動合同法律制度文庫

第一章勞動權的基本理論

第二章勞動法的產(chǎn)生和發(fā)展

第三章勞動法概述

第四章勞動法律關系

第五章勞動合同法律制度

第六章集體合同法律制度勞動和社會保障法主講人周湖勇博士版權所有翻版必究重點難點：勞動合同的訂立、續(xù)訂、履行、變更和中止。講授內(nèi)容：第一節(jié)勞動合同概述

第二節(jié)勞動合同的訂立和續(xù)訂

第三節(jié)勞動合同的履行、變更和中止

第四節(jié)勞動合同的解除和終止勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第五章勞動合同法律制度《勞動合同法》立法帷幕拉開的兩個案例總理為農(nóng)民工討薪黑磚窯事件促進《勞動合同法》通過勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第一節(jié)總理為農(nóng)民工討薪勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第一節(jié)2003年10月24日，中國總理溫家寶幫農(nóng)婦熊德明討薪，引發(fā)全國對“討薪”的關注?！髞恚鞯叵嗬^出現(xiàn)了形式各異的創(chuàng)意“討薪秀”，被網(wǎng)友戲稱為“中國式討薪”。2003年10月25日，云陽縣政府發(fā)文，要求全縣建設企業(yè)清理拖欠的農(nóng)民工工資。11月，國務院辦公廳印發(fā)《關于切實解決建設領域拖欠工程款問題的通知》。12月，建設部、國家發(fā)改委等6部門聯(lián)合電視會議，要求限期落實。最高法院也出臺規(guī)定，對于農(nóng)民工的勞動爭議，要快立案、快審判、快執(zhí)行。2004年3月5日，總理在政府工作報告中表態(tài)“用三年時間解決建設領域拖欠工程款與農(nóng)民工工資問題”，掀起討薪風暴高潮——2005年勞動合同立法拉開帷幕黑磚窯事件促進《勞動合同法》通過勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第一節(jié)2007年6月5日，大河論壇出現(xiàn)一個帖子《罪惡的“黑人”之路。孩子被賣山西黑磚窯400位父親泣血呼救》，后在中央領導指示后，山西省委書記、省長親自作出工作部署。6月14日，山西省成立領導小組，15日下發(fā)專項通知，并由省公安廳、省勞動保障廳、總工會參加的聯(lián)合督導組，進行督導和指導。6月22日下午，勞動保障部、公安部、全總通報處理結果。全國人大常委會在2007年6月24日下午，審議《勞動合同法》草案時，強烈抨擊山西,并提出盡快通過該法，以此切實保護勞動者的合法權益。4天后，之前分歧很大的法幾乎以全票贊同通過。“黑磚窯事件”是指發(fā)生在2007年前后，那些非法拘禁并強迫農(nóng)民工從事危重勞動、非法收買和使用被拐騙兒童、惡意拖欠工資和侵占他人財產(chǎn)的磚窯窯廠豢養(yǎng)幫兇剝奪他們?nèi)松頇嗬娭苿趧用刻扉L達14小時到16小時不給任何勞動報酬的嚴重違法犯罪案件。勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第一節(jié)一、勞動合同的概念和特征（一）勞動合同的概念勞動合同是世界各國普遍采用的建立勞動關系的法定方式。在有的國家，勞動合同也被稱為雇傭合同或雇傭契約。我國《勞動法》第16條第1款規(guī)定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協(xié)議?！眲趧雍蜕鐣Ｕ戏?/p>

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第一節(jié)（二）勞動合同的特征1.勞動合同具有一般合同的性質(zhì)。2.勞動合同的社會法屬性（1）勞動合同的主體是特定的。（2）勞動合同的標的是勞動者的勞動行為。（3）勞動合同的內(nèi)容涉及勞動者完成再生產(chǎn)的過程。（4）勞動合同內(nèi)容的法定性。（5）勞動合同的雙方當事人具有從屬關系。勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第一節(jié)二、勞動合同與集體合同、勞務合同的區(qū)別（一）勞動合同與集體合同的區(qū)別（1）目的不同。（2）主體不同。（4）法律效力不同。（3）內(nèi)容不同。勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第一節(jié)（二）勞動合同與勞務合同的區(qū)別（1）主體不同勞動合同的主體只能是勞動者和具有勞動用工資格的用人單位——勞務合同的主體則可以都是單位或都是個人。（2）內(nèi)容不同勞動合同的主要內(nèi)容是合同期限、工作內(nèi)容、勞動條件、勞動報酬等——勞務合同的內(nèi)容則主要是勞動項目的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、價款金額等。（3）標的不同勞動合同的標的是勞動行為——勞務合同（如委任合同或承攬合同）是以勞動結果為給付報酬的前提的。（4）主體間關系不同勞務合同主體是平等的民事主體，不具有從屬關系——勞動合同的主體之間具有人格上和經(jīng)濟上的從屬關系。第五章>>第一節(jié)三、勞動合同的種類（一）以合同表現(xiàn)形式為標準的分類書面勞動合同指勞動者與用人單位以書面形式建立勞動關系，表達雙方勞動權利義務的書面協(xié)議——全日制用工的強制要求。口頭勞動合同指勞動者或用人單位向對方提出建立勞動關系的要約，對方表示承諾，從而確立勞動權利義務關系的協(xié)議——注：在我國僅非全日制用工可以選擇。勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第一節(jié)三、勞動合同的種類（重點）（二）以合同期限為標準的分類（P96）固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。思考：1、是否屬于終身合同？2、試用期可約定多久？以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。

注：不約定試用期勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第一節(jié)無固定期限勞動合同（重中之重）

第十四條

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；(《實施條例》第9條，應當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法實施前)（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。(《勞動合同法》第97條，自本法施行后續(xù)訂固定期限合同時計算.)用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

第三十九條

勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責任的。

第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；練習：思考判斷

2009年2月，下列人員向所在單位提出訂立無固定期限勞動合同，哪些人具備法定條件？（）A.趙女士于1995年1月到某公司工作，1999年2月辭職，2002年1月回到該公司工作B.錢先生于1985年進入某國有企業(yè)工作。2006年3月，該企業(yè)改制成為私人控股的有限責任公司，年滿50歲的錢先生與公司簽定了三年期的勞動合同C.孫女士于2000年2月進入某公司擔任技術開發(fā)工作，簽定了為期三年、到期自動續(xù)期三年且續(xù)期次數(shù)不限的勞動合同。2009年1月，公司將孫女士提升為技術部副經(jīng)理D.李先生原為甲公司的資深業(yè)務員，于2008年2月被乙公司聘請擔任市場開發(fā)經(jīng)理，約定：先簽定一年期合同，如果李先生于期滿時提出請求，可以與公司簽定無固定期限勞動合同答案：BCD練習：思考判斷

關于當事人訂立無固定期限勞動合同，下列哪些選項是符合法律規(guī)定的？A.趙某到某公司應聘，提議在雙方協(xié)商一致的基礎上訂立無固定期限勞動合同B.王某在某公司連續(xù)工作滿十年，要求與該公司簽訂無固定期限勞動合同C.李某在某國有企業(yè)連續(xù)工作滿十年，距法定退休年齡還有十二年，在該企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，主張企業(yè)有義務與自己訂立無固定期限勞動合同D.楊某在與某公司連續(xù)訂立的第二次固定期限勞動合同到期，公司提出續(xù)訂時，楊某要求與該公司簽訂無固定期限勞動合同.答案：ABD實務研討：

華為補償10億鼓勵員工辭職以規(guī)避勞動合同法華為補償10億元鼓勵七千員工辭職

2007年9月底開始，華為共計7000多名工作滿8年的老員工，相繼向公司提交請辭自愿離職。

這次大規(guī)模的辭職是由華為公司組織安排的，辭職員工隨后即可以競聘上崗，職位和待遇基本不變，唯一的變化就是再次簽署的勞動合同和工齡。全部辭職老員工均可以獲得華為公司支付的賠償，據(jù)了解總計高達10億元。老員工先辭職再競崗華為10月前華為公司先后分批次與老員工私下溝通取得共識，10月開始至11月底實施，必須在2008年1月1日《勞動合同法》實施之前完成。共計將有超過7000名工作超過8年的老員工，需要逐步完成“先辭職再競崗”工作。

按照華為公司的要求，工作滿8年的員工，由個人向公司提交一份辭職申請，在達成自愿辭職共識之后，再競爭上崗，與公司簽訂新的勞動合同，工作崗位基本不變，薪酬略有上升。

老員工辭職之后，華為最老的工號也將消失，所有工號重新排序，也不再體現(xiàn)員工工作年限長短。

據(jù)華為員工透露，華為總裁任正非、副總裁孫亞芳在內(nèi)的一批華為創(chuàng)業(yè)元老，也將進行“先辭職再競崗”。在新《勞動合同法》即將實施前，在媒體上熱炒的莫過于“華為萬人辭職事件”。華為——為了“激發(fā)企業(yè)的活力和創(chuàng)造力”，讓員工重新簽合同也是為了理順勞動關系。勞動部門——是“勞資雙方自愿協(xié)商的結果，公司的新《規(guī)定》和公司解除勞動關系的程序無違法之處。”來自外界的解讀

即將于2008年1月1日實施的《勞動合同法》，此前即已經(jīng)引起各方的強烈的爭議。此次華為“先辭職再競崗”，被外界解讀為直接以規(guī)避《勞動合同法》相關條文為目的。這也是越來越多的企業(yè)面對《勞動合同法》應對的?！秳趧雍贤▽嵤l例》第9條勞動合同法第十四條第二款規(guī)定的連續(xù)工作滿10年的起始時間，應當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。三、勞動合同的種類（三）以用人方式為標準的分類錄用合同是錄用單位與被錄用勞動者之間，為確立勞動關系，明確相互權利義務關系的合同。聘用合同，又稱聘任合同，指聘用單位與被聘用勞動者之間為確立勞動關系明確雙方權利義務的合同。借調(diào)合同，又稱借用合同，指借調(diào)單位、被借調(diào)單位與借調(diào)職工之間，為借調(diào)職工從事短期性工作，約定借調(diào)期間三方當事人之間權利義務的合同。勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第一節(jié)（四）以就業(yè)方式為標準的分類全日制勞動合同即勞動者和用人單位依據(jù)國家法定勞動時間的規(guī)定，達成的從事全時工作的協(xié)議。非全日制勞動合同是勞動者與用人單位約定的主要以小時作為工作時間單位確立勞動關系的協(xié)議。按《勞動合同法》68條規(guī)定，非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時的用工形式注：68-72條,口頭協(xié)議、多個勞動合同、不得約定試用期、無經(jīng)濟補償、報酬結算不超過15日。勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第一節(jié)練習：思考判斷

27.關于非全日制用工的說法，下列哪一選項不符合《勞動合同法》規(guī)定？（）（2010年卷一單選第27題）A.從事非全日制用工的勞動者與多個用人單位訂立勞動合同的，后訂立的合同不得影響先訂立合同的履行C.非全日制用工終止時，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償「答案」C四、勞動合同的內(nèi)容（一）勞動合同的法定必備條款（重點）（1）勞動合同主體名稱和住址；（2）勞動合同期限；（3）工作內(nèi)容（崗位、任務和要求）和工作地點；（4）工作時間和休息休假；（5）勞動報酬；（6）社會保險；（7）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護。勞動條件：生產(chǎn)過程中有關勞動者的安全、衛(wèi)生和勞動強度等方面條件，包括單位提供的勞動工具、勞動保護設施、技術資料等。（如：提供工作服）（8）其他事項——勞動者單方即時解除合同第五章>>第一節(jié)案例

案例分析題：

某IT公司經(jīng)過產(chǎn)品研發(fā)階段，終于取得了成果，并申請了專利投入市場。由于市場上的競爭壓力，公司調(diào)整的戰(zhàn)略部署，裁減研發(fā)中心技術人員，成立了售后服務部，部分研發(fā)中心的人員轉為售后服務人員。洪某原是研發(fā)人員，對公司的調(diào)整產(chǎn)生反感，不愿到售后服務部上班，并找到了人力資源部理論。人力資源部經(jīng)理告訴洪某：“你與公司簽訂了勞動合同，公司就可以根據(jù)經(jīng)營需要調(diào)整你的工作崗位，你應當服從，這是企業(yè)的用人自主權”。遂要求洪某立即到售后服務部上班。洪某覺得很委屈，不服從調(diào)動。公司以洪某不服從管理，構成嚴重違紀為由解除了與洪某的勞動合同，不支付任何經(jīng)濟補償。案例

案例分析題：

2004年7月1日，趙某帶車進入某貨運公司工作，但該公司并未與趙某簽訂勞動合同，而是要求與王某(即趙某的妻子)簽訂了一份“車輛租賃合約書”，合約書約定貨運公司承租王某車輛，駕駛司機為趙某，貨運公司每月支付車資4500元。同時約定了服務區(qū)及范圍，以及每日工作時間。合同有效期自2004年7月1日至2004年12月31日止。趙某心想，既然已經(jīng)明確工作內(nèi)容，工作時間及相應報酬，車主是老婆，應該沒什么問題。于是稀里糊涂的代老婆簽了字。合同訂立后，公司為趙某辦理了"身份識別證"和"車輛出入證"，趙某工作認真勤懇，及時完成公司交待的各項運送及收派件任務，合約期滿，該貨運公司又與王某(即趙某的妻子)續(xù)簽了"車輛租賃合約書"，合約期限順延至2005年6月30日止。該合約中明確約定駕駛司機為趙某，司機薪資1500元/月，租車費：3000元/月。這次又明確區(qū)分了自己的工資和租車費，趙某心里更踏實了，租車費也好，薪資也好，反正都進自己腰包，趙某覺得無所謂。趙某和貨運公司之間到底是否存在勞動關系呢四、勞動合同的內(nèi)容（二）勞動合同的約定條款（重點）（1）試用期條款（重中之重）（2）服務期條款（3）保密條款、競業(yè)限制條款

注：僅以上兩者設立違約金條款。（4）保險和福利條款第二職業(yè)條款勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第一節(jié)案例分析題違約金的條件

2004年5月，林某不愿意繼續(xù)上學，就離家出走，到某縣城去打工。林某在一家餐廳找到了工作，主要是幫廚師做一些雜活。因為林某年紀幼小，只有15歲，所以餐廳經(jīng)理同他講好，比其他成年人的工資要少30%，林某表示同意。餐廳的工作十分辛苦，并且因為林某年紀小，經(jīng)常受到欺負，因此覺得難以忍受，于是林某向經(jīng)理提出辭職，但經(jīng)理說如果要提前辭職就要繳納違約金500元，林某必須要干滿約定的棲霞。林某于是給家里寫信，叫父母領自己回去。林某的父母來到縣城要領林某回去，餐廳經(jīng)理仍然不放人，稱要放人就先交違約金500元。問：（1）林某能否成為勞動合同的一方當事人嗎？（2）林某需要繳納違約金嗎？第四章>>案例分析題勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw試用期條款（重中之重）第十九條

勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。第二十條

勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準——雙低標準第二十一條在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。練習：思考判斷

某公司聘用首次就業(yè)的王某，口頭約定勞動合同期限2年，試用期3個月，月工資1200元，試用期滿后1500元。經(jīng)查明，當?shù)卦伦畹凸べY標準為1000元，公司與王某一直未簽訂書面勞動合同，但為王某買了失業(yè)保險。關于雙方的勞動合同內(nèi)容，下列符合法律規(guī)定的說法：A．試用期超過法定期限B．試用期工資符合法律規(guī)定C．8月1日起，公司未與王某訂立書面勞動合同，應每月付其兩倍的工資D．8月1日起，如王某拒不與公司訂立書面勞動合同，公司有權終止其勞動關系，且無需支付經(jīng)濟補償答案：ABCD違約金條款第二十五條除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

第二十二條第二款：勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

第二十三條第二款：對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。服務期條款第二十二條用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。保密條款與競業(yè)限制條款（重點）

第二十三條用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的保密事項（事項限制）。

對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償（補償限制）。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。第二十四條競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員（人員限制）。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限，不得超過二年（時間限制）。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》(2013年2月1日實施)第六條當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟補償，勞動者履行競業(yè)限制義務，要求單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟補償?shù)模ㄔ簯柚С?。低于勞動合同履行地最低工資標準的，按勞動合同履行地最低工資標準支付。第八條當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，勞動合同解除或終止后，因用人單位的原因導致三個月未支付經(jīng)濟補償，勞動者請求解除競業(yè)限制約定的，人民法院應予支持。第九條在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位請求解除競業(yè)限制協(xié)議時，人民法院應予支持。在解除競業(yè)限制協(xié)議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者三個月的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院應予支持。第十條勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務的，人民法院應予支持。案例

案例分析題：

小劉是某建筑公司的農(nóng)民工，與建筑公司簽訂了為期10年的合同，合同雖然僅幾十條，卻規(guī)定了10多項違約金條款，有一項是如果小劉跳槽，需一次性支付10萬元違約金。工作半年后，小劉發(fā)現(xiàn)了另一家建筑公司招人，開出的條件和待遇都比現(xiàn)在的單位好很多。他想跳槽，但面對巨額違約金，又陷入了深深的苦惱之中。

解析：《勞動法》對于勞動合同違約金的問題基本上沒有涉及，而是交給用人單位和勞動者協(xié)商解決?！秳趧雍贤ā穼`約金進行了規(guī)范，規(guī)定只有在兩種情況下，用人單位才可與勞動者約定由勞動者承擔違約金：第一種情況是用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期后，如果勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。第二種情況是用人單位與負有保密義務的勞動者在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制條款后，如果勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。練習：思考判斷

某公司的高層會議上，總經(jīng)理提出在全公司的勞動合同中增加保守商業(yè)秘密條款，但董事長認為公司章程中已設立保密條款，不必在勞動合同中另加約定。某律師在為此提供的咨詢意見中，對公司法規(guī)定的保密義務與勞動法規(guī)定的保密義務的區(qū)別有下列表述，其中哪些符合相關法律的規(guī)定？A.前一種義務僅適用于董事、高級管理人員。而后一種義務適用于一般勞動者B.前一種義務屬于法定義務，后一種義務屬于約定義務C.前一種義務是無償義務，后一種義務是有償義務D.違反前一種義務承擔賠償責任，違反后一種義務僅承擔行政責任答案及解析：AB練習：思考判斷

鄧某系K制藥公司技術主管。2008年2月，鄧某私自接受Y制藥公司聘請擔任其技術顧問。5月，K公司得知后質(zhì)問鄧某。鄧某表示自愿退出K公司，并承諾5年內(nèi)不以任何直接或間接方式在任何一家制藥公司任職或提供服務，否則將向K公司支付50萬元違約金。2009年，K公司發(fā)現(xiàn)鄧某已擔任Y公司的副總經(jīng)理，并持有Y公司20%股份，而且Y公司新產(chǎn)品已采用K公司研發(fā)的配方。K公司以Y公司和鄧某為被告提起侵犯商業(yè)秘密的訴訟。請回答第95—96題。

練習：思考判斷

95.關于Y公司和鄧某的行為，下列說法正確的是（）。（2011年卷一不定項第95題）A.Y公司的行為構成侵犯他人商業(yè)秘密B.鄧某的行為構成侵犯他人商業(yè)秘密C.Y公司的行為構成違反競業(yè)禁止義務D.鄧某的行為構成違反競業(yè)禁止義務【答案】ABD練習：思考判斷

96.案件審理期間鄧某提出，本案糾紛起因于自己與K公司的勞動關系，應屬勞動爭議案件，故K公司應向勞動爭議仲裁機構提起仲裁申請，遂請求法院裁定駁回起訴。關于該主張，下列說法正確的是（）。（2011年卷一不定項第96題）A.侵犯商業(yè)秘密本質(zhì)上屬于侵權，違反競業(yè)禁止本質(zhì)上屬于違約B.本案存在法律關系競合，K公司有選擇權C.勞動關系優(yōu)先于商事關系D.鄧某的主張應予支持【答案】AB案例案例精選：中國第一起經(jīng)濟補償金

李某是國內(nèi)某航空公司的飛行員，1995年，他從空軍某部轉業(yè)到航空公司，第二年開始正式飛行，此后在這家公司效力近十年。這些年里，他從當初一名普通的飛機副駕駛，一直做到了機長。他在2004年底向航空公司提出辭職，但公司要他賠償845萬余元后，才能為其辦理解除勞動合同的手續(xù)。如此高額的賠償，李某顯然不能接受。2004年12月，李某向成都市勞動爭議仲裁委員會提出申訴，航空公司方面當即同時提出了反訴。李某表示，航空公司設置如此高額的違約金條款是違法的，限制了他作為一名勞動者的擇業(yè)自由。李某在法庭上請求判令航空公司為他辦理解除勞動合同的手續(xù)，確認勞動合同中的違約金條款無效，并要公司支付10萬元的住房補貼。案例

航空公司表示，李某可以辭職，但前提是支付賠償金，違約金，服裝費，培訓費等，總共845萬余元。航空公司認為飛行員與其他工種有著特殊的區(qū)別，國家花費巨資才能培養(yǎng)出一名合格的飛行員。如果他們動輒辭職，對于國家來說，相當于國有資產(chǎn)的流失。李某單方面提出解除勞動合同，并停止了正常的工作，給航空公司帶來了巨大的經(jīng)濟損失。因此，航空公司要求高額賠償是應該的。經(jīng)勞動委員會仲裁，在向航空公司支付338萬余元的違約金后，李某可以解除勞動關系。對于這一仲裁結果，雙方都表示不服。2005年3月，雙方分別向縣法院提起訴訟。7月6日，四川雙流縣法院開庭審理了這起西南地區(qū)首例飛行員和航空公司之間的勞動爭議案，判決結果將擇日宣判。

2005年10月，在成都市雙流縣法院庭外調(diào)解下，由飛行員加盟的民營航空公司承擔了他們的"轉會費"，其數(shù)額均為每人300萬元。勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第二節(jié)第二節(jié)勞動合同的訂立和續(xù)訂案例延伸：案例分析題：2006年8月小麗高職畢業(yè)后，應聘在上海某實業(yè)任設計師助理，當時勞動合同的服務期是1年。今年8月28日，小麗與公司續(xù)簽勞動合同1年，但合同的用人單位卻是“上海某貿(mào)易”。此后小麗得知，《勞動合同法》規(guī)定，用人單位與勞動者連續(xù)訂立兩次有固定期限勞動合同后，續(xù)訂勞動合同的，應當簽訂無固定期限勞動合同。小麗還了解到，“實業(yè)公司”和“貿(mào)易公司”的老板是同一個人，他注冊“貿(mào)易公司”的目的就是用來和員工簽勞動合同。只要員工每年在這兩家公司之間輪換簽訂勞動合同，員工就永遠簽不到無固定期限勞動合同。得知真相后小麗很生氣，不知該怎么辦？分析：

根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，用人單位與勞動者連續(xù)訂立兩次有固定期限勞動合同后，續(xù)訂勞動合同的，應當簽訂無固定期限勞動合同。

本案中，老板同時成立“實業(yè)公司”與“貿(mào)易公司”，讓員工輪流與兩家公司簽合同，使員工不符合“連續(xù)訂立兩次有固定期限勞動合同”這樣一個條件，目的就是規(guī)避法律。勞動者如果遭遇這樣的狀況，完全可以運用法律武器保護自己的合法權益。在提起勞動仲裁前可以從以下三方面搜集證據(jù)：1.想辦法取得并妥善保存有工作事實的證據(jù)，包括工作內(nèi)容、上崗證、出入證、考勤卡、工資單、稅單。如果與勞動者續(xù)簽合同的是一家沒有正常業(yè)務的空殼公司，工作內(nèi)容往往就是原來的內(nèi)容，甚至上崗證、出入證、考勤卡、工資卡、稅單上的單位名稱并沒有變更。2.到社保中心查明，給勞動者上養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、工傷保險、醫(yī)療保險的單位是哪家；

3.到公積金管理部門查明，公積金的單位部分繳納者與代扣代繳單位，是不是同一家單位等?！绻倡@得了上述證據(jù)，即使他和“實業(yè)公司”沒有勞動合同，也可以證明雙方建立了事實勞動關系。

因此，本案應視為小麗和“實業(yè)公司”已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同，同時董某每月可以得到兩倍的工資。一、勞動合同訂立的原則和程序（一）勞動合同訂立的原則1.合法原則（1）當事人必須具備合法的資格。（2）勞動合同的內(nèi)容合法。（3）訂立勞動合同的程序和形式，必須符合勞動法律法規(guī)的規(guī)定。2.公平原則公平原則是指訂立勞動合同應當平衡勞動者和用人單位的利益，合理分配當事人之間的權利和義務。用人單位不能濫用經(jīng)濟上的優(yōu)勢地位，迫使勞動者訂立不公平的合同。勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第二節(jié)3.平等原則（1）在訂立合同時雙方當事人法律地位平等。（2）在履行勞動合同時，勞動合同的任何一方當事人不得擅自變更或解除勞動合同。（3）在承擔勞動合同責任時，任何一方不履行勞動合同規(guī)定的義務，都應承擔法律責任。4.自愿原則（1）勞動合同的雙方當事人有權依照自己的意志自主地決定訂立或不訂立勞動合同。（2）勞動合同的雙方當事人有權自由決定同誰訂立勞動合同。（3）在符合法律規(guī)定的情況下，勞動合同的雙方當事人可以自主約定勞動合同的部分內(nèi)容。（4）用人單位與勞動者有權按照法律的規(guī)定變更與解除勞動合同。（5）勞動合同的當事人有權選擇勞動法規(guī)定的勞動合同的形式。勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第二節(jié)5.協(xié)商一致原則平等自愿基礎上的協(xié)商一致是勞動合同雙方當事人就勞動合同的各項條款，經(jīng)過反復磋商，取得完全一致的意見的過程，是勞動合同雙方當事人意思表示一致的過程。6.誠實信用原則在勞動合同的訂立過程中，誠實信用原則主要體現(xiàn)在雙方當事人的告知義務上（書面告知為宜），要求合同雙方誠實守信地訂立勞動合同，相互告知與訂立和履行勞動合同直接相關的各種情況，不得欺詐隱瞞（程度）。勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw（二）勞動合同訂立的程序勞動合同的訂立一般包括確定合同當事人（包括用人單位的招聘行為和勞動者的應招行為結合）和確定合同內(nèi)容兩個階段。從實踐中來看，比較典型的勞動合同的訂立程序通常包括以下幾個步驟：（1）招聘——要約邀請。（2）報名和提交證明材料。（3）考核。（4）錄用——書面通知。（5）簽約——合同確認。（6）鑒證——合同生效。勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第二節(jié)三、勞動合同的法律效力（一）勞動合同的有效從理論上歸納，勞動合同的生效要件一般包括：（1）合同主體適格。（2）合同內(nèi)容合法。（3）意思表示真實。（4）合同形式合法。(書面協(xié)議與口頭協(xié)議)（5）訂立程序必須合法。勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第二節(jié)不訂立合同的法律責任（重中之重）

《勞動合同法實施條例》第五條自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但應依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

第六條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。

前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。

第七條用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。《勞動合同法》第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。練習：思考判斷70.趙某于2008年4月2日應聘到某公司工作，雙方?jīng)]有簽訂勞動合同。3個月后的一天，趙某在工作中受傷，要求公司支付醫(yī)療費并享受工傷待遇，公司以未與趙某簽訂勞動合同，不存在勞動關系為由予以拒絕。對此，下列哪些選項是正確的？A.趙某與公司未簽訂勞動合同，勞動關系無從確認C.趙某有權要求公司支付醫(yī)療費，但無權享受工傷待遇答案：BD案例案例精選：員工偷盜勞動合同反訴企業(yè)討賠償2013年年初，夢想方舟公司得到消息：公司的保安梅某和朱某分別向南長區(qū)勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，以公司未和他們二人簽訂勞動合同為由，要求公司補償雙倍工資賠償。公司的人事工作人員清楚記得，和梅某、朱某簽訂了合同，可是翻找了公司的人事檔案，就是沒找到。因為公司無法向勞動爭議仲裁委員會提供合同證據(jù)，只好支付了梅某5萬多元。隨后，公司的保安黃某如法炮制，提請仲裁，要求夢想方舟公司支付雙倍工資，也“成功”獲得了公司賠償?shù)?萬多元。隨后公安機關調(diào)查發(fā)現(xiàn)，是梅某等人利用職務之便，將自己的紙質(zhì)勞動合同偷了出來。2012年12月的一天，三人在一起合謀，梅某和朱某利用值班時間，相互配合，關閉了公司部門監(jiān)控視頻，從公司人事部辦公室竊走了他們?nèi)说暮贤?。無錫市南長區(qū)法院對此案進行了公開審理。案例【點評】3名保安的不法行為將受到法律的制裁。毫無疑問，用人單位不依法簽訂勞動合同需承擔法律責任，但是實踐中用人單位未能出示書面勞動合同，并不與其必須支付雙倍工資直接畫等號。勞動合同的訂立和履行，應當遵循誠實信用原則。勞動者已經(jīng)實際為用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面合同的，是否需要雙倍支付勞動者的工資，應當考慮用人單位是否履行誠實磋商的義務以及是否存在勞動者拒絕簽訂等情況。當然，這種磋商應當是以訂立書面勞動合同為目的的磋商。根據(jù)本市規(guī)定，如用人單位已盡到誠實義務，因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成勞動合同未簽訂的，不屬于有關法律法規(guī)所稱的用人單位“未與勞動者訂立書面勞動合同”的情況.三、勞動合同的法律效力（二）無效勞動合同1.無效勞動合同的概念無效勞動合同是指所訂立的勞動合同不符合法定條件，不能發(fā)生當事人預期的法律后果的勞動合同。勞動合同的無效，包括全部無效和部分無效。其中全部無效的勞動合同，它所確立的勞動關系應自始無效；部分無效的勞動合同，它所確立的勞動關系可依法存續(xù)，只是部分合同條款無效，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第二節(jié)第二十七條勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

2.勞動合同無效的原因（1）勞動合同的主體不合法。（2）勞動合同的內(nèi)容不合法。（3）意思表示不真實。（4）合同訂立的程序不完備。3.勞動合同無效的確認勞動合同的無效，與一般合同無效不同，不采取當然無效說，而是由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第二節(jié)第二十六條下列勞動合同無效或者部分無效：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；

（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。

對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。4.勞動合同無效的后果在《勞動法》上只規(guī)定了“無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力”，卻未明確其法律后果。在《勞動合同法》中規(guī)定了兩類后果。勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第二節(jié)《勞動合同法》第28條規(guī)定：勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定——基于人身性勞動力付出的報酬請求權（與民事合同無效中的“雙方返還財產(chǎn)”不同。）第86條規(guī)定：勞動合同依照本法第二十六條規(guī)定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。三、勞動合同的法律效力（三）可撤銷的勞動合同我國《勞動法》和《勞動合同法》未設立可撤銷勞動合同制度。最高人民法院司法解釋規(guī)定了可撤銷的勞動合同。勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第二節(jié)《司法解釋（三）》第10條規(guī)定，勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關手續(xù)、支付工資報酬、加班費、經(jīng)濟補償或者賠償金等達成的協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應當認定有效。協(xié)議存在重大誤解、顯失公平情形，當事人請求撤銷的，人民法院應予支持。案例

案例分析題：

日本籍男子赤某，在簡歷中謊稱自己曾在日本的一家制藥公司擔任要職，并因此找到了一份月薪6萬元的工作。據(jù)了解，被告赤某是日本籍男子。為了謀取高薪職位，赤某在他的簡歷中編造了他曾在日本某制藥公司擔任顧問、中東海外總代表等職務。赤某從而順利地同北京某制藥公司簽訂了月薪6萬元的聘用合同，被聘任為該公司的副總經(jīng)理。隨后，因合同履行問題，該制藥公司起訴到崇文法院，要求確認公司和赤某之間的勞動合同無效。四、勞動合同的續(xù)訂勞動合同的續(xù)訂，是在勞動合同的有效期屆滿或即將屆滿時，用人單位和勞動者通過平等協(xié)商達成一致，繼續(xù)履行原合同的權利義務，使原定勞動合同的有效期延長的法律行為?？梢岳m(xù)訂的勞動合同只限于一定范圍內(nèi)的定期勞動合同。艱苦工種崗位的農(nóng)民定期輪換工勞動合同、外國人勞動合同的最長期限分別為8年、5年，續(xù)訂合同亦不能超過此期限。同時，勞動合同續(xù)訂不能超過一定的次數(shù)或期限——無固定期限勞動合同。在續(xù)訂勞動合同時，應當堅持平等自愿原則，任何一方都不得強迫另一方與其續(xù)訂勞動合同，否則所續(xù)訂的合同無效。續(xù)訂合同亦具備法定形式，即鑒證、備案或其他程序。勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第二節(jié)勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第三節(jié)第三節(jié)勞動合同的履行、變更和中止案例

案例解讀：

某化工廠于1998年3月21日與楊某簽訂了為期6年勞動合同。2004年3月21日合同期滿后，楊某向廠里提出辦理終止勞動合同關系手續(xù)時，該廠領導說，廠里已決定與其續(xù)訂合同兩年，拒絕為楊某辦理終止勞動合同的有關手續(xù)。經(jīng)楊某一再堅持，該廠以臨時沒有合適的人選來接替楊某的工作，如果此時解除與楊某的勞動合同，會為廠里的生產(chǎn)帶來損失為由，提出至少續(xù)訂勞動合同一年，否則，不予辦理任何手續(xù)，如果楊某刻意不從，就按自動離職處理。

楊某為此向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提出申訴。請求該廠為其辦理解除勞動合同的手續(xù)，維護其合法權利。仲裁委員會受理此案后，經(jīng)調(diào)查，楊某與該化工廠所簽勞動合同已于2004年3月21日到期，裁決該廠及時為楊某辦理終止勞動合同的手續(xù)。一、勞動合同的履行（一）履行的原則1.親自履行原則：即除了雙方有特別約定外，勞動者要親自履行依據(jù)勞動合同所承擔的義務，而不能委托第三方代為履行。2.實際履行原則：除了法律和勞動合同另有規(guī)定或者客觀上已不能履行的以外，當事人要按照勞動的規(guī)定完成義務，不能用完成別的義務來代替勞動合同約定的義務——勞動給付具有高度人格意義，不得強制履行（與民事合同區(qū)別）3.全面履行原則：即雙方當事人嚴格按照勞動合同約定的時間、地點、方式、報酬、工作條件等適當?shù)芈男腥苛x務。4.協(xié)作履行原則：即不僅要求當事人適當履行自己的合同義務，而且基于誠實信用原則要求對方當事人協(xié)助其履行合同義務。勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第三節(jié)一、勞動合同的履行（二）履行的時間和地點（P110）勞動合同履行的時間，即勞動者的工作時間，應當以法定的工時制度為基礎，雙方進行約定——強行性條款；勞動者先履行義務。勞動合同履行的地點，一般按照約定履行。如果勞動使用者需要將勞動者調(diào)至其他地點工作，而且在勞動合同中沒有約定的，應當事先征得勞動者的同意。勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第三節(jié)二、勞動合同的變更（一）勞動合同變更的含義勞動合同變更，是指勞動合同當事人雙方或一方對勞動合同的內(nèi)容提出修改或補充，意在重新確立雙方當事人權利義務的法律行為。勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第三節(jié)《勞動合同法》第35條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應當采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份?！保ǘ﹦趧雍贤兏脑颍?）經(jīng)雙方當事人協(xié)商同意變更。（2）訂立勞動合同時所依據(jù)的法律、法規(guī)修改或廢止。（3）用人單位經(jīng)上級主管部門批準或根據(jù)市場變化決定轉產(chǎn)或調(diào)整生產(chǎn)任務。（4）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化。勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第三節(jié)（三）勞動合同變更的條件（1）在勞動合同已經(jīng)訂立但尚未履行完畢的有效期內(nèi)進行。（2）勞動合同當事人在平等自愿、協(xié)商一致的基礎上進行，勞動合同條款的變更須經(jīng)雙方當事人的同意。（3）勞動合同變更既可因當事人一方認為利益受損或權利義務不平衡而向另一方當事人主動提出，也可因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況情況發(fā)生變化而不得不進行變更；（4）在不違反法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的情況下，依照法定的程序進行。勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第三節(jié)（四）勞動合同變更的程序（1）一方提出變更要求。（2）對方當事人的答復。（3）雙方達成書面協(xié)議。（五）勞動合同變更的后果勞動合同依法變更，合同當事人的權利義務就應當按照變更后的勞動合同來確認，被變更的原勞動合同條款將自動喪失法律效力。勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第三節(jié)

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》(2013年2月1日實施)第十一條變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。常見情形：工資減少、工作內(nèi)容變化、工作地點變更。三、勞動合同的中止（P113）

勞動合同的中止，即在勞動合同履行期間，由于某種特殊情形的出現(xiàn)，致使勞動合同約定的各種權利和義務暫停履行，等到法定或約定的原因消除后，勞動合同繼續(xù)履行。我國《勞動法》和《勞動合同法》中并未設置勞動合同中止制度。勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第三節(jié)勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第四節(jié)第四節(jié)勞動合同的解除和終止一、勞動合同的解除（重中之重）（一）勞動合同解除的含義勞動合同的解除，在勞動合同簽訂以后，尚未履行完畢以前，合同當事人雙方或一方以法律行為向將來消滅雙方之間的勞動合同關系。勞動合同的解除可分為單方解除和協(xié)議解除兩種。協(xié)議解除，是指經(jīng)勞動合同雙方當事人協(xié)商一致而解除勞動合同。單方解除，是指享有單方解除權的當事人以單方意思表示解除勞動合同。勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第三節(jié)（二）協(xié)商解除的條件和程序協(xié)商解除勞動合同必須具備以下條件：（1）雙方自愿。（2）平等協(xié)商。（3）不得損害一方的利益。雙方協(xié)商解除勞動合同，應由當事人雙方按照要約、承諾的程序達成解除勞動合同的書面協(xié)議。勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第三節(jié)第三十六條用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。（三）用人單位單方解除的方式和程序用人單位單方解除勞動合同的方式有：（1）即時辭退。（2）預告辭退。（3）經(jīng)濟性裁員。勞動和社會保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第三節(jié)

第四十三條用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。

《司法解釋四》第十二條建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補正有關程序的除外。

預告辭退和經(jīng)濟性裁員是有禁止性條件的。參照《勞動合同法》第42條規(guī)定。

第三十九條

勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；注：錄用條件以書面為宜，通過勞動合同或專門規(guī)定體現(xiàn)。

（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；注：1、主觀要求故意、重大過失。2、規(guī)章制度合法：內(nèi)容、程序、主體。（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；注：特殊主體。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》：第八條

企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。

（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（欺詐、脅迫、乘人之危）（六）被依法追究刑事責任的。

——不需支付經(jīng)濟補償金

（1）即時辭退——因勞動者有重大過錯。

作用：1、“簽訂兩次固定期限勞動合同后續(xù)約”為無固定期限勞動合同的排除；2、試用期解除合同的排除。案例案例精選：員工網(wǎng)購被開除

某員工在上班期間因違反公司規(guī)定進行網(wǎng)購被主管逮了個正著，之后又在和領導溝通時，認錯態(tài)度不好，最終被辭退了。分析：一、網(wǎng)購嚴重違紀才能開人員工嚴重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以單方解除勞動合同。針對在工作時間網(wǎng)購的行為，如果勞動合同或單位規(guī)章制度有規(guī)定，且證據(jù)完整，本人沒有異議，單位可以行使合同解除權。通常情況下，如果員工行為沒有嚴重違反單位規(guī)章制度，建議第一次可以給予警告，并注明再犯予以開除，由員工書面確認；如果嚴重違反制度需要解除合同的，應書面通知并由員工簽收。二、單位可開人但要舉證嚴重違紀的情形由單位依行業(yè)特點和企業(yè)自身情況自主確定。同時，按照《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條規(guī)定，在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。本案中，如果用人單位無法證明勞動者網(wǎng)購行為的存在，就要承擔不利后果。案例反思：單位制定規(guī)章制度要合法與勞動者切身利益（被解除勞動關系）的相關規(guī)定，在制定的時候要聽取了全體勞動者或者勞動代表的意見，制定之后要向勞動者公示等。特別要指出的是，用人單位在制定、修改勞動紀律等重大事項時，應當經(jīng)職代會或全體職工討論，并與工會溝通，征求工會的意見。——民主程序案例再思考：員工超生公司能否解除勞動關系某女工2003年進入單位工作，2005年結婚并生育一女，并于2011年又生育一子。后所屬公司以其違反計劃生育為由，下發(fā)了解除勞動合同通知書。女工不服，以公司違法解除為由，向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。分析：《關于受理職工違反計劃生育政策規(guī)定引起的勞動爭議問題的復函》規(guī)定：“職工因違反計劃生育政策被企業(yè)開除引起的爭議，勞動仲裁委員會應當受理。在處理這類勞動爭議時，除依據(jù)勞動法律、法規(guī)外，還應以國家和地方政府有關計劃生育政策的法規(guī)、規(guī)章，以及企業(yè)內(nèi)部符合國家規(guī)定的有關規(guī)章制度為依據(jù)?！?/p>

第四十條

有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。

——支付經(jīng)濟補償金

《勞動合同法實施條例》第二十條用人單位依照勞動合同法第四十條的規(guī)定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。（2）預告辭退。因勞動者不能勝任工作或因客觀原因致使勞動合同無法履行的，用人單位可以提前通知勞動者或支付代通知金而解除合同。案例案例精選：

“末位淘汰制”能否單方解除勞動合同2008年1月，劉某進入某科技公司工作，勞動合同約定劉某從事銷售崗位，基本工資為3840元。科技公司通過公示將規(guī)章制度告知劉某，其中《員工績效管理辦法》規(guī)定：員工半年、年度績效考核分為S-優(yōu)秀、A-良好、Cl-價值觀不符、C2-業(yè)績待改進四個等級，比例分別為20%、70%、5%、5%，不勝任工作原則上考核為C2。劉某原在該公司從事銷售工作，2009年1月之后，劉某轉崗至西北區(qū)從事銷售工作。2009年上半年及2010年下半年，劉某的考核結果均為C2。科技公司認為，劉某不能勝任工作，故在支付了部分經(jīng)濟補償金的情況下解除了勞動合同。劉某提起勞動仲裁，仲裁委裁決：科技公司支付劉某違法解除勞動合同的賠償金41378元。科技公司認為其不存在違法解除勞動合同的行為，不服仲裁裁決，訴至法院，請求判令不予支付劉某違法解除勞動合同賠償金余額。案例案件處理經(jīng)過：一審法院：經(jīng)審理認為，但C2等級并不完全等同于“不勝任工作”。在科技公司未能提交考核依據(jù)等有效證據(jù)的情況下，僅憑該限定考核等級比例的考核結果，不能證明劉某不能勝任工作的事實。雖然2009年1月劉某轉崗，但轉崗前后劉某均從事銷售工作，并不能證明劉某系因不能勝任工作而轉崗。故一審法院認為，科技公司主張劉某不勝任工作，經(jīng)轉崗后仍然不勝任工作的依據(jù)不足，存在違法解除勞動合同的情形，應當依照勞動合同法的規(guī)定向劉某支付經(jīng)濟補償標準2倍的賠償金。法院判令科技公司于判決生效之日起15日內(nèi)一次性支付劉某違法解除勞動合同的賠償金余額人民幣41378元?！萍脊静环撆袥Q向二審法院提起上訴。理由是：規(guī)章制度是用人單位內(nèi)部生產(chǎn)經(jīng)營管理的自決性規(guī)范，只要內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就應認定有效。（注：此理解是否正確？）《員工績效管理辦法》是公司公示的一項規(guī)章制度，劉某亦對該考核事項知悉。由于劉某連續(xù)兩次考核為C2，理所當然地應當按照上述規(guī)定被解除勞動合同。二審法院（最高法院民事一庭）：“末位淘汰制”雖然屬于用人單位的規(guī)章制度，但并不意味著用人單位對業(yè)績居于末位的勞動者可以單方面解除勞動合同。用人單位單方解除勞動合同的情形是法定的，即勞動合同法第三十六、三十九、四十、四十一條的規(guī)定。“末位淘汰制”不能作為用人單位解除勞動合同的依據(jù)。案例案件重點解析：一、勞動者業(yè)績居于末位，并非意味著“勞動者不能勝任工作”。勞動者業(yè)績居于末位，可能是不勝任工作，也可能勝任工作，但因各種因素仍在考核中居于末位。每次考核中總會有人居于末位，用人單位必須正確界定“末位”的內(nèi)涵，將“不能勝任工作而處于末位”和“勝任工作卻處于末位”區(qū)分開來。二、科技公司認為劉某不勝任工作，應對此負舉證責任。因此，本案中，某科技公司應當舉證證明具體的考核依據(jù)以及劉某不能勝任工作的具體事實，否則，劉某考核為C2不能直接等同于其不能勝任工作。三、即使考核居于末位的勞動者確實不能勝任工作，用人單位也無權直接解除合同，而應當對勞動者進行培訓或調(diào)整工作崗位。（勞動合同法第四十條）四、勞動者業(yè)績居于末位，不必然構成“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”。嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，是指勞動者明知或應知規(guī)章制度的存在，卻基于故意或重大過失，從事了嚴重違反規(guī)章制度的行為。居于“末位”是一種客觀狀態(tài)，不是一種主觀行為。即使勞動者業(yè)績居于末位，并不意味著嚴重違反用人單位的規(guī)章制度。練習：思考判斷

50.某公司欲解除與職工李某之間的勞動合同，其所提出的如下解約理由或做法中，哪些是有法律依據(jù)的？B.李某不滿25周歲而結婚，違反了公司關于男職工滿25周歲才能結婚的規(guī)定C.公司因嚴重虧損而決定裁員，因此解除與李某的勞動合同D.李某非因公出車禍受傷住院，公司向李某送去3個月工資并通知其解除勞動合同答案：AC練習：思考判斷

19.某民辦科研所與技術員周某簽訂勞動合同，約定由周某承擔科研所的一個產(chǎn)品開發(fā)項目。開發(fā)過程中，由于資金缺乏，項目被迫下馬。科研所決定與周某解除勞動關系。對此，該單位法律顧問提供的下列哪一項建議不符合法律規(guī)定？C.先安排周某到后勤崗位，如他拒絕就可以解雇D.如周某同意解除勞動合同可與單位簽訂解約協(xié)議，單位支付經(jīng)濟補償；如周某不同意簽訂解約協(xié)議，單位有權單方解約并不必支付經(jīng)濟補償

答案：D（3）經(jīng)濟性裁員（滿足條件、厘清對象、符合程序、給足補償）

第四十一條有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的（滿足條件），用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告（符合程序），可以裁減人員：（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；（三）企業(yè)轉產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。（注：部門、崗位撤銷，不屬于此）

裁減人員時，應當優(yōu)先留用下列人員：（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。預告辭退和經(jīng)濟性裁員的禁止性條件（重中之重）

第四十二條（高壓線）勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：——可以依據(jù)39條解除合同。（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。其他情形：勞動者擔任集體協(xié)商代表，勞動者正在服兵役，勞動者正在擔任工會主席、副主席、工會委員。案例

案例分析題：

張先生從2000年5月起在某酒店任廚師，并于該酒店簽訂了8年期限的勞動合同。2004年2月體檢時，發(fā)現(xiàn)患有肝炎后停工治療。4月初，張的醫(yī)療期尚未滿時，該酒店即通知限一個月離開酒店，并停發(fā)工資，停報醫(yī)療費。該酒店這種做法合理嗎？

分析：

根據(jù)87年勞動部發(fā)布的《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期的規(guī)定》第二條規(guī)定：“醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工受傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限”。第三條第（一）項規(guī)定：“實際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三個月；五年以上的為六個月?！?/p>

張先生醫(yī)療期應為三個月。在醫(yī)療期未滿的情況下，該酒店是不能解除勞動合同的。注：若醫(yī)療期滿尚未痊愈，但符合解除勞動合同條件的，該酒店也應按其在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給相當于一個月的經(jīng)濟補償金。練習：思考判斷某國有企業(yè)廠因不能清償?shù)狡趥鶆斩鴽Q定申請破產(chǎn)重整，對企業(yè)實施拯救。其拯救措施之一是進行裁員。根據(jù)有關法律規(guī)定，請回答97－100題。97.依照勞動法規(guī)定，企業(yè)在重整期間需要裁減人員時，應采取的程序是：A.應當向工會或全體職工說明情況，聽取意見B.應當召集職工代表大會，對裁員方案進行表決C.裁員方案應當公布，并允許被裁減人員提出異議D.裁員方案實施前，應當向勞動行政部門報告答案：AD練習：思考判斷

98.對于被裁減人員，應當給予的待遇是()：A.依照國家有關規(guī)定給予經(jīng)濟補償B.制定職工安置預案，予以妥善安置C.承諾企業(yè)在6個月內(nèi)錄用人員時予以優(yōu)先錄用D.承諾企業(yè)在重整成功后予以重新錄用答案：ABC練習：思考判斷

99.不得被裁減的企業(yè)人員有：A.管理層、技術骨干和勞動模范B.患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的C.在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的女職工D.患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的答案：BCD練習：思考判斷68.某公司從事出口加工，有職工500人。因國際金融危機影響，訂單銳減陷入困境，擬裁減職工25人。公司決定公布后，職工提出異議。下列哪些說法缺乏法律依據(jù)？（）（2011年卷一多選第68題）A.職工甲：公司裁減決定沒有經(jīng)過職工代表大會批準，無效B.職工乙：公司沒有進入破產(chǎn)程序，不能裁員C.職工丙：我一家4口，有70歲老母10歲女兒，全家就我有工作，公司不能裁減我D.職工?。何以诠句N售部門曾連續(xù)3年評為優(yōu)秀，對公司貢獻大，公司不能裁減我【答案】ABD（四）勞動者單方解除的方式和程序1.勞動者預告辭職（《勞動合同法》第37條規(guī)定）