款５０萬元人民幣，期限為３個月。乙公司作為保證人與銀行訂立了書面保證合同，合同約定：保證責(zé)任范圍為全部貸款及利息，保證方式為一般保證。但合同沒有約定保證期間。借款期滿后甲公司未償還借款，７個月后，銀行向法院起訴，要求甲公司與保證人乙公司償還貸款本息。本案如何處理？

案例２：

98年6月1日，大華橡膠廠向黃村信用社借款10萬元，合同約定的借款期限為一年，大華橡膠廠以其4臺YLL型輪胎硫化機(jī)作為抵押，價值87600元。98年6月5日，雙方為該抵押在工商局辦理了抵押登記。同時，金誠工貿(mào)公司就此筆借款也提供了保證，但是沒有明確約定保證方式。借款合同簽訂后，黃村信用社如約發(fā)放了貸款，但大華橡膠廠在借款期限屆滿后未歸還借款本息。請問：①大華橡膠廠與黃村信用社之間的抵押合同何時生效？②金誠工貿(mào)公司承擔(dān)的是什么方式的保證責(zé)任？③假設(shè)黃村信用社放棄了抵押權(quán)，金誠工貿(mào)公司是否應(yīng)對黃村信用社的全部債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任？第一節(jié)債的擔(dān)保概述

●為什么要規(guī)定擔(dān)保制度？一、概念：什么叫債的擔(dān)保？

債的擔(dān)保具有以下特征：

１、債的擔(dān)保具有從屬性

●何為從屬性？

●債的擔(dān)保的從屬性的例外情況：如我國《擔(dān)保法》第5條第1款規(guī)定：擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。此外，為將來不確定發(fā)生或存在的主債而設(shè)立的債的擔(dān)保，也為法律所肯認(rèn)，如我國《擔(dān)保法》就允許設(shè)立最高額保證和最高額抵押。但是，這些情形并不能從根本上否定債的擔(dān)保的從屬性。

２、債的擔(dān)保具有特定性

把履行債務(wù)的主體從債務(wù)人擴(kuò)張到第三人(如保證)，或者是把債務(wù)人或第三人的一般財產(chǎn)特定化為擔(dān)保物權(quán)的客體(如抵押、質(zhì)押等)。

３、債的擔(dān)保具有補(bǔ)充性

●此補(bǔ)充功能體現(xiàn)在哪里？

使主債權(quán)的效力得到進(jìn)一步的補(bǔ)充，使主債權(quán)安全實現(xiàn)的機(jī)會大大增加。當(dāng)然，債的擔(dān)保的補(bǔ)充性還表現(xiàn)在：債的擔(dān)保，只在主債務(wù)未履行時才對主債權(quán)的實現(xiàn)發(fā)生保障作用。●債的保全與債的擔(dān)保的區(qū)別

1、從與債權(quán)的關(guān)系上看，債的保全是債權(quán)本身的一種對外效力；而債的擔(dān)保則從屬于主債權(quán)。

2、從保障目的上看，前者具有一般性，其目的在于維護(hù)債務(wù)人“責(zé)任財產(chǎn)”（一般財產(chǎn)）的完整，保障一般債權(quán)人利益的安全實現(xiàn)；而后者則具有特定性，它以特定人的信用或財產(chǎn)為標(biāo)的并為特定債權(quán)人而設(shè)。

3、從保障作用上看，前者具有防患于未然的積極作用；后者則具有加強(qiáng)或補(bǔ)充主債權(quán)效力的作用。二、債的擔(dān)保的分類

（一）法定擔(dān)保和約定擔(dān)保這是按擔(dān)保設(shè)立的依據(jù)的不同而對擔(dān)保形式所作的區(qū)分。

（二）人的擔(dān)保、物的擔(dān)保和金錢擔(dān)保這是根據(jù)擔(dān)保的方式的不同而對擔(dān)保形式所作的劃分。

●人的擔(dān)保＝給付行為的擔(dān)保。

（三）反擔(dān)保

《擔(dān)保法》第四條第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保。

反擔(dān)保適用本法擔(dān)保的規(guī)定。

●反擔(dān)保與原擔(dān)保（主債權(quán)的擔(dān)保）有何區(qū)別？反擔(dān)保具有如下特征：

1、反擔(dān)保以原擔(dān)保的存在為前提，原擔(dān)保與反擔(dān)保之間是一種主從關(guān)系。

2、反擔(dān)保關(guān)系中的債權(quán)人，是為主債務(wù)人提供擔(dān)保的第三人。

3、反擔(dān)保所保障的對象，是為主債務(wù)人提供擔(dān)保的第三人在承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后對主債務(wù)人的追償權(quán)。

4、反擔(dān)保人可以是債務(wù)人，也可以是債務(wù)人之外的其他人。

5、反擔(dān)保方式可以是債務(wù)人提供的抵押或者質(zhì)押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質(zhì)押。第二節(jié)保證一、保證的概念和特征

（一）何謂“保證”？

《擔(dān)保法》第六條本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為?！駛鶆?wù)人不履行債務(wù)→違約責(zé)任：實際履行或賠償損失（二）“保證”的特點(diǎn)保證除了具有債的擔(dān)保的一般特性外，還具有信用性和債權(quán)法性。

1、“保證”是一種擔(dān)保方式，即通過承擔(dān)實際履行或賠償損害的責(zé)任，來保障債權(quán)實現(xiàn)的一種擔(dān)保方式?！谌擞谩敖o付行為”作擔(dān)保。

2、“保證”又是一種債權(quán)債務(wù)（責(zé)任）關(guān)系

（1）保證責(zé)任的內(nèi)容（客體）：代為實際履行或賠償損失。

●“保證”與代理、債務(wù)承擔(dān)（轉(zhuǎn)移）的區(qū)別？（2）保證責(zé)任關(guān)系的主體：●保證人：也稱“保證責(zé)任人”，即擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)或擔(dān)保主債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的第三人?！駛鶛?quán)人：也稱“保證債權(quán)人”，既是主合同關(guān)系中的債權(quán)人，也是保證責(zé)任關(guān)系中的請求權(quán)人。

●注意：被擔(dān)保履行債務(wù)的債務(wù)人，稱為“被保證人”?！氨槐ＷC人”只是保證責(zé)任關(guān)系的關(guān)系人，而不是保證責(zé)任關(guān)系的主體。“被保證人”與保證人的關(guān)系，是委托關(guān)系。二、“保證”的基本分類

（一）一般保證和連帶責(zé)任保證這是根據(jù)保證人承擔(dān)保證責(zé)任的方式的不同，即，根據(jù)保證人與主債務(wù)人在承擔(dān)責(zé)任時，是否具有連帶關(guān)系，而對“保證”所作的一種分類。

《擔(dān)保法》第17條：當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。

一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利：

（一）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；

（二）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；

（三）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。

第18條：當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。

連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

第19條當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任?！襁B帶責(zé)任保證與一般保證有什么區(qū)別？（1）設(shè)立方式不同（2）保證人的權(quán)利和負(fù)擔(dān)不同一般保證中的保證人，承擔(dān)的是“補(bǔ)充的責(zé)任”和“第二順序的責(zé)任”，因此，享有先訴抗辯權(quán)。（3）保證責(zé)任免除的條件不同（4）保證責(zé)任訴訟時效的起算、中斷與中止不同

●區(qū)分的意義是什么？擔(dān)保方式不同，保證人的法律地位也不同(在一般保證中，保證人的責(zé)任是補(bǔ)充的即第二順序的責(zé)任）因此，保證人和債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在保證合同中約定保證擔(dān)保的方式。

如果當(dāng)事人對保證的擔(dān)保方式?jīng)]有約定或約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

（二）單獨(dú)保證和共同保證這是根據(jù)保證人的數(shù)量的不同，對保證作所的一種分類。

●何為單獨(dú)保證？

●何為共同保證？

●區(qū)分的意義是什么？

《擔(dān)保法》第十二條同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任，沒有約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。

《擔(dān)保法》司法解釋：

第十九條兩個以上保證人對同一債務(wù)同時或者分別提供保證時，各保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連帶共同保證。

連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔(dān)的份額對抗債權(quán)人的，人民法院不予支持。

《擔(dān)保法》司法解釋：

第二十條

連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。

連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的，平均分擔(dān)。

第二十一條

按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔(dān)保證責(zé)任后，在其履行保證責(zé)任的范圍內(nèi)對債務(wù)人行使追償權(quán)。

（三）定期保證和無期保證這是依據(jù)保證是否約定期限，對保證的所作的一種分類。

●何為定期保證？

●何為無期保證？無約定期限的保護(hù)

●區(qū)分的意義是什么？無期保證，指保證合同沒有約定保證期限，債權(quán)人有權(quán)依擔(dān)保法規(guī)定，自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月內(nèi)或者2年內(nèi)請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。實際上，無期保證并非沒有保證期限而是有期限，只是此期限非由保證合同約定而是來自法律的規(guī)定。三、保證責(zé)任關(guān)系的設(shè)立

《擔(dān)保法》第十三條保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。

《擔(dān)保法》第十五條保證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（一）被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；（二）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；（三）保證的方式；（四）保證擔(dān)保的范圍；（五）保證的期間；（六）雙方認(rèn)為需要約定的其他事項。

保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補(bǔ)正。

《擔(dān)保法》司法解釋第二十二條第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。

主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

●什么“人”可當(dāng)保證人？什么“人”不能當(dāng)？

●保證責(zé)任關(guān)系產(chǎn)生的根據(jù)是什么？是法定的？還是……？

●保證合同的內(nèi)容和形式如何？

●在具備什么條件后保證合同才能引起保證債權(quán)債務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生？

第七條具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

第八條國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。

第九條學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人。

第十條企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。

企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

第十一條任何單位和個人不得強(qiáng)令銀行等金融機(jī)構(gòu)或者企業(yè)為他人提供保證；銀行等金融機(jī)構(gòu)或者企業(yè)對強(qiáng)令其為他人提供保證的行為，有權(quán)拒絕。

《擔(dān)保法》司法解釋第十四條不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持。

《擔(dān)保法》司法解釋第十五條——十七條四、保證責(zé)任關(guān)系的效力

●保證人所承擔(dān)的責(zé)任，其范圍多大？

●主債權(quán)人對保證人有什么權(quán)利？反過來，保證人對主債權(quán)人有什么權(quán)利？

●保證人對主債務(wù)人享有什么權(quán)利？

（一）保證責(zé)任關(guān)系效力的范圍

●保證人所承擔(dān)的責(zé)任，其范圍多大？

《擔(dān)保法》第21條保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定。

當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

（二）保證責(zé)任關(guān)系效力的表現(xiàn)

１、主債權(quán)人對保證人有什么權(quán)利？

２、保證人對主債權(quán)人有什么權(quán)利？

（１）主債務(wù)人享有的抗辯權(quán)和其他權(quán)利

“一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯?！保ā稉?dān)保法》第20條）此外，保證人還可以主張原屬于主債務(wù)人的其他權(quán)利，如基于主合同的抵銷權(quán)等等。

●為什么主債務(wù)人享有的上述權(quán)利，保證人可以享有？

（２）債務(wù)人一般應(yīng)享有的權(quán)利。

（３）一般保證的保證人特別享有的權(quán)利。如先訴抗辯權(quán)。（見《擔(dān)保法》第17條的規(guī)定）

3、保證人對主債務(wù)人享有什么權(quán)利？

（1）追償權(quán)成立條件：第一，保證人向債權(quán)人履行了保證責(zé)任；第二，因保證人的履行而使債務(wù)人免責(zé)；第三，保證人履行保證責(zé)任無過錯。

第三十一條保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

第三十二條人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報債權(quán)的，保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán)?！稉?dān)保法》司法解釋：

第四十二條人民法院判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任或者賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在判決書主文中明確保證人享有擔(dān)保法第三十一條規(guī)定的權(quán)利。判決書中未予明確追償權(quán)的，保證人只能按照承擔(dān)責(zé)任的事實，另行提起訴訟。

保證人對債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時效，自保證人向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之日起開始計算。

《擔(dān)保法》司法解釋：

第四十三條保證人自行履行保證責(zé)任時，其實際清償額大于主債權(quán)范圍的，保證人只能在主債權(quán)范圍內(nèi)對債務(wù)人行使追償權(quán)。

第四十四條保證期間，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。

債權(quán)人申報債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠郑ＷC人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)提出?！稉?dān)保法》司法解釋：

第四十五條債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人破產(chǎn)，既未申報債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預(yù)先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任。

第四十六條人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)