授予專利的實質條件

第四章授予專利的實質條件

該發(fā)明具有突出的實質性特點和顯著的進步，實用新型具有實質性特點和進步發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術，也不存在抵觸申請該發(fā)明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果新穎性創(chuàng)造性實用性本章說明

授予專利的條件，即技術的可專利性。

條件分為形式條件和實質條件。形式條件主要是專利申請文件的格式和具體寫法，而實質條件是發(fā)明創(chuàng)造本身應當具備的條件。

實質條件可以分為消極條件和積極條件。積極條件又包括新穎性、創(chuàng)造性和實用性。

本章主要討論授予專利的實質條件。第一節(jié)新穎性（Novelty）

《專利法》第22條：授予專利權的發(fā)明和實用新型，應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。

新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中（抵觸申請）。

現(xiàn)有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。

一、新穎性的概念

（一）發(fā)明或者實用新型的新穎性

《專利法》第22條第2款：新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后（含申請日）公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。

1、該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術

現(xiàn)有技術是指申請日之前在國內外為公眾所知的技術?，F(xiàn)有技術包括在申請日（有優(yōu)先權的，指優(yōu)先權日）以前在國內外出版物上公開發(fā)表、在國內外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術。

2、不存在抵觸申請的情形

專利法第三次修正將抵觸申請的主體由“他人”修改為了“任何單位或者個人”，抵觸申請還包括滿足以下條件的進入了中國國家階段的國際專利申請，即申請日以前由任何單位或者個人提出、并在申請日之后（含申請日）由專利局作出公布或公告的且為同樣的發(fā)明或者實用新型的國際專利申請。

抵觸申請的申請日在先，公開日在后，則損害了該發(fā)明或者實用新型專利申請的新穎性，但不破壞該發(fā)明或者實用新型專利申請的創(chuàng)造性?！虻钟|申請的構成要件1、申請人：任何單位或者個人，包括申請人自己；2、申請日：在正在審查的專利申請申請之前向專利局提出申請，即屬于先申請；3、公布日：由專利局在后申請的申請日或之后依法公布；4、發(fā)明相同性：在申請文件中記載了與后申請同樣的發(fā)明或者實用新型。

（二）外觀設計的新穎性《專利法》第23條第1款：授予專利權的外觀設計，應當不屬于現(xiàn)有設計；也沒有任何單位或者個人就同樣的外觀設計在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公告的專利文件中（抵觸申請）。

二、新穎性的判斷標準新穎性有三個判斷標準，即公開標準、時間標準和空間標準。從各國的立法可以看出，判斷新穎性是以已經公開的現(xiàn)有技術（thestateofart）為標準。

（一）公開標準公開標準是判斷新穎性的首要標準，公開是指已為人們知曉，成為眾所周知的東西?，F(xiàn)有技術公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開。

1、書面公開。也稱出版物公開，即發(fā)明創(chuàng)造的內容以書面形式公開，其中最典型的是專利文獻、科學技術雜志和書籍等。出版物不受地理位置、語言或者獲得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版發(fā)行量多少、是否有人閱讀過、申請人是否知道是無關緊要的。印有“內部資料”等字樣的出版物，如確系在特定范圍內發(fā)行并要求保密的，不屬于公開出版物。出版物的印刷日視為公開日，有其他證據證明其公開日的除外。印刷日只寫明年月或者年份的，以所寫月份的最后一日或者所寫年份的12月31日為公開日。審查員認為出版物的公開日期存在疑義的，可以要求該出版物的提交人提出證明。

2、使用公開

由于使用而導致技術方案公開，或者導致技術方案處于公眾可以得知的狀態(tài)就構成使用公開，而不取決于是否有公眾得知。主要包括：（1）使用在公開場所進行；（2）通過實施能使公眾從中了解該技術的實質內容。未給出任何有關技術內容的說明，以致所屬技術領域的技術人員無法得知其結構和功能或材料成分的產品展示，不屬于使用公開。如果使用公開的是一種產品，即使所使用的產品或者裝置需要經過破壞才能夠得知其結構和功能，也仍然屬于使用公開。使用公開還包括放置在展臺上、櫥窗內公眾可以閱讀的信息資料及直觀資料，例如招貼畫、圖紙、照片、樣本、樣品等。使用公開是以公眾能夠得知該產品或者方法之日為公開日。

3、其他方式公開其他方式主要是口頭公開，包括在公開的集會上講演、報告，在有線或無線廣播電臺演說，在課堂或成果交流會上講解等?？陬^交談、報告、討論會發(fā)言以其發(fā)生之日為公開日。公眾可接收的廣播、電視或電影的報道，以其播放日為公開日。但討論會、認證會等局部范圍，限定人數場所的公開一般認為不構成口頭公開。

下列哪些情況構成專利法所述的“公開發(fā)表”（）A、一件新產品在某省政府給國務院的報告中描述過B、一本描述某新產品的科技書已經在新華書店的櫥窗中陳列，但尚未售出過C、一本描述某新產品的雜志陳列在大興安嶺林區(qū)某縣文化館的書架上D、某新產品的鑒定報告已在一本僅供內部使用且標有“內部發(fā)行”的刊物上發(fā)表(bc)就A選項而言，由于省政府給國務院的報告屬于政府內部公文，不屬于"出版物"范疇，因此記載在其中的新產品信息不會構成專利法中所述的"公開發(fā)表"。關于B選項和C選項，根據《審查指南》中的相應解釋，判斷發(fā)明創(chuàng)造是否在出版物上公開發(fā)表不受出版物地理位置、年代、語言或者獲得的方式的限制，同時也不受出版物的出版發(fā)行量多少、是否有人閱讀過、申請人等因素的影響。因此B選項中，陳列在新華書店櫥窗中的描述某新產品的科技書，盡管沒有售出過，但已經處于向公眾公開的狀態(tài)，因而構成了公開發(fā)表。同樣的道理，C選項中的雜志也已經出版發(fā)行，并且陳列在縣文化館的書架上，使讀者可以通過正常的借閱途徑獲取其中的新產品信息，因此不論是否實際有人閱讀過該雜志，都已經構成了專利法所述的公開發(fā)表。關于D選項，根據《審查指南》中的有關規(guī)定，由于載有新產品鑒定報告的刊物是"內部發(fā)行"且僅供內部使用，不屬于專利法意義上的出版物，故D選項中發(fā)表在該刊物上的鑒定報告不構成公開發(fā)表。

（二）時間標準時間標準是指發(fā)明或實用新型是否成為已知技術的時間界限?，F(xiàn)有技術的時間界限是申請日，享有優(yōu)先權的則指優(yōu)先權日。廣義上說，申請日以前公開的技術內容都屬于現(xiàn)有技術，但申請日當天公開的技術內容不包括在現(xiàn)有技術范圍內。世界各國主要有三種時間標準：1、發(fā)明日標準；2、申請日標準；3、申請時標準。我國專利法規(guī)定是以申請日作為判斷新穎性的時間標準。在專利申請日以前公開的發(fā)明或實用新型就是已知技術。反之，在專利申請日以前未公開的發(fā)明或實用新型均具備新穎性，可取得專利權。

（三）地域標準

1、絕對新穎性標準（Absolutenovelty）：在全世界范圍內審查其申請專利的發(fā)明創(chuàng)造是否具備新穎性。

2、相對新穎性標準（Relativenovelty）：在本國范圍內審查發(fā)明創(chuàng)造是否具備新穎性。

3、混合新穎性標準：指將絕對新穎性標準和相對新穎性標準混合的一種標準。2000年《專利法》規(guī)定申請發(fā)明、實用新型專利權的發(fā)明創(chuàng)造沒有在國內外公開發(fā)表過，也沒有在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知；申請外觀設計專利權的設計沒有在國內外公開發(fā)表過，也沒有在國內公開使用過。2008年后改為不屬于現(xiàn)有技術，不存在抵觸申請。

三、新穎性的具體審查（1）相同內容的發(fā)明或者實用新型。技術內容完全相同，或者僅僅是簡單的文字變換不具備新穎性。（2）下位概念與上位概念。下位概念的公開使采用上位概念限定的發(fā)明或者實用新型喪失新穎性。上位概念的公開并不影響采用下位概念限定的新穎性。（3）慣用手段的直接置換。僅僅是所屬技術領域的慣用手段的直接置換，則不具備新穎性。

（4）數值和數值范圍。如果要求保護的發(fā)明或者實用新型中存在以數值或者連續(xù)變化的數值范圍限定的技術特征，例如部件的尺寸、溫度、壓力等。

四、不喪失新穎性的公開（一）具體情形第24條：申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前六個月內（寬限期，graceperiod），有下列情形之一的，不喪失新穎性：（1）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的（是指國際展覽會公約規(guī)定的在國際展覽局注冊或者由其認可的國際展覽會）；

（2）在規(guī)定的學術會議或者技術會議上首次發(fā)表的（國務院有關主管部門或者全國性學術團體組織召開的學術會議或者技術會議）；（3）他人未經申請人同意而泄露其內容的。

（二）效力與程序

1、效力不喪失新穎性寬限期的效力不同于優(yōu)先權，寬限期并不能使該申請的申請日追溯至發(fā)明創(chuàng)造的展出日、發(fā)表日或者泄露日。寬限期僅僅是在不可避免或者無意識地公開發(fā)明創(chuàng)造的情況下，專利法給予的一個補救措施，其保護是有限的。在寬限期內，申請人本人或者他人的再公開，或者由他人獨立作出了同樣的發(fā)明創(chuàng)造并提出專利申請，那么申請人有可能得不到專利權。另外，新穎性寬限期僅限于申請中國專利，對于其他國家的專利申請沒有效力。

2、程序

申請專利的發(fā)明創(chuàng)造有專利法第24條第1項（在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的）或者第2項（在規(guī)定的學術會議或者技術會議上首次發(fā)表的）所列情形的，申請人應當在提出專利申請時聲明，并自申請日起2個月內，提交有關國際展覽會或者學術會議、技術會議的組織單位出具的有關發(fā)明創(chuàng)造已經展出或者發(fā)表，以及展出或者發(fā)表日期的證明文件。申請專利的發(fā)明創(chuàng)造有專利法第24條第3項所列情形的（他人未經申請人同意而泄露其內容的），國務院專利行政部門認為必要時，可以請求申請人提出證明文件。第二節(jié)創(chuàng)造性（Creativeness）一、創(chuàng)造性的概念

（一）發(fā)明與實用新型的創(chuàng)造性創(chuàng)造性是指與現(xiàn)有技術相比，該發(fā)明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。

1、實質性特點

“突出的實質性特點”是指發(fā)明與現(xiàn)有技術相比具有明顯的本質區(qū)別，即：(1）對所屬技術領域的普通技術人員來說非顯而易見(Non-obviousness)；(2）技術人員不能直接從現(xiàn)有技術中得出構成該發(fā)明全部必要的技術特征；（3）其結果不能通過邏輯分析、推理或試驗得到。

2、進步性所謂進步性是指申請發(fā)明專利或實用新型與已知技術差異相比，在技術上前進了一步產生了更好的技術效果?！帮@著的進步”是指從發(fā)明的技術效果上看，與已知技術相比具有明顯的變化，這種變化無論是從技術性能、技術標準、技術參數和技術目標上看都具有顯著的提高和發(fā)展。發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術相比有長足的進步。這種進步表現(xiàn)為，克服了現(xiàn)有技術存在的不足和缺點，或表現(xiàn)在發(fā)明所代表的某種新技術趨勢上。例如蒸汽機和內燃機的發(fā)明，它們的熱工流質從蒸汽到石油液體，使其體積、馬力、材料等發(fā)生顯著變化。

（二）外觀設計的創(chuàng)造性

授予專利權的外觀設計與現(xiàn)有設計或者現(xiàn)有設計特征的組合相比，應當具有明顯區(qū)別。判斷標準一般包括：

（1）現(xiàn)有設計的領域一般著重于考慮該外觀設計所屬的領域。除非現(xiàn)有設計中給出了明確的啟示，促使本領域的設計人員到相近或者相關的設計領域尋找有關手段的，可以考慮其相近或者相關的設計領域。

（2）現(xiàn)有設計的數量一般情況下可以引用一項或者兩項現(xiàn)有設計來評價其創(chuàng)造性，除非明顯是現(xiàn)有設計的“簡單疊加或拼湊”，可以根據情況引用多項現(xiàn)有設計來評價其創(chuàng)造性。

二、創(chuàng)造性的判斷標準1、客觀標準：判斷創(chuàng)造性應參照申請日以前的現(xiàn)有技術。外觀設計與現(xiàn)有設計或者現(xiàn)有設計特征的組合相比，應當具有明顯區(qū)別。2、主觀標準：判斷創(chuàng)造性的人應為發(fā)明創(chuàng)造所屬技術領域的普通技術人員。所屬技術領域的技術人員實際上是一種假想的人（超人）。該概念主要是為了統(tǒng)一創(chuàng)造性審查的主觀標準，從而避免審查員主觀因素的影響。判斷創(chuàng)造性的考量因素：1）開拓性發(fā)明；2）發(fā)明創(chuàng)造解決了人們長期希望解決但始終未獲得成功的技術難題；3）發(fā)明克服了技術偏見；4）發(fā)明取得預料不到的技術效果(黑火藥爆炸的化學方程式“一硫二硝三木炭”S+2KNO3+3C=K2S+N2+3CO2）；5）發(fā)明在商業(yè)上獲得成功；（降低成本、提高產量、節(jié)約能源）

專利創(chuàng)造性判斷中的“事后諸葛亮”在專利創(chuàng)造性的判斷過程中，存在所謂的“事后諸葛亮（hindsight)”，它是指專利創(chuàng)造性的判斷人員往往會受現(xiàn)有技術的發(fā)展以及專利權利要求中披露的技術的影響來評定在先技術及專利創(chuàng)造性，并由此得出專利“顯而易見”的結論。由于專利創(chuàng)造