法律知識技巧關(guān)于錄音證據(jù)的取證

精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔法律知識技巧關(guān)于錄音證據(jù)的取證目錄：1、法律知識技巧關(guān)于錄音證據(jù)的取證2、法律知識技巧法庭質(zhì)證的內(nèi)容和3、法律知識探二證據(jù)契約初4、法律知識時效議保證的訴訟5、法律知識研究關(guān)于商業(yè)領(lǐng)域的犯罪6、法律知識防范關(guān)于履約保證保險及銀行的風(fēng)險省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預(yù)報，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報情況予以公告。縣級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構(gòu)，應(yīng)當建立執(zhí)法關(guān)于錄音證據(jù)的取證技巧一、合法取得的私采錄音是可以作為證據(jù)使用的原最高人民法院《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復(fù)》曾經(jīng)規(guī)定：未經(jīng)對方當事人同意私自錄音取得的資料不能作為證據(jù)使用，以違法證據(jù)排除規(guī)則排除使用。而最高人民法院新的民事訴訟證據(jù)規(guī)則重新規(guī)定了非法證據(jù)的確切含義，即《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定：以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的根據(jù)。對錄音證據(jù)而言就是說，如果錄音證據(jù)的持有者采用了侵犯他人隱私或者違反法律禁止性的規(guī)定，比如錄有他人隱私或在其工作或住所竊聽取得的錄音資料，仍然會被排除使用。但是，屬于民事訴訟證據(jù)規(guī)則第七十條規(guī)定的“有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復(fù)制件”是有證明力的。要使該錄音證據(jù)成為判決依據(jù)，必須符合兩個條件：其一，錄音證據(jù)的取得必須符合法律的規(guī)定，錄音雙方當事人的談話當時沒有受到限制，是自覺自由的意思表示，是善意和必要的，是為了保護當事人合法權(quán)益和查明案件真實情況的;其二，該錄音證據(jù)錄音技術(shù)條件好，談話人身份明確，內(nèi)容清晰，具有客觀真實和連貫性，未被剪接或者偽造，內(nèi)容未被改變，無疑點，有其他證據(jù)佐證。二、人民法院判例北京法院北京某大學(xué)職員李某向海淀法院遞交了起訴書，成為4月1日最高人民法院公布《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》實施之后全市首位以偷錄的錄音為起訴證據(jù)的當事人。記者采訪了首位以錄音為證據(jù)打官司的當事人李某。李某告訴記者，兩年前為了保存惟一證據(jù)，她請別人幫助使用電話錄音偷錄了被告的一段話，但在咨詢律師后得知錄音不能當證據(jù)使用，只好把打官司一事放了下來?，F(xiàn)在錄音可以作為證據(jù)，李某感到這回打官司心里有了底。李某在起訴書中稱，1999年5月12日，被告龐某把北環(huán)餐廳轉(zhuǎn)租給她及石某，當時打了一個協(xié)議的草稿在龐某的手中，草稿因沒有3個人的簽名，故不能成為合同，后經(jīng)3個人口頭協(xié)商，由李某付給龐某1萬元作為餐廳押金，等到不租餐廳時，押金由龐雅玲直接退還李某。2000年5月，餐廳不能經(jīng)營由龐某收回，李某與龐某達成口頭協(xié)議，由龐某退還給她1萬元押金，時間不能超過3個月。但時至今日，龐某拒不退還給她押金。故李某以當時龐雅玲與石某交談的電話錄音為證據(jù)提起訴訟，要求被告龐某退還押金。據(jù)悉，這是法院自“證據(jù)規(guī)定”公布實施后收到的首起以錄音為證據(jù)起訴的案件。在國外的訴訟程序中，錄音、錄像等早就允許作為證據(jù)使用，現(xiàn)在司法界實施新證據(jù)規(guī)則也是與國際慣例接軌。信息化時代發(fā)展到今天，錄音、錄像及網(wǎng)絡(luò)等高新技術(shù)發(fā)展得很快，新技術(shù)的產(chǎn)生使錄音、錄像等客觀證據(jù)越來越多地出現(xiàn)在日常生活中，如果不用此類證據(jù)，實際上就是一種對新事物的排斥。過去司法界雖然不采用此類證據(jù)，但也作為一種參考，現(xiàn)在實施新規(guī)則其實是認可了這種證據(jù)的合法性。但錄音、錄像是否合法，還要有法院認證的過程，不可能所有的錄音、錄像都能作為證據(jù)使用。上海法院全國首例采納錄音證據(jù)的案件已于2002年5月23日在上海市虹口區(qū)人民法院判決。該案件中，原告以雙方感情不和為由要求法院判決離婚。被告提出，法院依照原告訴請判決的前提條件是原告償還其欠被告的5萬元人民幣。被告為證明其與原告之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，向法院提交了其與原告之間談話的電話錄音。原告則對此表示不知情，對該債權(quán)債務(wù)事實不予認可，但沒有提供反證。法院認為，該2份錄音證據(jù)內(nèi)容均與本案事實存在密切關(guān)聯(lián)，且二盒錄音的內(nèi)容均與本案事實存在密切關(guān)聯(lián)，足以相互佐證，可以確認其對本案事實的證明效力。故判決原告應(yīng)當向被告償還該債務(wù)，雙方解除婚姻關(guān)系。該案件的判決，對于前一段時間因為最高人民法院頒布的民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定所引起的錄音證據(jù)是否可以作為證據(jù)采納的爭論有一定的平息作用。但也有法學(xué)方面的專家指出，該案件中法院回避了證據(jù)的合法性，僅從關(guān)聯(lián)性的角度認定證據(jù)的效力，是否會在一定程度上助長偷錄、偷拍等行為，可能會會影響對當事人隱私權(quán)的保護。南京法院【龍虎網(wǎng)訊】2003年11月18日,南京人林某因做生意缺乏周轉(zhuǎn)資金,向好友江某借款28500元,并出具借條一張。借款后的兩個星期之內(nèi),林某分兩次償還了13250元,尚欠15250元。在屢次催討沒有結(jié)果的情況下,江某將林某告上了法院,請求法院判決林某償還欠款。為了佐證自己的主張,江某向法院提供了借條和錄音資料等兩份證據(jù)。錄音是2003年11月30日,江某在與林某通話過程中錄下的。根據(jù)錄音的對話內(nèi)容可以證實林某的確有向江某借款并出具借條;江某懷疑借條有假,要求林某當面更換借款條據(jù),但林某拒絕更換。一審法院認為,該錄音系江某和林某通話時錄下的,錄音的取得沒有侵害他人的合法權(quán)益或違反法律的禁止性規(guī)定,該錄音來源合法。錄音內(nèi)容經(jīng)林某和江某確認,雙方對其真實性無異議,故該錄音證據(jù)確鑿可以采信。盡管林某提出該錄音證據(jù)不管是形式上,還是內(nèi)容上都存在疑點,不能單獨作為證據(jù)使用,但由于沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由,法院不予采納。據(jù)此,法院判決林某必須償還15250元給江某。一審判決后,林某不服上訴至南京市中級法院。林某主張,江某提供的錄音證據(jù)不能證實是原始錄音,因為該錄音一直保存在江某手中,不排除剪接、加工、偽造的可能。中院認為,林某在一審法院組織雙方當事人聽錄音播放后,對法院記載錄音內(nèi)容而形成的筆錄的內(nèi)容沒有異議。林某懷疑錄音內(nèi)容存在剪接、偽造的可能性,一審法院在江某交納鑒定費的情況下,征求林某是否同意鑒定時,林某明確表示“無必要鑒定”。林某對此應(yīng)承擔拒絕鑒定的相應(yīng)法律后果。因此,林某主張錄音的形式和內(nèi)容均存在疑點依據(jù)不足,不予采信。據(jù)此,法院判決駁回上訴維持原判。三、什么案件可以采用錄音證據(jù)債務(wù)糾紛山東濟南家住某小區(qū)的張某與李女于2004年1月份經(jīng)朋友劉某介紹認識后，感情急速升溫，并在同年3月份開始同居，但是一直沒有辦理結(jié)婚登記手續(xù)。今年初的一天，李女告訴張某自己的母親得了重病，需要住院費用3萬元，想向張某借3萬元，張某看著李女著急的樣子，同時并考慮到兩個人已發(fā)展到同居關(guān)系，就沒有向李女索要欠條便借了錢。2010年6月份，張某與李女之間出現(xiàn)了一些矛盾，爭吵之后兩人解除了同居關(guān)系，張某向李女索要當初借給她的3萬元錢，但是李女拒不給付，張某一氣之下向法院起訴，但是因為沒有證據(jù)法院不予受理。為了得到證據(jù)，張某找來當初介紹自己和李女認識的介紹人劉某陪同，帶上錄音機來到李女的家里，以想和好為由與李女聊天，見李女不想與自己和好，張某就再次向李女索要當初借給她的3萬元錢，李女也承認向張某借了3萬元錢急用，但是她說那些錢已經(jīng)作為兩人的生活費花了，不應(yīng)該再還給張某。李女沒想到，張某把他們的談話都用錄音機錄了下來。張某讓介紹人寫了一份證據(jù)，并帶上了這份到李女家錄的錄音證據(jù)，到法院提起訴訟。最終，法院判定李女向張某借款3萬元的事實成立，并判決李女給付張某3萬元。張某的勝訴，錄音證據(jù)起到了關(guān)鍵作用，為此記者采訪了山東大正泰和律師事務(wù)所的周桂華律師，周律師說，在采取偷錄的方式收集自己所需的證據(jù)時，應(yīng)當盡量采用先進的錄制設(shè)備，在錄音過程中，盡量選擇雜音干擾少的地方錄制。在偷錄中，應(yīng)先表明自己的身份及錄制時間，提示對方表明身份，增強證據(jù)的可信程度。房產(chǎn)糾紛【青島新聞網(wǎng)】2010年4月，葉先生看好一套房子，給房產(chǎn)商交了3萬元訂金和15萬元首付款。葉先生后來認為購房合同內(nèi)容有失公平，而且房產(chǎn)商收訂金時沒有按規(guī)定明示《商品房銷售管理辦法》等法規(guī)文件。葉先生委托代理律師將售樓人員沒有明示有關(guān)法規(guī)文件的談話內(nèi)容偷錄下來，然后將房產(chǎn)商告上法庭，要求返還訂金、預(yù)付款及利息。市南法院審理認為，雙方簽訂的協(xié)議合法有效，但雙方并沒有簽購房合同，一審判決房產(chǎn)公司退還葉先生的訂金及首付款18萬元。原告方提供的錄音證據(jù)未被采納。市南法院車成鱗法官介紹，雙方提供的協(xié)議、信函等相關(guān)證據(jù)已足以證明案件的整個過程，錄音證據(jù)作為輔助證據(jù)，可以不必采納。另外，律師偷錄的證據(jù)音質(zhì)較差，而且沒有說清錄制的時間、地點、雙方當事人的身份等細節(jié)。精神損失賠償王某于1998年經(jīng)人介紹與張某相識，并于1999年5月二人領(lǐng)取了結(jié)婚證并于同年十月一日舉行婚禮，王某與張某婚后共同到北京打工，王某由于懷孕于2001年5月回河北老家，張某仍在京打工。2002年8月王某從老鄉(xiāng)后了解到張某在京又與他人同居。王某到京后通過聯(lián)系張某的房東，以錄音的方式取得王某確實與他人同居將近一年的證據(jù)。以此，王某提出起訴，請求判定與張某解除婚姻關(guān)系，每月支付孩子的撫養(yǎng)費人民幣300元，支付王某精神撫慰金5萬元。法院判決：夫妻應(yīng)當互相忠實，互相尊重。張某與他人同居長達近一年，不履行做丈夫、做父親的最起碼義務(wù)，國家保護婦女、兒童合法權(quán)益，由于張某堅決離婚，由此判定解除二人婚姻關(guān)系，張某每月支付孩子撫養(yǎng)費260元，支付王某精神撫慰金5000元。四、錄音證據(jù)的取證技巧2002年4月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定，以合法手段取得的錄音可以作為證據(jù)提交法庭。但在現(xiàn)實中當事人往往缺乏取證技巧，導(dǎo)致獲得的錄音證明力不足。在此，探討一下有關(guān)錄音證據(jù)的取證技巧問題。1、錄音時間和地點的選擇從有利訴訟的角度來說，錄音應(yīng)盡早進行。越早進行，取證對象越無防備，特別是在初次交涉時，一般不會歪曲事實，這個時候的談話錄音價值最大。而在幾經(jīng)交涉后，對方往往會從有利自身的角度進行敘述，或者持防備態(tài)度。地點的選擇，也非常重要，應(yīng)該盡量尋找比較安靜和不受干擾的地方，能夠獲得較好的錄音效果。2、錄音器材盡量選擇體積小、易隱藏、錄音時間長、音質(zhì)高的設(shè)備。采訪機、錄音筆或帶錄音功能的MP3都可以，最好是可以進行復(fù)制的。另外，電話錄音一般不如現(xiàn)場錄音效果好，在談話出現(xiàn)分歧時，取證對象如果不想繼續(xù)的話，可能會把電話掛斷，而在當面談話時，即使出現(xiàn)一些爭論也能夠繼續(xù)。3、取證前的準備工作準備好取證的事項和希望對方承認的事實。對談話內(nèi)容作好準備，包括事先考慮好所提示的問題和對方可能的態(tài)度，應(yīng)該如何誘導(dǎo)對方表態(tài)等。至于是否要事先約見，則應(yīng)根據(jù)情況而定，徑直上門容易獲得“攻其不備”的效果，但也有可能遇到意外情況，如被對方拒絕或者因其它原因使得談話被中斷。4、談話方式既然是私錄，當然最重要的就是不能讓取證對象察覺你是在錄音，所以神態(tài)、語氣都要自然，如果是認識的人，更要注意。(1)談話過程中交代一下時間、地點，明確各方談話者的身份和與談?wù)撌聦嵉年P(guān)系，在交談時盡量用全名稱呼，以增強錄音的關(guān)聯(lián)性和可信度。(2)注意與其它證據(jù)的內(nèi)容相互印證，因為有其他證據(jù)佐證是錄音證據(jù)被采信的條件。(3)談話內(nèi)容不要涉及與案情無關(guān)的個人隱私或商業(yè)秘密，也不要采用要挾口吻，否則可能會被認定為不合法而不予采信。(4)著眼于事實的敘述、承認或否認，不要糾纏于法律責(zé)任的爭論。(5)注意控制談話時間，能問到希望對方承認的事實，說到要點即可。5、必要時可以請公證機關(guān)公證錄音過程。在開展證據(jù)公證的地方，必要時可以請公證機關(guān)公證錄音過程，確保錄音證據(jù)的合法性。精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預(yù)報，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構(gòu)，應(yīng)當建立執(zhí)法法庭質(zhì)證的內(nèi)容和技巧張俊珍所謂質(zhì)證就是依據(jù)事實來問明或辨別是非，質(zhì)證也就是法庭調(diào)查中，辯護方及被告人對檢察機關(guān)控訴被告人犯罪事實所依據(jù)的證據(jù)來源是否合法化，與事實是否客觀化，證明過程是否合理化和與案件是否有聯(lián)系化及控方對辯方提出的證據(jù)在法庭上進行辯明是非的過程。實質(zhì)上，法庭調(diào)查質(zhì)證，就是控辯雙方把自己作為定案的證據(jù)展示法庭，雙方辯明是非后爭取由法庭采納作為定案證據(jù)的一個過程，是控辯雙方互相對對方證據(jù)的質(zhì)疑過程。根據(jù)刑事訴訟法47條的規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實后，才能作為定案的證據(jù)?！钡?56條又規(guī)定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，經(jīng)審判長許可，可以對證人、鑒定人發(fā)問?！钡?57條還規(guī)定：“對未到庭的證人證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當當庭宣讀。審判人員應(yīng)當聽取公訴人、當事人和辯護人的意見。”由此可以看出，不僅證人證言必須經(jīng)過法庭質(zhì)證才能作為定案的根據(jù)，其他證據(jù)也必須經(jīng)過質(zhì)證程序才能確定其證據(jù)效力。下面筆者就七種法定證據(jù)在法庭質(zhì)證過程中，質(zhì)證的內(nèi)容作以說明：一、書證、物證1、書證是指能夠根據(jù)其表達的思想和記載的內(nèi)容查明案件真相的一切物品、符號和圖形。其證明力的特點是客觀真實性比言辭證據(jù)要強。因此對書證這一間接證據(jù)的質(zhì)證一般針對：(1)書證是否偽造或變造，即對真?zhèn)芜M行爭議，是否是原本、正本、副本或者節(jié)錄本。這就要求對原件提取發(fā)現(xiàn)過程進行說明;(2)書證與本案事實是否有聯(lián)系;(3)書證的獲取渠道是否合法;(4)對書證的鑒定結(jié)論進行爭議;(5)對書證的原作者的復(fù)查問題及與其他證據(jù)是否有矛盾;2、物證是能夠據(jù)以查明案件真實情況的一切物品和痕跡。這些物品和痕跡包括作案的工具、行為所侵害的客體物、行為過程中所遺留的痕跡與物品，以及其他能夠揭露和證明案件發(fā)生的物品和痕跡。物證同其他證據(jù)相比，更直觀，更容易把握，同言詞證據(jù)相比，它更客觀、真實性更大。對物證的質(zhì)證一般為：(1)物證是否原物、它被搜集的方式、來源、保存方式;(2)是否與案件事實有聯(lián)系，即與主要犯罪事實存在哪些客觀聯(lián)系，對主要犯罪事實能夠證明什么;(3)有無其它證據(jù)予以佐證。如兇器是否經(jīng)過被告人辨認，血跡有無鑒定，是否與被害人或被告人血型一致，有無證言證明誰拿的兇器，和其它證據(jù)是否有矛盾點，消除矛盾是否合理等;二、證人證言證人證言是指知道案件真實情況的人，向辦案人員所做的有關(guān)案件部分或全部事實的陳述。證人陳述的情況可以是親自聽到或看到的，也可以是別人聽到或看到而轉(zhuǎn)告的。但轉(zhuǎn)告的情況，必須說明來源，說不出來源的，或者道聽途說的消息，不能作為證人證言適用。由于證人證言是證人對案件事實的感知記憶向司法機關(guān)所做的陳述，每個證言都受到客觀因素和主觀因素的影響、干擾，每個證人都會受到個人感知能力，記憶、表達能力的影響而有所誤差。針對證人證言的這種不穩(wěn)定性、多變性的特點，質(zhì)證的焦點為：(1)證言取得是否合法。幾人參與詢問，是否單獨進行，是否符合法定程序，是否刑訊逼供，是否引誘、欺騙，詢問地點是否符合法律規(guī)定，辯護人詢問有關(guān)證人是否得到被害人的同意，是否得到有關(guān)部門的許可，辯護人取得的證言是否在審查起訴以后等;(2)證人證言的來源是直接的還是間接的;(3)證人提供的證言是否受到外界非法的干擾、是否受當事人或其他人的指使、收買、威脅;(4)證人與當事人，與案件有無利害關(guān)系;(5)證人對客觀事物的感受如何表達，陳述是否確切、感受是否深，記憶時間長短，語言表達能力強弱，感受事物時精神狀態(tài)如何，感受事物時客觀環(huán)境如何;(6)個體證人證言與其它證據(jù)是否存在矛盾;(7)另外證人的品格、犯罪前科都可以成為質(zhì)疑的對象。如證人的證言多次反復(fù)、有受到過行政、刑事處罰記錄的，都可以降低證據(jù)的證明力。三、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解是指犯罪嫌疑人、被告人就有關(guān)案件情況，向偵查人員、檢察人員、審判人員所做的陳述。由于犯罪嫌疑人、被告人是刑事訴訟的中心，案件的結(jié)局如何，同他有著切身的利害關(guān)系，他所處的位置，決定了犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解虛假的可能性較大或者真真假假，真假混雜?；诖朔ㄍベ|(zhì)證應(yīng)注意：(1)分析口供的合理性，要結(jié)合案情;(2)分析研究被告人供述的動機和條件;(3)訊問被告人無違法行為，許多被告人翻供理由就是刑訊逼供，辯方也會抓住這一點;(4)被告人供述與同案人供述及其它證據(jù)有無矛盾;四、被害人陳述被害人陳述多數(shù)情況下是真實可靠的。但由于是被害人，對被告人有痛恨、懼怕心理，所以其陳述也存在不客觀性，同樣屬于主觀性，可變性證據(jù)。對此質(zhì)證的焦點是：(1)被害人與被告人的平時關(guān)系及被害人的思想品質(zhì);(2)被害人陳述的來源是直接還是間接;(3)被害人陳述的內(nèi)容是否矛盾;(4)對幼年被害人注意其陳述是否與其年齡、語言表達能力相符;五、鑒定結(jié)論鑒定結(jié)論是指運用專門知識對案件專門性問題進行鑒定，是運用專門知識作出的鑒別和判斷，也成為審查或鑒別其他證據(jù)的重要手段。質(zhì)證的焦點在于：(1)鑒定人資格問題，聘請是否合法，鑒定中是否受外界影響和參雜個人因素;(2)鑒定所依據(jù)的檢材是否充分、可靠;(3)論證是否充分，推斷是否合理，是否排除了一切可疑情況;(4)鑒定人是否具備解決鑒定問題的專業(yè)知識和經(jīng)驗，所使用的設(shè)備是否完善，采用的方法和操作程序是否科學(xué)。六、勘驗、檢查筆錄勘驗、檢查筆錄是司法人員對于犯罪有關(guān)的現(xiàn)場、物品、人身等進行調(diào)查研究的一種客觀記載，他對于正確認定案件事實和查明犯罪分子具有重要作用，它是具有綜合證明作用的一種證據(jù)，質(zhì)證的焦點集中于：(1)勘驗檢查筆錄是否符合法律要求，如進行勘驗檢查的人有無勘驗檢查權(quán)利，有無見證人在場，是否簽字蓋章;(2)筆錄記載的內(nèi)容是否全面準確，現(xiàn)場情況有無遺漏;(3)筆錄記載的現(xiàn)場、物品痕跡是否被破壞，偽造、人身特征，傷害情況或生理狀態(tài)有無偽造或變化的情況;(4)與本案的事實是否有直接聯(lián)系，與其他證據(jù)是否有矛盾;七、視聽資料視聽資料是采用現(xiàn)代技術(shù)手段，將可以重現(xiàn)案件原始聲響、形象的錄音、錄象資料和儲存于電子計算機的有關(guān)資料及其他科技設(shè)備提供的信息，用來作為證明案件真實情況的資料。這是一種更接近于案件的真實情況的證據(jù)，其證明力具有直接、形象、準確、科學(xué)和綜合性的特點。對此證據(jù)質(zhì)證的焦點在于：(1)它是否偽造、變造、剪輯過，有無鑒定;(2)獲取的手段是否合法;(3)它與本案事實是否有聯(lián)系，是否能證實主要犯罪事實。除了上述質(zhì)證的內(nèi)容外，還要求公訴人掌握質(zhì)證的技巧：一、對證人的質(zhì)證方法：1、對控方證人的詢問程序，首先要查明證人的身份、年齡、性別、職業(yè)等基本情況，以向法庭明示證人的資格，其次是要求證人就其了解的與案件定罪量刑的事實進行連貫陳述，再次是證人做連貫陳述后，公訴人就證人沒有陳述清楚或陳述有遺漏、矛盾的內(nèi)容向證人發(fā)問，以查清事實。四是要針對辯護人發(fā)問的問題進行發(fā)問。五是證人進行虛假陳述時，應(yīng)當通過發(fā)問澄清事實，必要時，應(yīng)當宣讀證人在偵查、審查起訴階段提供的證言筆錄，宣讀其他證人的證言，以達到證明其虛偽陳述的目的。2、辯護方提請傳喚的證人(辯方證人)(1)公訴人對辯護方提請傳喚的證人的詢問方式:一般采用質(zhì)疑詢問的方式。即針對辯方證人的陳述中存在的疑問而向證人發(fā)問。對辯方證人以辯護人為主詢問，公訴人對其當庭陳述中存在的疑問重點發(fā)問，當然在發(fā)問的過程中也離不開盤詰式、復(fù)核式等詢問方式的交叉使用。(2)公訴人對辯方證人詢問、質(zhì)證程序辯方證人是以辯護方為主詢問，公訴人只用質(zhì)疑詢問;根據(jù)公訴人庭前是否接觸過辯方證人又可區(qū)別對待:1、對于公訴人在庭前已經(jīng)了解辯方證人的證言，即已收集了該證人的證言筆錄，公訴人主要針對其當庭作證與庭前作證的不同點、矛盾點，影響定罪量刑等方面進行重點發(fā)問、質(zhì)證，其方法、程序可參照對控方證人的發(fā)問。2、對于公訴人在庭審前不了解的辯方證人及其陳述，即公訴人在庭審前沒有接觸的辯方證人及其證言筆錄，對此種情況的辯方證人發(fā)問的程序:一是審查出庭作證的人是否具有證人的資格。二是審查證人證詞是否受感知能力、記憶能力、表述能力等主、客觀因素的影響。三是審查證人作證是否受外界的非法影響，如引誘、欺騙、收買、威脅、賄賂等。四是查明證人證實的事實來源是否可靠，是親眼所見，還是道聽途說等。五是就證人證明的事實向本案的其它證人、犯罪嫌疑人發(fā)問，或者宣讀其它證據(jù)，查明辯方證人的證言是否和全案證據(jù)相吻合。如果通過上述方法能夠查明辯方證人證詞的真實性、客觀性，及與案件的關(guān)聯(lián)性的，就可作為證據(jù)使用。如果通過上述方法仍不能當庭查實的，根據(jù)其證實的案件事實及情節(jié)是否重要，可提請法庭對此證據(jù)不用、慎用或庭后繼續(xù)查證。(二)對證言筆錄的質(zhì)證方法及程序新的庭審方式實行的是對抗制的刑事訴訟方式，一般情況要求證人出庭作證，但在實踐中，證人出庭會受到很多限制，證人不可能都出庭。根據(jù)刑訴法第157條規(guī)定:在證人不出庭或經(jīng)法庭能知未到庭的證人的證言筆錄，應(yīng)當當庭宣讀。因此在法庭上將有很多證人的證言筆錄需要當庭宣讀、質(zhì)證、查明。1、公訴人對自己舉證時宣讀的證言筆錄的質(zhì)證。由于公訴人舉證時宣讀的證言筆錄，是公訴人庭審前已查證屬實的，對此證言可直接向法庭宣讀證人在偵查、審查起訴階段的陳述筆錄或親筆證詞。宣讀的可以是證言筆錄的全部內(nèi)容，也可以宣讀其主要或關(guān)鍵的內(nèi)容。在宣讀時應(yīng)講明:一是程序是否合法。包括是否偵查人員二人以上取的證，是否讓證人核對、簽名，按指印等。二是講明證人是否處于正常狀態(tài)下作證，是否受到控嚇、威脅、引誘收買等。三是宣讀清楚證人證實的事實與案件的關(guān)系，即講清楚證人證實案件事實或某一情節(jié)的時間、地點、人物、行為、方法、手段、結(jié)果等有關(guān)因素。四是附帶說明證人與被告人、被害人的關(guān)系及其證言的來源等情況。五是概括說明證言筆錄證實的案件事實，也就是對證言筆錄內(nèi)容上的歸納、形式上的說明及證明力的綜合評價等總結(jié)性論證，以便法庭明確此證言筆錄證明了什么，有什么證明力等。2、公訴人對辯護方舉證時宣讀的證言筆錄的質(zhì)證方法。根據(jù)公訴人庭前是否了解辯護人宣讀的證言筆錄，又可分為:1)對辯護人舉證時宣讀公訴人移送法院的證據(jù)復(fù)印件中某個證人的部分證言筆錄時，公訴人根據(jù)自己已掌握的情況，主要從以下幾個方面質(zhì)證或說明:一是公訴人向法庭就庭前了解的同一證人在偵查或?qū)彶槠鹪V階段所作的證言筆錄惟一連貫性陳述。二是說明該證人的證言筆錄的取證程序是否合法，是否與其它證據(jù)相吻合。三是說明該證人作證時的心理、精神狀態(tài)是否正常，是否受主、客觀因素的影響。四是說明該證人的證言筆錄是否存在記錄人、調(diào)查人等因素的影響，可以引起證言筆錄的正確性、準確性。公訴人從上述各方面、再結(jié)合全案其它證據(jù)綜合分析辯護人宣讀的同一證人的部分證言筆錄的證明力的大小、作用的大小，對辯護人斷章取義、混淆是非、偷換概念、以非掩是、弄虛作偽時，應(yīng)根據(jù)其宣讀證言筆錄與證言筆錄整體性及全案的其它證據(jù)運用邏輯學(xué)及其它學(xué)科知識加以剖析辯護人宣讀證言筆錄的錯誤，從而達到在質(zhì)證中對辯護人宣讀證言筆錄的否定。(2)對于辯護人宣讀的與公訴人移送法院的證據(jù)復(fù)印件中的同一證人的意思不同或相反的證言筆錄，公訴人質(zhì)證時主要從以下幾個方面進行:一是按照上述(1)的程序和方法說明公訴人宣讀的在偵查或?qū)彶槠鹪V階段收集的同一證人的證言筆錄的證明力大力、作用大小證明什么等。必要時，可要求法庭播放有關(guān)固定、保全這一證人的證言筆錄形成時的視聽資料證據(jù)。"二是對辯護人，宣讀的同一證人的證言筆錄的連貫性上加以分析其是否存在斷章取意，以偏概全、偷換概念、混淆是非等錯誤。三是從辯護人宣讀的證言筆錄的形式上、內(nèi)容上分析其是否合法、是否受主客觀因素的影響。四是結(jié)合全案其他證據(jù)，特別是同這一證人證實的同一事實或情節(jié)且已經(jīng)法庭查證屬實的證據(jù)，綜合論證辯護人宣讀這一證言筆錄的真?zhèn)?。如果進行了上述工作后，能夠達到否辯護宣讀的證言筆錄的虛偽性，那就證明公訴人宣讀的同一證人的證言筆錄的真實性、客觀性。如果進行了上述工作后，仍不能否定辯護人宣讀的證言筆錄的真實性，解決這一問題在實踐中可采用兩種方法:第一種，也是最好的一種，是讓證人出庭，讓其當庭接受質(zhì)證!第二種，是交由法官綜合全案證據(jù)作出取舍確認但在這一證人的證言是主要證據(jù)的情況下，這樣作會產(chǎn)生事實難以確認或認定事實不準確的風(fēng)險。因此筆者認為:在庭前已經(jīng)發(fā)生異議或矛盾，當庭查證不實，又來不及通知證人出庭作證，而又影響定罪量刑時，應(yīng)根據(jù)修改后的刑訴法第165條的規(guī)定，要求法庭延期審理，通知證人到庭作證"，接受詢問和質(zhì)證。若系非主要證據(jù)，可交法官結(jié)合全案事實和證據(jù)綜合判斷。(3)對辯護人舉證時宣讀的證言筆錄，是辯護人自行調(diào)查的，公訴人庭前沒有接觸過時，公訴人對此證言筆錄的質(zhì)證主要從以下幾方面進行:一是從辯護人宣讀的證言筆錄的內(nèi)容上、形式上分析其是否存在違法行為，是否存在主客觀因素的影響、是否存在記錄錯誤等方面，來論證其證言筆錄的真?zhèn)翁搶崱６枪V人了解該證人的，從證人的心理狀態(tài)、道德品質(zhì)、感知、記憶、表述能力等方面當庭分析證人是否受他人影響及其證言筆錄的真?zhèn)?。三是結(jié)合全案證據(jù)分析該證言筆錄的來源與案件關(guān)系等方面對辯護人宣讀的證言筆錄加以質(zhì)證，提出意見。四是對公訴人庭前一點也末掌握證人情況及其證言筆錄的，應(yīng)根據(jù)當庭查證清楚的證據(jù)、結(jié)合全案情況及上述方法，來綜合分析此證言筆錄的正確程度、證明力大小及真?zhèn)蔚?。通過上述的方法和程度，能查證清楚，證實其符合證據(jù)特性的，方能作為證據(jù)使用;如果還不能查證清楚的，可參照上述(2)的方法，看其是否系主要證據(jù)而決定是采取延期審理，通知證人到庭作證的方法，還是讓法庭結(jié)合全案的證據(jù)自行決定取舍的方法進行。精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預(yù)報，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構(gòu)，應(yīng)當建立執(zhí)法證據(jù)契約初探二四、證據(jù)契約自由及其限制“所有權(quán)絕對、過錯責(zé)任和契約自由為近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治(意思自治)的核心部分?！奔热蛔C據(jù)契約是私法自治在私法領(lǐng)域向公法領(lǐng)域延伸的結(jié)果，作為私法自治核心部分的契約自由原則是否適用證據(jù)契約?(一)證據(jù)契約自由原則所謂契約自由原則，其實質(zhì)是契約的成立以當事人的合意為必要，包括締約與否自由、確定契約內(nèi)容自由及締約方式自由。其中，締約與否自由包含是否締約自由與選擇契約相對人自由。契約自由原則是否適用于證據(jù)契約，“有謂訴訟行為原則上不適用契約自由之原則，幫不得訂立證據(jù)契約者，有謂當事人之私權(quán)既得任意處分，自得訂立證據(jù)契約以為約束”[28]，因此在理論上存在爭議。筆者認為，證據(jù)契約符合契約的本質(zhì)特征，而且從證據(jù)契約的締約過程到締約內(nèi)容看，證據(jù)契約也應(yīng)適用契約自由原則。證據(jù)契約的締約主體是平等的訴訟當事人，訂立證據(jù)契約是出于自愿，而且往往是出于理性和功利的考慮，當事人可以選擇締結(jié)證據(jù)契約的方式，如書面或口頭方式，當事人有權(quán)在法律允許范圍內(nèi)選擇證據(jù)契約的內(nèi)容。因此，證據(jù)契約與私法上的契約一樣適用契約自由原則，在表述上就是“證據(jù)契約自由”原則。證據(jù)契約由當事人自主締結(jié)，法官不得隨意干涉。然而，證據(jù)契約畢竟不同于私法上的契約，尤其是在內(nèi)容與效果兩方面有很大不同。若證據(jù)契約完全自由，則有可能造成以下后果：1.證據(jù)契約適用的泛化會抹煞民事訴訟制度固有的本質(zhì)特征。民事訴訟制度作為民事經(jīng)濟糾紛的解決機制不同于其它民事糾紛解決本質(zhì)屬性就在于國家公權(quán)力的介入。對證據(jù)的收集、保全、提出、質(zhì)證、認證等法律都有一系列的規(guī)定，因此證據(jù)制度中的許多設(shè)置具有相當程度上非選擇性，如關(guān)于證據(jù)的審核認定的規(guī)定，須由法官依據(jù)民事訴訟程序，全面、客觀的審核證據(jù)，依據(jù)法律規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷。而證據(jù)契約的理念是當事人的意思自治，在一定程度上與民事訴訟制度或證據(jù)制度的非選擇性沖突，其本身與民事訴訟制度的公法性質(zhì)存在緊張關(guān)系。若不恰當處理兩者關(guān)系，任由證據(jù)契約自由原則泛化，則會抹煞民事訴訟制度固有的本質(zhì)特征。2.證據(jù)契約達成的基礎(chǔ)有時并不可靠，可能淪為強勢當事人實現(xiàn)不法目的的工具。契約達成的前提是雙方當事人真實意思的一致，只有建立在平等與合意的基礎(chǔ)上的契約才是合法有效的。因此，契約自由建立的理論前提是主體平等。然而這一主體平等并非就是現(xiàn)實的平等，其忽略個體固有的經(jīng)濟上的、政治上的、知識結(jié)構(gòu)上的區(qū)別，是一種抽象的平等。這樣抽象的平等在現(xiàn)實中不免帶有神化色彩，實際上，即使在古典契約理論建立之初個體間的不平等就是存在的，“古典的'契約自由'概念甚至從一開始便存在著某些嚴重的缺陷?！盵29]私法上契約自由的缺陷在證據(jù)契約中同樣存在，當事人在締結(jié)證據(jù)契約時很難真正實現(xiàn)地位平等與信息對稱。尤其是證據(jù)運用的技巧性相當強，當事人能否在平等的地位把握締約時的尺度不無疑問。因而往往會存在一方當事人利用自身經(jīng)濟或信息上優(yōu)勢，誘使、欺騙甚至強迫對方當事人簽訂證據(jù)契約的情況，從而導(dǎo)致意思表示不真實。并且證據(jù)契約呈現(xiàn)法院面前時是以書面或口頭為表現(xiàn)形式的，很難從契約的形式或內(nèi)容本身去判斷證據(jù)契約是否為當事人真實意思的表示。證據(jù)契約固有的缺陷，必然導(dǎo)致現(xiàn)實當中出現(xiàn)以形式平等掩蓋實質(zhì)內(nèi)容不平等的情況，淪為強勢當事人一方欺騙法院、不正當影響訴訟程序和實現(xiàn)不法目的的工具的有效手段。這樣締結(jié)的證據(jù)契約背離了證據(jù)契約制度的初衷，可能妨礙案件公正審判。3.證據(jù)契約系當事人主義下的雙方法律行為，為訴訟欺詐提供可能。當事人主義要求法院裁判所依賴的證據(jù)資料只能來源于當事人，作為法院判斷的對象的主張來源于當事人，法院不能在當事人指明的證據(jù)范圍以外主動收集證據(jù)。證據(jù)契約在是當事人主義下的雙方法律行為，法院必須尊重當事人雙方的合意。法院對當事人締結(jié)的證據(jù)契約考察的重點一般只是契約內(nèi)容中權(quán)利的可處分性問題，以及該合意處分行為是否系雙方真實之意思表示。對于后一點，意圖串通的當事人雙方自然不會主張其意思表示不真實;而前者在大多情形下當事人對契約內(nèi)容是有處分權(quán)的，其欺詐意圖難以為法院所察覺。這就為訴訟欺詐留下了缺口。如果說，“訴訟欺詐的發(fā)生，在一定意義上說，就是辯論主義所要付出的代價”[30]，那么在一定意義上也是證據(jù)契約制度所要付出的代價。(二)證據(jù)契約限制一項美好的制度在某些方面的缺陷往往讓我們陷入兩難的境地。證據(jù)契約制度作為符合市場經(jīng)濟下意思自治原則的頗具浪漫主義色彩的事物，也同樣存在固有的缺陷。這本身的局限性使得對證據(jù)契約進行適當限制成為必需。從前文的分析來看，可以從以下幾個方面來實現(xiàn)對證據(jù)契約的限制。1.通過立法限制證據(jù)契約的適用范圍，以避免證據(jù)契約適用的泛化。立法應(yīng)當從社會公共利益出發(fā)，妥善協(xié)調(diào)民事訴訟制度本身所固有的公法性與證據(jù)契約的關(guān)系，證據(jù)法的“兩棲性”應(yīng)當為證據(jù)契約留下締約空間，把個人可以自由處分的權(quán)利――包括程序權(quán)利和實體權(quán)利賦予當事人，努力平衡當事人訴訟權(quán)利與國家公共利益之間的關(guān)系。因此，在完善我國民事訴訟當事人訴訟權(quán)利體系的過程，證據(jù)契約的適用范圍應(yīng)當被限定在當事人權(quán)利體系內(nèi)容之中，并隨著該權(quán)利體系的變化而做出調(diào)整。2.對于證據(jù)契約可能被強勢一方當事人所利用的情況，可以從以下幾個方面考慮對證據(jù)契約進行規(guī)制。一方面，借鑒私法契約救濟的規(guī)定，賦予弱勢一方當事人以請求救濟的權(quán)利，同時對證據(jù)契約的意思瑕疵進行救濟。這主要通過當事人向法院請求確認己方受脅迫締結(jié)的證據(jù)契約無效，或請求法院撤銷、變更在欺詐情形下所訂立的證據(jù)契約。在締約過程中意思表示有瑕疵的證據(jù)契約，也應(yīng)當賦予當事人請求救濟的權(quán)利，如允許自認契約的一方當事人撤回契約中約定的不真實且存在重大誤解的自認。但救濟需要滿足三個條件：第一，需由當事人提出申請并承擔舉證責(zé)任，這樣可以減少和防止當事人濫用救濟權(quán)利;第二，應(yīng)當在合理期限內(nèi)提出，以免拖延訴訟和危及程序安定;第三，提出救濟申請的當事人一方不存在過錯。另一方面，法官要行使釋明權(quán)[31]，主動審查證據(jù)契約的內(nèi)容是否公平合法?，F(xiàn)代的訴訟程序復(fù)雜冗長，沒有經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的一般當事人難以勝任訴訟，盡管存在律師幫助，當事人也并不一定能夠完全理解證據(jù)契約后果。因此，通過法官行使釋明權(quán)，將證據(jù)契約的內(nèi)容和其所將要引發(fā)的法律后果向當事人予以說明，協(xié)助當事人雙方實現(xiàn)平等溝通與對話，使雙方當事人信息得以對稱，并使弱勢一方有機會與對方進一步協(xié)商以變更或解除證據(jù)契約所確定之內(nèi)容。3.針對證據(jù)契約帶來訴訟欺詐的可能，一方面應(yīng)當適當強化法院的監(jiān)督職能，在一定范圍內(nèi)對當事人的處分權(quán)進行限制，尤其是對涉及公益性很強的訴訟案件，法院應(yīng)該依職權(quán)收集證據(jù)，徹底查清訴訟案件的事實。另一方面應(yīng)賦予受詐害人一定的救濟權(quán)。通過證據(jù)契約達到訴訟欺詐的目的后，其后果往往是對第三人造成損害，但這種損害在訴訟結(jié)束前可能不會表現(xiàn)出來。因此第三人應(yīng)當?shù)玫骄驮撟C據(jù)契約向法院提出異議、申請變更或撤銷的權(quán)利，以維護自身合法權(quán)益，如果訴訟已經(jīng)結(jié)束的，第三人有權(quán)利據(jù)此對串通的雙方當事人提起民事訴訟。也有學(xué)者建議設(shè)立訴訟通報制度來防范訴訟欺詐。[32]對證據(jù)契約進行適當限制，并不破壞證據(jù)契約自由。相反，這更有利于保護證據(jù)契約自由，防止證據(jù)契約非當化。五、展望：證據(jù)契約在我國的前景盡管我國沒有明文規(guī)定證據(jù)契約制度，但在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)中證據(jù)契約中的相當一部分內(nèi)容已經(jīng)得到承認。如舉證期限契約[33]、選擇鑒定契約[34]、證據(jù)交換契約[35]、自認契約[36]等。但這些規(guī)定的“契約”并非真正意義上的證據(jù)契約，受到法院的過多干預(yù)，如雙方當事人對舉證期限的約定必須“經(jīng)人民法院認可”但什么情況認可什么情況不認可又缺乏相關(guān)規(guī)定，隨意性太強。這在一定程度上限制了“證據(jù)契約”。證據(jù)契約體現(xiàn)當事人的程序主體地位，是私法自治在公法領(lǐng)域的延伸，同時又可以彰顯程序公正，促進實體公正，還可以節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率。這些優(yōu)點于當事人于法院，無疑都有巨大的吸引力。再加上證據(jù)契約符合市場經(jīng)濟體制下的自由、平等、理性、功利的理念，是否在我國建立證據(jù)契約制度可以說是我國的法律是否適應(yīng)社會發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律、是否能夠跟上時代的步伐的判斷標準之一。但盲目移植所謂先進、符合時代步伐的法律制度無疑是危險的，任何一種先進法律制度脫離了它賴以生存的制度基礎(chǔ)就成了落后的法律制度，正所謂“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”。因此，如果我們不具備證據(jù)制度所賴以發(fā)展的制度環(huán)境基礎(chǔ)，移植過來也會造成“水土不服”。那么分析我國相關(guān)制度環(huán)境，看我國是否適合建立證據(jù)契約制度就很有必要了。(一)本土條件分析1.公民權(quán)利觀念淡薄權(quán)利觀念是指特定的社會成員對權(quán)利的認知、主張和要求。改革開放以來，我國公民的權(quán)利觀念有所提高，公民的權(quán)利意識大大增強了。但就整體來看，我國公民的權(quán)利觀念仍遠遠落后于現(xiàn)代法治建設(shè)進程的要求，制約著我國法治化的進程。這突出表現(xiàn)為：[37](1)權(quán)力至上。公民習(xí)慣于服從權(quán)力，而不習(xí)慣、甚至不敢用法律來維護自己的利益。(2)重情義、輕權(quán)利。幾千年來，人們習(xí)慣于用情感、倫理、道德來調(diào)節(jié)人與人之間的關(guān)系，對于通過法律來調(diào)節(jié)人際關(guān)系的做法不屑一顧。人們憧憬“和諧”，講求“仁愛”，反映到法律領(lǐng)域就是“無訟”的心態(tài)。孔子曰:“聽訟，合猶人也。必也使無訟乎!”[38]即爭訟是社會的一種惡和不道德行為，無訟的社會才是理想中的和平世界。盡管現(xiàn)在越來越多的人已經(jīng)不再把打官事看作不光彩的事情，但“情為上”、“和為貴”的“無訟”傳統(tǒng)觀念仍然具有一定影響。(3)對于權(quán)利，沒有主動追求，只知被動承受。在西方的歷史上，人們根據(jù)利益和意志自由的需要，向政府提出自己的要求。例如在美國，有以要求黑人權(quán)利為特征的“民權(quán)運動”，有婦女要求權(quán)利的“女權(quán)運動”，這些要求得到政府法律認可，便成為一種法定權(quán)利，自然權(quán)利變成法定權(quán)利往往是人們主動要求的結(jié)果。但在我國，改革開放以來，鑒于文革期間無視權(quán)利踐踏權(quán)利的痛苦經(jīng)歷，人們曾經(jīng)呼喚民主和法制，這些呼喚固然對于改革開放以來我國的民主法制建設(shè)起到了推動作用，但人們始終沒有形成主動追求權(quán)利的習(xí)慣。形成權(quán)利觀念淡薄的原因有多方面，如民眾素質(zhì)不高，法律文化意識缺乏;也因為受“無訟”傳統(tǒng)影響至深;還因為長期計劃經(jīng)濟體制下經(jīng)濟主體的一元化限制了權(quán)利觀念的成長。證據(jù)契約是當事人對自己的權(quán)益作出理性和積極選擇的表現(xiàn)，需要雙方當事人的積極參與與處分，而公民權(quán)利觀念的淡薄與“厭訟”的心態(tài)自然是和證據(jù)契約的理念、制度格格不入的。因此，提高公民權(quán)利觀念成了建立證據(jù)契約制度的必要前提。精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預(yù)報，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構(gòu)，應(yīng)當建立執(zhí)法議保證的訴訟時效摘要：保證屬于債的擔保方式中人的擔保，主要目的是保障債權(quán)的實現(xiàn)。保證的訴訟時效是關(guān)系到債權(quán)人對保證人的請求權(quán)何時受到司法機關(guān)保護的重要法律制度。本文從保證的訴訟時效的起算、中止與中斷三個方面探討了我國現(xiàn)行法律制度規(guī)定的不合理之處，并提出了相應(yīng)的立法建議。一、概述保證是擔保的一種形式?！吨腥A人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)第6條規(guī)定：本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定。當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責(zé)任的行為。保證分為一般保證和連帶保證兩種。當事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時。由保證人承擔保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責(zé)任。即一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)。當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責(zé)任的。為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責(zé)任。即連帶責(zé)任保證的保證人在其保證范圍內(nèi)與債務(wù)人處于同等法律地位。訴訟時效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利。即喪失請求法院或仲裁機關(guān)保護其權(quán)利的權(quán)利?！吨腥A人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第135條規(guī)定：向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為2年。法律另有規(guī)定的除外。保證合同訴訟時效是指，保證合同的債權(quán)人即保證債務(wù)的債權(quán)人向人民法院請求保護其民事權(quán)利的期間。因此，也可以看作債權(quán)人尋求法律救濟，其訴權(quán)的持續(xù)期間。保證合同訴訟時效的法律特征為：第一，保證合同訴訟期間為法定期間，不允許當事人自由約定或規(guī)避。第二，保證合同訴訟時效針對的是債權(quán)人對保證人的保證責(zé)任承擔請求權(quán)。第三。保證合同訴訟時效屆滿后，產(chǎn)生與一般訴訟時效相同的法律后果，即導(dǎo)致債權(quán)人勝訴權(quán)的消滅。保證人得以援引該事實對抗債權(quán)人的請求權(quán)，不必承擔保證責(zé)任。第四。由于保證合同具有附從性。因此，保證合同訴訟時效實際上受到主合同訴訟時效的限制。當債權(quán)人向保證人主張權(quán)利時，可能會涉及到訴訟時效。筆者認為，現(xiàn)有法律對保證的訴訟時效的規(guī)定有一些值得商榷之處。因此本文在此作一探討，以求教于同仁。二、關(guān)于保證訴訟時效的開始(一)法律規(guī)定《民法通則》第137條規(guī)定：訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時起計算。《擔保法》對保證的訴訟時效的開始沒有規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法解釋》)第34條規(guī)定：一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔保證責(zé)任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。(二)問題的提出(1)法律規(guī)定“一般保證從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效”，似乎不合理，此規(guī)定可能使債權(quán)人的利益受到損害。例如，2006年1月1日，甲向乙借款。期限為1年，丙提供一般保證擔保。2007年1月1日，甲無力按期還款，乙向法院提起訴訟，法院判決甲向乙償付借款，2007年2月1日判決生效。按照法律規(guī)定，2007年2月1日開始計算保證的訴訟時效。如果直至2009年2月1日，就債務(wù)人甲的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)，乙將由于超過了保證的訴訟時效，喪失請求法院或仲裁機關(guān)保護其權(quán)利的權(quán)利。而在此之前，由于丙享有先訴抗辯權(quán)。乙不得對丙主張權(quán)利。因此，現(xiàn)有法律規(guī)定的保證債務(wù)的訴訟時效的起算點與保證人丙享有的先訴抗辯權(quán)發(fā)生矛盾，可能使債權(quán)人乙的利益受到損害。(2)連帶責(zé)任保證的保證人與債務(wù)人處于同等地位，訴訟時效卻不同，現(xiàn)行法律規(guī)定加重了連帶責(zé)任保證人的保證責(zé)任，似乎不合理。例如，2006年1月1日，甲向乙借款，期限為1年。丙提供連帶保證擔保，保證期間為1年。按照法律規(guī)定，乙對甲的訴訟時效從2007年1月1日開始計算;在保證期間屆滿前，乙對丙的訴訟時效從要求丙承擔保證責(zé)任之日起開始計算。連帶責(zé)任保證人在其保證范圍內(nèi)與債務(wù)人處于同等地位，理應(yīng)得到法律相同的權(quán)利保護。而依據(jù)《擔保法解釋》的規(guī)定，如果乙于2007年5月1日要求丙承擔保證責(zé)任，此時，主債務(wù)人甲的訴訟時效已經(jīng)過去4個月，而丙的訴訟時效則剛剛開始起算，由此造成處于同等法律地位，訴訟時效卻不相同的情形。實際上。此時丙承擔了甲在這4個月內(nèi)怠于行使自己權(quán)利的后果，加重了丙的保證責(zé)任。于法不合。(三)立法建議建議在《擔保法》中增加以下條款：一般保證的訴訟時效。從債權(quán)人就債務(wù)人財產(chǎn)依法被強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)之日起開始計算。連帶保證的訴訟時效，從主債務(wù)履行期限屆滿之日起開始計算。三、關(guān)于保證訴訟時效的中止(一)法律規(guī)定《民法通則》第139條規(guī)定：在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算?！稉７ā穼ΡＷC的訴訟時效的中止沒有規(guī)定?！稉７ń忉尅返?6條第2款規(guī)定：一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中止的。保證債務(wù)的訴訟時效同時中止。(二)問題的提出由于主債務(wù)訴訟時效和保證債務(wù)的訴訟時效的起算點不同。因此當主債務(wù)訴訟時效中止時，保證債務(wù)訴訟時效期間可能還沒有進行到最后6個月或者還沒有開始。如果強行規(guī)定主債務(wù)訴訟時效中止，保證債務(wù)的訴訟時效同時中止，似乎不合理。例如，2006年1月1日。甲向乙借款，期限為1年，丙提供連帶保證擔保。按照法律規(guī)定，乙對甲的訴訟時效從2007年1月1日開始計算，適用訴訟時效中止的期間是2008年7月1日至2008年12月31日。如果乙于2007年8月1日要求保證人丙承擔保證責(zé)任。則當乙對甲的訴訟時效結(jié)束時，保證債務(wù)訴訟時效期間還沒有進行到最后6個月，此時若強行中止保證債務(wù)的訴訟時效，則與《民法通則》相悖。再例如，2006年1月1日，甲向乙借款，期限為1年。丙提供一般保證擔保。按照法律規(guī)定。乙對甲的訴訟時效從2007年1月1日開始計算，適用訴訟時效中止的期間是2008年7月1日至2008年12月31日。如果直至2009年2月1日。確定債務(wù)人甲的財產(chǎn)被依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)，則對丙的訴訟時效剛剛開始即已經(jīng)超過了主債務(wù)適用訴訟時效中止的期間。所以，保證訴訟時效的中止應(yīng)單獨按《民法通則》的規(guī)定執(zhí)行。與主債務(wù)訴訟時效是否中止無關(guān)。(三)立法建議建議在《擔保法》中增加以下條款：主債務(wù)訴訟時效中止時，并不當然引起保證債務(wù)訴訟時效的中止。四、關(guān)于保證訴訟時效的中斷(一)法律規(guī)定《民法通則》第140條規(guī)定：訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算?！稉７ā穼ΡＷC的訴訟時效的中斷沒有規(guī)定。《擔保法解釋》第36條第1款規(guī)定：一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷;連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷。(二)問題的提出(1)在主債務(wù)訴訟時效中斷的情形下，將一般保證和連帶責(zé)任保證區(qū)別對待。似乎缺少立法理由。一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷，而在連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷。保證債務(wù)訴訟時效不中斷。情形相同，但結(jié)果不同，區(qū)別的原因是什么。立法者沒有給出理由。也許因為一般保證中的保證人責(zé)任較連帶責(zé)任保證輕，通過訴訟時效中斷而加強保證責(zé)任的強度，但這理由似乎很不充分。(2)在一般保證中，當保證的訴訟時效開始時，主債務(wù)訴訟時效似乎不存在中斷的事由。對于一般保證的訴訟時效，無論是從判決或者仲裁裁決生效之日起開始計算，還是從債權(quán)人就債務(wù)人財產(chǎn)依法被強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)之日起開始計算，主債務(wù)訴訟時效已經(jīng)不存在中斷的事由。例如，2006年1月1日，甲向乙借款。期限為1年，丙提供一般保證擔保。2007年1月1日。甲無力按期還款。乙向法院提起訴訟，法院判決甲向乙償付借款。2007年2月1日判決生效，此時開始計算保證債務(wù)的訴訟時效。但是此后不會有任何理由使主債務(wù)發(fā)生訴訟時效中斷。因為訴訟時效的中斷原因是提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)。所以一般保證中。無法將主債務(wù)訴訟時效中斷與保證債務(wù)訴訟時效中斷相聯(lián)系。(3)與上述訴訟時效的中止相同，保證訴訟時效隨著主債務(wù)訴訟時效的中斷而中斷，在性質(zhì)上屬于加重保證人的責(zé)任，與保證的本質(zhì)屬性相矛盾?！稉７ń忉尅返?0條規(guī)定：保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的。如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當對變更后的合同承擔保證責(zé)任;如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔保證責(zé)任。即保證債務(wù)隨主債務(wù)范圍和程度上的減弱而減弱，但并不隨主債務(wù)范圍和強度上的擴大而擴大，除非經(jīng)過保證人同意。所以，保證訴訟時效的中斷應(yīng)單獨按《民法通則》的規(guī)定執(zhí)行，與主債務(wù)訴訟時效是否中斷無關(guān)。(三)立法建議建議在《擔保法》中增加以下條款：主債務(wù)訴訟時效中斷時，并不當然引起保證債務(wù)訴訟時效的中斷。五、結(jié)語保證的訴訟時效制度對債權(quán)人、債務(wù)人、保證人三方之間的權(quán)利義務(wù)分配有著十分重要的影響，而現(xiàn)行法律制度對該項制度的規(guī)定彼此之間存在沖突，由此給理論界和司法實務(wù)帶來了一定程度的不便和混亂。本文希望通過對相關(guān)制度的分析，拋磚引玉，以期理論和實踐界對此問題能有更為深入的研究。精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預(yù)報，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構(gòu)，應(yīng)當建立執(zhí)法商業(yè)領(lǐng)域犯罪研究一、商業(yè)犯罪的概念和構(gòu)成要件

（一）商業(yè)犯罪的概念

英語中的“businesscrime”一詞，目前在我國有譯為“經(jīng)濟犯罪”的，同“economiccrime”；[注釋]有譯為“商業(yè)犯罪”，同“crimeinbusiness”。[注釋]還有的將“commercialcrime”譯為“商業(yè)上的犯罪”。[注釋]目前在外國刑法中除了意大利刑法中使用過“商業(yè)犯罪”一詞外，其他國家和地區(qū)的刑法中很少使用“商業(yè)犯罪”。在意大利刑法中出現(xiàn)過“商業(yè)犯罪”的規(guī)定，如《各國刑法審編》中載的意大利刑法第八章“關(guān)于工、商經(jīng)濟之犯罪”第二節(jié)即為“有關(guān)商業(yè)之罪”，但該節(jié)并未明確規(guī)定何為商業(yè)犯罪，而只是規(guī)定商業(yè)犯罪包括妨害工商業(yè)自由罪、詐術(shù)侵害本國工業(yè)罪、商業(yè)活動時之欺詐罪、販賣不純潔之食品罪、販賣錯誤標記之產(chǎn)品罪。從國外刑法學(xué)理論來看，在法國刑法學(xué)中，出現(xiàn)過許多特別的分支，例如商事刑法、經(jīng)濟刑法、證券刑法、勞動刑法、公司刑法、稅收刑法等等。[注釋]在意大利刑法學(xué)中也存在商業(yè)刑法的概念。如有人認為，民法典和破產(chǎn)法中有關(guān)公司和破產(chǎn)的犯罪的規(guī)定，把二者結(jié)合起來就是商業(yè)刑法的研究對象。但不能把商業(yè)刑法視為一個獨立的法律部門，因為它只是刑法的一個組成部分。[注釋]因此雖然在外國的個別刑法中有商業(yè)犯罪一詞，但是對什么是商業(yè)犯罪卻沒有明確的界定，在外國刑法學(xué)中雖然有商業(yè)刑法、商事刑法的概念，但其范圍又難以確定。同樣我國臺灣刑法學(xué)者林山田認為：商事刑法系指規(guī)定動產(chǎn)擔保交易法、違反糧食管理治罪條例、商業(yè)會計法、商品檢驗法、食品衛(wèi)生管理法、藥物藥商管理法、農(nóng)藥管理法、化妝品衛(wèi)生管理條例等與商事有關(guān)之經(jīng)濟刑法，并認為它共包括34種具體的罪和刑。[注釋]從商業(yè)犯罪的具體概念來看，目前我國刑法學(xué)界有人認為：“通俗地講，商業(yè)犯罪即指在商業(yè)活動中發(fā)生的犯罪。其共同特征是：（1）該犯罪發(fā)生在商品生產(chǎn)和交換過程中，與商品生產(chǎn)和交換存在直接或間接的關(guān)系；（2）該犯罪一般都有牟利動機或涉及經(jīng)濟上的利益；（3）該犯罪主體大部分具有合法身份，有的是受過教育、有一定的社會地位、握有一定權(quán)力的體面人，屬于所謂的‘白領(lǐng)犯罪’；有的是依法建立的公司、企業(yè)，即所謂‘法人犯罪’”。[注釋]顯然這一觀點不僅概念較為模糊，而且何為商業(yè)活動、范圍如何界定、商業(yè)活動包不包括商業(yè)服務(wù)等問題在其中都未得到解決。

我們認為，商業(yè)犯罪是指商事主體在從事商品生產(chǎn)、交換過程中或者從事商業(yè)服務(wù)過程中，實施的危害社會的、違反刑法的、應(yīng)負刑事責(zé)任的營利行為。它具有危害性、違法性、有責(zé)性、營利性四個基本特征。由于商業(yè)是指一個行業(yè)、系統(tǒng)、領(lǐng)域，因而商業(yè)犯罪也僅是指行業(yè)犯罪、系統(tǒng)犯罪；又由于商業(yè)犯罪的認定主要是以一國的商事法律和刑事法律為依據(jù)的，因而商業(yè)犯罪又屬于法定犯、行政犯。

（二）商業(yè)犯罪的構(gòu)成要件

1.商業(yè)犯罪的主體。犯罪的主體是指實施了一定的危害行為，并依法應(yīng)負刑事責(zé)任的自然人和單位。商業(yè)犯罪的主體是商事主體，即依法從事工商業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營活動和服務(wù)活動的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。因而其犯罪主體和一般屬于特殊主體。這里的法人是指公司、企業(yè)和其他的法人經(jīng)濟組織，其他經(jīng)濟組織是指依法設(shè)立的從事生產(chǎn)經(jīng)營或者服務(wù)活動的非法人組織。這里的個人主要是從事生產(chǎn)經(jīng)營或者服務(wù)活動的個體工商戶和其他從業(yè)人員。故從理論上和司法上看，商業(yè)犯罪大多屬于“白領(lǐng)犯罪”。

2.犯罪的主觀方面。犯罪的主觀方面是指行為人對其實施的危害行為在主觀上所具有心理態(tài)度。商業(yè)犯罪的主觀方面為故意，并且具有非法營利即謀取非法商業(yè)利益的目的。因而商業(yè)犯罪是謀取非法商業(yè)利益的故意犯罪。至于商業(yè)失職行為，如徇私舞弊致公司企業(yè)破產(chǎn)虧損、商貿(mào)合同失職、出具重大失實的中介證明文件、工程重大安全事故等構(gòu)成的犯罪是不是商業(yè)犯罪。筆者認為，它們與商事主體的營利行為相距甚遠，因而不能將其歸結(jié)為商業(yè)犯罪。但它們屬于過失經(jīng)濟犯罪。

3.商業(yè)犯罪的客觀方面。犯罪的客觀方面是指行為人實施的危害行為構(gòu)成犯罪在客觀上應(yīng)具備的事實和要素。它包括危害行為、危害結(jié)果、危害行為和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系、行為的時間、地點、手段、對象、情節(jié)、數(shù)額等。商業(yè)犯罪的客觀方面是指商事主體實施的危害行為構(gòu)成犯罪在客觀上應(yīng)當具備的事實和要素。商業(yè)犯罪必須是發(fā)生在商業(yè)活動過程中并與商業(yè)活動存在著密切聯(lián)系的犯罪。這些行為包括作為、不作為。這里的作為是指商事主體積極實施商事法律禁止實施的行為，如生產(chǎn)偽劣商品，銷售偽劣商品，走私，妨害對公司企業(yè)的管理秩序，擾亂市場秩序等；這里的不作為是指商事主體消極地不實施刑法要求實施的行為，如偷稅等。當然，作為是一般行為方式，不作為只是例外行為方式。同時這里的行為又往往具有多樣性、牽連性、復(fù)雜性。如生產(chǎn)偽劣商品的行為往往與銷售偽劣商品的行為牽連在一起，銷售偽劣商品的行為往往與偷稅、騙稅行為聯(lián)系在一起，走私行為往往和騙稅行為聯(lián)系在一起，偷稅行為往往和欠稅行為聯(lián)系在一起，假冒注冊商標的行為往往和生產(chǎn)、銷售偽劣商品的行為結(jié)合在一起，等等。此外，商業(yè)危害行為構(gòu)成犯罪還要求在客觀上必須具備非法經(jīng)營數(shù)額較大或非法獲利數(shù)額較大，或者情節(jié)嚴重。

4.商業(yè)犯罪的客體。犯罪的客體是指刑法所保護的而被危害行為所侵犯的社會關(guān)系。商業(yè)犯罪的客體是指刑法所保護的正常、有序的商事關(guān)系。它可以分為三類不同的客體：（1）商事管理關(guān)系，即危害了國家對商事主體和商事行為的宏觀調(diào)控和管理關(guān)系。它又包括三種具體客體：一是危害了國家對商事主體的確認、登記關(guān)系。如擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪，虛報注冊資本罪等；二是危害了國家對商事行為的審批關(guān)系，如欺詐發(fā)行股票、債券罪，非法吸收公眾存款罪，擅自發(fā)行股票、債券罪，集資詐騙罪，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪等；三是危害了國家對特定商業(yè)活動的管理關(guān)系，如偷稅罪，騙取出口退稅罪，虛開增值稅專用發(fā)票罪，非法經(jīng)營罪，逃匯罪，洗錢罪等。（2）

商事運行關(guān)系，即危害了平等商事主體之間公平自愿、誠實信用的商業(yè)協(xié)作關(guān)系。它又可以分為三種具體客體：一是危害了商事主體之間正常的競爭關(guān)系。如假冒注冊商標罪，假冒專利罪，侵犯商業(yè)秘密罪，生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，商業(yè)行賄罪，商業(yè)受賄罪，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，非法為親友牟取商業(yè)利益罪，非法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪，內(nèi)幕交易罪，編造并傳播虛假證券交易信息罪，操縱證券交易價格罪等；二是危害了商事主體之間的信用、信譽關(guān)系。如損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪（商業(yè)誹謗罪），虛假廣告罪，串通投標罪，虛假出資、抽逃出資罪，提供虛假財會報告罪，妨害清算罪，故意提供虛假中介證明文件罪等；三是危害了商事主體之間正常的協(xié)作關(guān)系。如合同詐騙罪，保險詐騙罪，強迫交易、服務(wù)罪，套取信貸資金高利轉(zhuǎn)貸罪，誘騙投資者買賣證券罪等。（3）人身和財產(chǎn)關(guān)系，即這類行為侵犯了公民的人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益。如生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪等侵犯的客體包括他人的生命和健康權(quán)；偽造、變造股票、債券罪，集資詐騙罪，保險詐騙罪，偽造、倒賣偽造的有價票證罪，倒賣車票、船票罪，倒賣文物罪等侵犯的客體包括公私財產(chǎn)所有權(quán)。

二、我國刑法中商業(yè)犯罪的主要類型

對商業(yè)犯罪行為可以依據(jù)不同的標準進行分類，從商業(yè)活動的性質(zhì)的不同，可以把商業(yè)犯罪分為商品生產(chǎn)過程中的商業(yè)犯罪，商品交換或者流通過程中的商業(yè)犯罪，商業(yè)服務(wù)活動中的商業(yè)犯罪和商業(yè)信貸活動中的商業(yè)犯罪；從商業(yè)犯罪侵犯的社會關(guān)系的不同，可以將商業(yè)犯罪分為生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，危害公司企業(yè)正?；顒幼?，危害金融、信貸活動罪，危害稅收征管罪，擾亂市場活動秩序罪；等等。

（一）商品生產(chǎn)過程中的犯罪

商品生產(chǎn)過程中的犯罪，是指商事主體在從事商品生產(chǎn)過程中，違反商品生產(chǎn)的有關(guān)規(guī)定、情節(jié)嚴重的行為。這些行為又可以分為：

1.生產(chǎn)偽劣商品罪。這些犯罪是指刑法分則第三章第一節(jié)生產(chǎn)銷售偽劣商品罪中的生產(chǎn)偽劣商品罪。具體包括：生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)假藥罪，生產(chǎn)劣藥罪，生產(chǎn)不合格食品罪，生產(chǎn)有毒有害食品罪，生產(chǎn)不合格醫(yī)用器材罪，生產(chǎn)不符合安全標準的產(chǎn)品罪，生產(chǎn)偽劣農(nóng)用資料罪，生產(chǎn)不合格化妝品罪。

2.與商品生產(chǎn)活動存在密切關(guān)聯(lián)的犯罪。這些犯罪本身雖不屬于商品生產(chǎn)型犯罪，但它們與商品生產(chǎn)活動存在著密切聯(lián)系，或者說它們直接從屬于商品生產(chǎn)活動。這些犯罪包括：走私普通貨物、物品罪，偷稅罪，逃避追繳欠稅罪，騙取出口退稅罪，虛開增值稅專用發(fā)票罪，偽造增值稅專用發(fā)票罪，偽造有價票證罪，偽造、變造金融票證罪，偽造、變造國家有價證券罪，偽造、變造股票、債券罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，提供虛假財會報告罪，妨害清算罪、假冒注冊商標罪，假冒專利罪，侵犯著作權(quán)罪，侵犯商業(yè)秘密罪，擅自進口固體廢物罪，合同詐騙罪，串通投標罪等。

（二）商品流通、交換過程中的犯罪

商品流通、交換過程中的犯罪，是指商事主體在從事商品交換的過程中違反有關(guān)商品交換的規(guī)定、情節(jié)嚴重的行為。又可以分為以下三類：

1.銷售偽劣商品的犯罪。它是指商事主體在商品銷售過程中直接銷售偽劣商品的犯罪行為，包括刑法分則第三章第一節(jié)中的銷售偽劣商品罪和其他章節(jié)中有關(guān)的銷售偽劣商品的犯罪。具體包括：銷售偽劣產(chǎn)品罪，銷售假藥罪，銷售劣藥罪，銷售不合格食品罪，銷售有毒有害食品罪，銷售不合格醫(yī)用器材罪，銷售不合安全標準的產(chǎn)品罪，銷售偽劣農(nóng)用資料罪，銷售不合格化妝品罪，銷售復(fù)制品罪，銷售假冒注冊商標的商品罪，銷售非法制造的注冊商標標識罪，出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪等。

2.經(jīng)營、銷售禁止經(jīng)營、銷售的物品的犯罪。它是指商事主體非法經(jīng)營、銷售法律、法規(guī)明文禁止經(jīng)營、銷售或者限制經(jīng)營、銷售的商品的犯罪行為。包括：非法經(jīng)營罪，非法出售增值稅專用發(fā)票罪，非法購買增值稅專用發(fā)票罪，倒賣車票、船票罪，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，倒賣文物罪，非法向外國人出售珍貴文物罪，非法出售文物藏品罪等。

3.與商品經(jīng)營、銷售相關(guān)的犯罪。它是指與商事主體從事的商品經(jīng)營、交換相關(guān)聯(lián)的犯罪行為。包括：損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪，虛假廣告罪，侵犯商業(yè)秘密罪，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，非法為親友牟取商業(yè)利益罪，商業(yè)行賄罪，商業(yè)受賄罪，偷稅罪等。

（三）商業(yè)服務(wù)活動中的犯罪

商業(yè)服務(wù)活動中的犯罪，是指商事主體在從事商業(yè)服務(wù)活動中違反有關(guān)服務(wù)管理的規(guī)定、情節(jié)嚴重的行為。包括：強迫服務(wù)罪（強迫交易罪），故意提供虛假中介證明文件罪，損害商業(yè)信譽罪，偷稅罪等。

（四）商業(yè)信貸犯罪

商業(yè)信貸犯罪，是指發(fā)生在商業(yè)銀行和其他金融機構(gòu)的存貸款活動中和與存貸款活動密切相關(guān)的其他金融活動中的商業(yè)犯罪。它又可以分為以下三類：

1.非法貸款犯罪。它是指發(fā)生在金融活動中的非法存貸款犯罪行為。包括：套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸罪，違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪，違法向非關(guān)系人發(fā)放貸款罪，用帳外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪，貸款詐騙罪，洗錢罪，逃匯罪等。

2.與商業(yè)信貸相關(guān)的犯罪。它是指發(fā)生在金融活動中與商業(yè)信貸存在著密切聯(lián)系的犯罪行為。包括：擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪，偽造、變造金融票證罪、非法出具金融票證罪，對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪，非法吸收公眾存款罪，票據(jù)詐騙罪，集資詐騙罪、金融憑證詐騙罪，信用卡詐騙罪、信用證詐騙罪、保險詐騙罪等。

3.證券犯罪。它是指發(fā)生在證券交易活動中的犯罪行為，是一種特殊的金融犯罪。包括：內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，編造并傳播證券交易虛假信息罪，誘騙投資者買賣證券罪，操縱證券交易價格罪等。

三、商業(yè)犯罪與經(jīng)濟犯罪的關(guān)系和與財產(chǎn)犯罪的區(qū)別

（一）商業(yè)犯罪和其他經(jīng)濟犯罪的關(guān)系

目前刑法學(xué)界對經(jīng)濟犯罪的界定，分歧較大。但是無論從何種角度上看，經(jīng)濟犯罪的范圍都比商業(yè)犯罪要廣，商業(yè)犯罪從屬于經(jīng)濟犯罪。臺灣學(xué)者林山田認為：“經(jīng)濟犯罪乃指意圖謀取不法利益，利用法律交往與經(jīng)濟交易所允許的經(jīng)濟活動方式，濫用經(jīng)濟秩序賴以為存的誠實信用原則，違反所有直接或間接規(guī)范經(jīng)濟活動之有關(guān)法令，而足以危害正常之經(jīng)濟活動與干擾經(jīng)濟生活秩序，甚至于破壞整個經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的財產(chǎn)犯罪或圖利犯罪?！辈⒄J為經(jīng)濟犯罪包括經(jīng)濟詐欺犯罪，資本逃避（資本走私），競業(yè)犯罪，漏稅犯罪，破產(chǎn)犯罪，經(jīng)濟貪污，保險犯罪，支票犯罪，電腦犯罪，其他違反國家法令的犯罪行為，共十大類。[注釋]大陸刑法學(xué)界有人認為：在經(jīng)濟領(lǐng)域中為謀取不法利益，違反經(jīng)濟法規(guī)，侵犯國家經(jīng)濟管理制度，依照法律應(yīng)受刑罰處罰的，是經(jīng)濟犯罪。并認為經(jīng)濟犯罪包括：侵犯海關(guān)、外匯管理制度的犯罪，侵犯市場管理制度的犯罪，侵犯證券、票證管理制度的犯罪，侵犯金融、保險管理制度的犯罪，侵犯稅收管理制度的犯罪，侵犯商標、專利管理制度的犯罪，侵犯經(jīng)濟秘密保守制度的犯罪，侵犯自然資源、環(huán)境保護制度的犯罪，侵犯財經(jīng)管理制度的犯罪，侵犯國家經(jīng)濟管理職能的犯罪，共十大類。[注釋]有人認為：經(jīng)濟犯罪是指自然人或法人在商品生產(chǎn)、分配、流通及其管理過程中，故意違反經(jīng)濟管理法規(guī)，破壞社會經(jīng)濟秩序，情節(jié)嚴重的行為。并認為經(jīng)濟犯罪包括營利型犯罪，欺詐型犯罪，職務(wù)型犯罪，挪用型犯罪，破壞型犯罪，技術(shù)型犯罪六大類。[注釋]有人認為，經(jīng)濟犯罪是指以謀取一定的非法經(jīng)濟利益或避免損失為目的，在經(jīng)濟活動及其相關(guān)活動中，實施的侵害社會主義經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟秩序，觸犯刑律，應(yīng)受刑罰處罰的行為。它包括：產(chǎn)品犯罪，稅收犯罪，知識產(chǎn)權(quán)犯罪，金融犯罪，公司犯罪，廣告犯罪，自然資源犯罪，貪污賄賂犯罪，破產(chǎn)犯罪，證券犯罪，期貨犯罪十一類。[注釋]因此，經(jīng)濟犯罪涉及的領(lǐng)域較廣、部門較多、形式多樣、社會關(guān)系復(fù)雜。同時，從我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定來看，經(jīng)濟犯罪還存在一些過失犯罪行為。商業(yè)犯罪是存在于商事主體和商事行為中的犯罪，因而它僅僅是經(jīng)濟犯罪的一個組成部分，但是其最重要的和基本的組成部分。也就是說，經(jīng)濟犯罪主要是由商業(yè)犯罪構(gòu)成的。從兩者的區(qū)別來看，商業(yè)犯罪不應(yīng)包括一般的財產(chǎn)型犯罪、公職侵占型犯罪、公職挪用型犯罪、公職賄賂型犯罪、危害自然資源犯罪、偽造貨幣犯罪、破壞型經(jīng)濟犯罪、過失型經(jīng)濟犯罪等。因為這些犯罪行為本身并不屬于商品生產(chǎn)、商品經(jīng)營和商業(yè)服務(wù)活動中的犯罪，也與商業(yè)活動存在非密切的聯(lián)系。

（二）商業(yè)犯罪與財產(chǎn)犯罪的區(qū)別

這里論及的財產(chǎn)犯罪是狹義的，一般是指刑法分則第五章“侵犯財產(chǎn)罪”中所規(guī)定的財產(chǎn)犯罪。兩種犯罪的主要區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.犯罪的主體不同。商業(yè)犯罪的主體包括單位和個人，并且主要是商事組織，個人成為商業(yè)犯罪的主體也必須具有一定的身份，也即是需要從事商事活動。不直接從事商事活動的單位和個人都不能成為商業(yè)犯罪的主體。侵犯財產(chǎn)罪的主體一般是自然人，不包括單位。對于自然人來講，只要達到法定責(zé)任年齡并具有刑事責(zé)任能力即可，不要求具有特定的身份。

2.犯罪的直接目的不同。雖然商業(yè)犯罪和財產(chǎn)犯罪的罪過形式基本相同，但是兩者的直接目的卻存在較大差異。商業(yè)犯罪是以謀取非法的商業(yè)利潤作為直接目的的，并且這一目的在刑法條文中有的還有明文規(guī)定。財產(chǎn)犯罪一般是以非法占有他人的財物為直接目的，但也有個別罪名不以非法占有他人的財物為直接目的。如故意毀壞公私財物罪是以破壞公私財物為目的，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的目的則是泄憤報復(fù)或其他個人目的。

3.行為方式和手段不同。從行為方式上看，商業(yè)犯罪一般要求作為構(gòu)成，但也有個別罪名如偷稅罪等由不作為構(gòu)成。侵犯財產(chǎn)罪則是由作為構(gòu)成。從行為的手段來看，商業(yè)犯罪由于是商事主體實施的犯罪，往往需要利用其商事主體的特殊身份或職務(wù)便利。侵犯財產(chǎn)罪由于是非身份犯，所以一般情況下不需要利用特定的職務(wù)便利，只有部分犯罪行為，如職務(wù)侵占罪、挪用單位資金罪等才存在利用職務(wù)便利的情況。

4.犯罪的情節(jié)和后果不同。商業(yè)犯罪的構(gòu)成一般要求數(shù)額較大，或者損失嚴重。從數(shù)額來看，包括兩種不同情形：一是非法經(jīng)營數(shù)額；二是非法獲利數(shù)額。但是這兩種數(shù)額可以同時存在、同時規(guī)定，并非相互排斥。從其他后果來看，主要是指嚴重擾亂商業(yè)秩序，當然也包括生產(chǎn)銷售假藥、劣藥、不合格食品、有毒有害食品等對人身安全的嚴重侵犯。侵犯財產(chǎn)罪的構(gòu)成一般要求非法占有公私財物數(shù)額較大。從其他后果來看，還包括危害較大（如搶劫罪），次數(shù)較多（如盜竊罪），損失重大（如挪用特定款物罪），后果嚴重（如故意毀壞公私財物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪）等。

5.犯罪的直接客體不同。商業(yè)犯罪侵犯的直接客體是商事關(guān)系和商事秩序，它包括商事管理關(guān)系、商事協(xié)作關(guān)系、商事競爭關(guān)系等。侵犯財產(chǎn)罪的直接客體是公私財產(chǎn)的所有權(quán)關(guān)系，當然也有個別罪名如搶劫罪等還包括人身權(quán)關(guān)系。

（作者單位/江西財經(jīng)大學(xué)經(jīng)濟法系責(zé)任編輯/劉守芬）

張國軒

精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預(yù)報，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報情況予以公告。縣級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構(gòu)，應(yīng)當建立執(zhí)法關(guān)于履約保證保險及銀行的風(fēng)險防范關(guān)于履約保證保險及銀行的風(fēng)險防范

作者

姬曉紅

廣義的保證保險是指誠實保證保險和確實保證保險。誠實保證保險又稱忠實保證保險、信用保證保險，是指如果雇員行為不誠實或者疏于職守給雇主造成經(jīng)濟損失時，由保險人給與賠償?shù)囊环N財產(chǎn)保險。確實保證保險又分為合同保證保險和產(chǎn)品保證保險，是指被保證人由于不履行其法律或合同義務(wù)或者其生產(chǎn)的產(chǎn)品有瑕疵給權(quán)利人造成損失時，由保險人承擔賠償責(zé)任的一種財產(chǎn)保險。再具體之，合同保證保險又分為供應(yīng)保證保險、投標保證保險、履約保證保險、預(yù)付款保證保、維修保證保險等?，F(xiàn)針對銀行的業(yè)務(wù)需要，僅針對履約保證保險及在辦理履約保證保險業(yè)務(wù)中銀行可能發(fā)生的風(fēng)險問題略加以論述。

一、履約保證保險概述。

履約保證保險是指保險公司向履約保證保險的受益人（即債權(quán)人，這里專指銀行）承諾，如果被