授予專利的實(shí)質(zhì)條件

第四章授予專利的實(shí)質(zhì)條件

該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)，也不存在抵觸申請(qǐng)?jiān)摪l(fā)明或者實(shí)用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果新穎性創(chuàng)造性實(shí)用性本章說明

授予專利的條件，即技術(shù)的可專利性。

條件分為形式條件和實(shí)質(zhì)條件。形式條件主要是專利申請(qǐng)文件的格式和具體寫法，而實(shí)質(zhì)條件是發(fā)明創(chuàng)造本身應(yīng)當(dāng)具備的條件。

實(shí)質(zhì)條件可以分為消極條件和積極條件。積極條件又包括新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。

本章主要討論授予專利的實(shí)質(zhì)條件。第一節(jié)新穎性（Novelty）

《專利法》第22條：授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。

新穎性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中（抵觸申請(qǐng)）。

現(xiàn)有技術(shù)，是指申請(qǐng)日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。

一、新穎性的概念

（一）發(fā)明或者實(shí)用新型的新穎性

《專利法》第22條第2款：新穎性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后（含申請(qǐng)日）公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中。

1、該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)

現(xiàn)有技術(shù)是指申請(qǐng)日之前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)?，F(xiàn)有技術(shù)包括在申請(qǐng)日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日）以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)。

2、不存在抵觸申請(qǐng)的情形

專利法第三次修正將抵觸申請(qǐng)的主體由“他人”修改為了“任何單位或者個(gè)人”，抵觸申請(qǐng)還包括滿足以下條件的進(jìn)入了中國國家階段的國際專利申請(qǐng)，即申請(qǐng)日以前由任何單位或者個(gè)人提出、并在申請(qǐng)日之后（含申請(qǐng)日）由專利局作出公布或公告的且為同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型的國際專利申請(qǐng)。

抵觸申請(qǐng)的申請(qǐng)日在先，公開日在后，則損害了該發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請(qǐng)的新穎性，但不破壞該發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請(qǐng)的創(chuàng)造性。◎抵觸申請(qǐng)的構(gòu)成要件1、申請(qǐng)人：任何單位或者個(gè)人，包括申請(qǐng)人自己；2、申請(qǐng)日：在正在審查的專利申請(qǐng)申請(qǐng)之前向?qū)＠痔岢錾暾?qǐng)，即屬于先申請(qǐng)；3、公布日：由專利局在后申請(qǐng)的申請(qǐng)日或之后依法公布；4、發(fā)明相同性：在申請(qǐng)文件中記載了與后申請(qǐng)同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型。

（二）外觀設(shè)計(jì)的新穎性《專利法》第23條第1款：授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)不屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)；也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的外觀設(shè)計(jì)在申請(qǐng)日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公告的專利文件中（抵觸申請(qǐng)）。

二、新穎性的判斷標(biāo)準(zhǔn)新穎性有三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，即公開標(biāo)準(zhǔn)、時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)和空間標(biāo)準(zhǔn)。從各國的立法可以看出，判斷新穎性是以已經(jīng)公開的現(xiàn)有技術(shù)（thestateofart）為標(biāo)準(zhǔn)。

（一）公開標(biāo)準(zhǔn)公開標(biāo)準(zhǔn)是判斷新穎性的首要標(biāo)準(zhǔn)，公開是指已為人們知曉，成為眾所周知的東西。現(xiàn)有技術(shù)公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開。

1、書面公開。也稱出版物公開，即發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容以書面形式公開，其中最典型的是專利文獻(xiàn)、科學(xué)技術(shù)雜志和書籍等。出版物不受地理位置、語言或者獲得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版發(fā)行量多少、是否有人閱讀過、申請(qǐng)人是否知道是無關(guān)緊要的。印有“內(nèi)部資料”等字樣的出版物，如確系在特定范圍內(nèi)發(fā)行并要求保密的，不屬于公開出版物。出版物的印刷日視為公開日，有其他證據(jù)證明其公開日的除外。印刷日只寫明年月或者年份的，以所寫月份的最后一日或者所寫年份的12月31日為公開日。審查員認(rèn)為出版物的公開日期存在疑義的，可以要求該出版物的提交人提出證明。

2、使用公開

由于使用而導(dǎo)致技術(shù)方案公開，或者導(dǎo)致技術(shù)方案處于公眾可以得知的狀態(tài)就構(gòu)成使用公開，而不取決于是否有公眾得知。主要包括：（1）使用在公開場(chǎng)所進(jìn)行；（2）通過實(shí)施能使公眾從中了解該技術(shù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。未給出任何有關(guān)技術(shù)內(nèi)容的說明，以致所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員無法得知其結(jié)構(gòu)和功能或材料成分的產(chǎn)品展示，不屬于使用公開。如果使用公開的是一種產(chǎn)品，即使所使用的產(chǎn)品或者裝置需要經(jīng)過破壞才能夠得知其結(jié)構(gòu)和功能，也仍然屬于使用公開。使用公開還包括放置在展臺(tái)上、櫥窗內(nèi)公眾可以閱讀的信息資料及直觀資料，例如招貼畫、圖紙、照片、樣本、樣品等。使用公開是以公眾能夠得知該產(chǎn)品或者方法之日為公開日。

3、其他方式公開其他方式主要是口頭公開，包括在公開的集會(huì)上講演、報(bào)告，在有線或無線廣播電臺(tái)演說，在課堂或成果交流會(huì)上講解等?？陬^交談、報(bào)告、討論會(huì)發(fā)言以其發(fā)生之日為公開日。公眾可接收的廣播、電視或電影的報(bào)道，以其播放日為公開日。但討論會(huì)、認(rèn)證會(huì)等局部范圍，限定人數(shù)場(chǎng)所的公開一般認(rèn)為不構(gòu)成口頭公開。

下列哪些情況構(gòu)成專利法所述的“公開發(fā)表”（）A、一件新產(chǎn)品在某省政府給國務(wù)院的報(bào)告中描述過B、一本描述某新產(chǎn)品的科技書已經(jīng)在新華書店的櫥窗中陳列，但尚未售出過C、一本描述某新產(chǎn)品的雜志陳列在大興安嶺林區(qū)某縣文化館的書架上D、某新產(chǎn)品的鑒定報(bào)告已在一本僅供內(nèi)部使用且標(biāo)有“內(nèi)部發(fā)行”的刊物上發(fā)表(bc)就A選項(xiàng)而言，由于省政府給國務(wù)院的報(bào)告屬于政府內(nèi)部公文，不屬于"出版物"范疇，因此記載在其中的新產(chǎn)品信息不會(huì)構(gòu)成專利法中所述的"公開發(fā)表"。關(guān)于B選項(xiàng)和C選項(xiàng)，根據(jù)《審查指南》中的相應(yīng)解釋，判斷發(fā)明創(chuàng)造是否在出版物上公開發(fā)表不受出版物地理位置、年代、語言或者獲得的方式的限制，同時(shí)也不受出版物的出版發(fā)行量多少、是否有人閱讀過、申請(qǐng)人等因素的影響。因此B選項(xiàng)中，陳列在新華書店櫥窗中的描述某新產(chǎn)品的科技書，盡管沒有售出過，但已經(jīng)處于向公眾公開的狀態(tài)，因而構(gòu)成了公開發(fā)表。同樣的道理，C選項(xiàng)中的雜志也已經(jīng)出版發(fā)行，并且陳列在縣文化館的書架上，使讀者可以通過正常的借閱途徑獲取其中的新產(chǎn)品信息，因此不論是否實(shí)際有人閱讀過該雜志，都已經(jīng)構(gòu)成了專利法所述的公開發(fā)表。關(guān)于D選項(xiàng)，根據(jù)《審查指南》中的有關(guān)規(guī)定，由于載有新產(chǎn)品鑒定報(bào)告的刊物是"內(nèi)部發(fā)行"且僅供內(nèi)部使用，不屬于專利法意義上的出版物，故D選項(xiàng)中發(fā)表在該刊物上的鑒定報(bào)告不構(gòu)成公開發(fā)表。

（二）時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)是指發(fā)明或?qū)嵱眯滦褪欠癯蔀橐阎夹g(shù)的時(shí)間界限。現(xiàn)有技術(shù)的時(shí)間界限是申請(qǐng)日，享有優(yōu)先權(quán)的則指優(yōu)先權(quán)日。廣義上說，申請(qǐng)日以前公開的技術(shù)內(nèi)容都屬于現(xiàn)有技術(shù)，但申請(qǐng)日當(dāng)天公開的技術(shù)內(nèi)容不包括在現(xiàn)有技術(shù)范圍內(nèi)。世界各國主要有三種時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)：1、發(fā)明日標(biāo)準(zhǔn)；2、申請(qǐng)日標(biāo)準(zhǔn)；3、申請(qǐng)時(shí)標(biāo)準(zhǔn)。我國專利法規(guī)定是以申請(qǐng)日作為判斷新穎性的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)。在專利申請(qǐng)日以前公開的發(fā)明或?qū)嵱眯滦途褪且阎夹g(shù)。反之，在專利申請(qǐng)日以前未公開的發(fā)明或?qū)嵱眯滦途邆湫路f性，可取得專利權(quán)。

（三）地域標(biāo)準(zhǔn)

1、絕對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)（Absolutenovelty）：在全世界范圍內(nèi)審查其申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造是否具備新穎性。

2、相對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)（Relativenovelty）：在本國范圍內(nèi)審查發(fā)明創(chuàng)造是否具備新穎性。

3、混合新穎性標(biāo)準(zhǔn)：指將絕對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)和相對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)混合的一種標(biāo)準(zhǔn)。2000年《專利法》規(guī)定申請(qǐng)發(fā)明、實(shí)用新型專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造沒有在國內(nèi)外公開發(fā)表過，也沒有在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知；申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的設(shè)計(jì)沒有在國內(nèi)外公開發(fā)表過，也沒有在國內(nèi)公開使用過。2008年后改為不屬于現(xiàn)有技術(shù)，不存在抵觸申請(qǐng)。

三、新穎性的具體審查（1）相同內(nèi)容的發(fā)明或者實(shí)用新型。技術(shù)內(nèi)容完全相同，或者僅僅是簡(jiǎn)單的文字變換不具備新穎性。（2）下位概念與上位概念。下位概念的公開使采用上位概念限定的發(fā)明或者實(shí)用新型喪失新穎性。上位概念的公開并不影響采用下位概念限定的新穎性。（3）慣用手段的直接置換。僅僅是所屬技術(shù)領(lǐng)域的慣用手段的直接置換，則不具備新穎性。

（4）數(shù)值和數(shù)值范圍。如果要求保護(hù)的發(fā)明或者實(shí)用新型中存在以數(shù)值或者連續(xù)變化的數(shù)值范圍限定的技術(shù)特征，例如部件的尺寸、溫度、壓力等。

四、不喪失新穎性的公開（一）具體情形第24條：申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請(qǐng)日以前六個(gè)月內(nèi)（寬限期，graceperiod），有下列情形之一的，不喪失新穎性：（1）在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會(huì)上首次展出的（是指國際展覽會(huì)公約規(guī)定的在國際展覽局注冊(cè)或者由其認(rèn)可的國際展覽會(huì)）；

（2）在規(guī)定的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議上首次發(fā)表的（國務(wù)院有關(guān)主管部門或者全國性學(xué)術(shù)團(tuán)體組織召開的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議）；（3）他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容的。

（二）效力與程序

1、效力不喪失新穎性寬限期的效力不同于優(yōu)先權(quán)，寬限期并不能使該申請(qǐng)的申請(qǐng)日追溯至發(fā)明創(chuàng)造的展出日、發(fā)表日或者泄露日。寬限期僅僅是在不可避免或者無意識(shí)地公開發(fā)明創(chuàng)造的情況下，專利法給予的一個(gè)補(bǔ)救措施，其保護(hù)是有限的。在寬限期內(nèi)，申請(qǐng)人本人或者他人的再公開，或者由他人獨(dú)立作出了同樣的發(fā)明創(chuàng)造并提出專利申請(qǐng)，那么申請(qǐng)人有可能得不到專利權(quán)。另外，新穎性寬限期僅限于申請(qǐng)中國專利，對(duì)于其他國家的專利申請(qǐng)沒有效力。

2、程序

申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造有專利法第24條第1項(xiàng)（在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會(huì)上首次展出的）或者第2項(xiàng)（在規(guī)定的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議上首次發(fā)表的）所列情形的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在提出專利申請(qǐng)時(shí)聲明，并自申請(qǐng)日起2個(gè)月內(nèi)，提交有關(guān)國際展覽會(huì)或者學(xué)術(shù)會(huì)議、技術(shù)會(huì)議的組織單位出具的有關(guān)發(fā)明創(chuàng)造已經(jīng)展出或者發(fā)表，以及展出或者發(fā)表日期的證明文件。申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造有專利法第24條第3項(xiàng)所列情形的（他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容的），國務(wù)院專利行政部門認(rèn)為必要時(shí)，可以請(qǐng)求申請(qǐng)人提出證明文件。第二節(jié)創(chuàng)造性（Creativeness）一、創(chuàng)造性的概念

（一）發(fā)明與實(shí)用新型的創(chuàng)造性創(chuàng)造性是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。

1、實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)

“突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)”是指發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比具有明顯的本質(zhì)區(qū)別，即：(1）對(duì)所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員來說非顯而易見(Non-obviousness)；(2）技術(shù)人員不能直接從現(xiàn)有技術(shù)中得出構(gòu)成該發(fā)明全部必要的技術(shù)特征；（3）其結(jié)果不能通過邏輯分析、推理或試驗(yàn)得到。

2、進(jìn)步性所謂進(jìn)步性是指申請(qǐng)發(fā)明專利或?qū)嵱眯滦团c已知技術(shù)差異相比，在技術(shù)上前進(jìn)了一步產(chǎn)生了更好的技術(shù)效果?！帮@著的進(jìn)步”是指從發(fā)明的技術(shù)效果上看，與已知技術(shù)相比具有明顯的變化，這種變化無論是從技術(shù)性能、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)參數(shù)和技術(shù)目標(biāo)上看都具有顯著的提高和發(fā)展。發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比有長(zhǎng)足的進(jìn)步。這種進(jìn)步表現(xiàn)為，克服了現(xiàn)有技術(shù)存在的不足和缺點(diǎn)，或表現(xiàn)在發(fā)明所代表的某種新技術(shù)趨勢(shì)上。例如蒸汽機(jī)和內(nèi)燃機(jī)的發(fā)明，它們的熱工流質(zhì)從蒸汽到石油液體，使其體積、馬力、材料等發(fā)生顯著變化。

（二）外觀設(shè)計(jì)的創(chuàng)造性

授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)特征的組合相比，應(yīng)當(dāng)具有明顯區(qū)別。判斷標(biāo)準(zhǔn)一般包括：

（1）現(xiàn)有設(shè)計(jì)的領(lǐng)域一般著重于考慮該外觀設(shè)計(jì)所屬的領(lǐng)域。除非現(xiàn)有設(shè)計(jì)中給出了明確的啟示，促使本領(lǐng)域的設(shè)計(jì)人員到相近或者相關(guān)的設(shè)計(jì)領(lǐng)域?qū)ふ矣嘘P(guān)手段的，可以考慮其相近或者相關(guān)的設(shè)計(jì)領(lǐng)域。

（2）現(xiàn)有設(shè)計(jì)的數(shù)量一般情況下可以引用一項(xiàng)或者兩項(xiàng)現(xiàn)有設(shè)計(jì)來評(píng)價(jià)其創(chuàng)造性，除非明顯是現(xiàn)有設(shè)計(jì)的“簡(jiǎn)單疊加或拼湊”，可以根據(jù)情況引用多項(xiàng)現(xiàn)有設(shè)計(jì)來評(píng)價(jià)其創(chuàng)造性。

二、創(chuàng)造性的判斷標(biāo)準(zhǔn)1、客觀標(biāo)準(zhǔn)：判斷創(chuàng)造性應(yīng)參照申請(qǐng)日以前的現(xiàn)有技術(shù)。外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)特征的組合相比，應(yīng)當(dāng)具有明顯區(qū)別。2、主觀標(biāo)準(zhǔn)：判斷創(chuàng)造性的人應(yīng)為發(fā)明創(chuàng)造所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員。所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員實(shí)際上是一種假想的人（超人）。該概念主要是為了統(tǒng)一創(chuàng)造性審查的主觀標(biāo)準(zhǔn)，從而避免審查員主觀因素的影響。判斷創(chuàng)造性的考量因素：1）開拓性發(fā)明；2）發(fā)明創(chuàng)造解決了人們長(zhǎng)期希望解決但始終未獲得成功的技術(shù)難題；3）發(fā)明克服了技術(shù)偏見；4）發(fā)明取得預(yù)料不到的技術(shù)效果(黑火藥爆炸的化學(xué)方程式“一硫二硝三木炭”S+2KNO3+3C=K2S+N2+3CO2）；5）發(fā)明在商業(yè)上獲得成功；（降低成本、提高產(chǎn)量、節(jié)約能源）

專利創(chuàng)造性判斷中的“事后諸葛亮”在專利創(chuàng)造性的判斷過程中，存在所謂的“事后諸葛亮（hindsight)”，它是指專利創(chuàng)造性的判斷人員往往會(huì)受現(xiàn)有技術(shù)的發(fā)展以及專利權(quán)利要求中披露的技術(shù)的影響來評(píng)定在先技術(shù)及專利創(chuàng)造性，并由此得出專利“顯而易見”的結(jié)論。由于專利創(chuàng)造