法理學(xué)(第五篇修改)

法理學(xué)主編朱景文副主編張志銘朱力宇范愉撰稿人（以撰寫章節(jié)先后為序）朱景文楊曉青張志銘朱力宇張曙光馮玉軍葉傳星范愉中國人民大學(xué)出版社第五篇法的創(chuàng)制第十六章法的制定關(guān)鍵術(shù)語法的制定法的形成立法制度立法主體立法體制立法程序立法技術(shù)立法的指導(dǎo)思想立法的原則第一節(jié)法的制定與法的形成一、法的制定的概念和特點(diǎn)法的制定，是指有關(guān)國家機(jī)關(guān)在其法定的職權(quán)范圍內(nèi)，依照法定程序制訂、修改、補(bǔ)充和廢止規(guī)范性文件的活動，即廣義的立法活動。

1.法的制定是國家的專有活動，是國家機(jī)關(guān)進(jìn)行活動的法律形式之一。

2.法的制定是國家機(jī)關(guān)依照法定程序進(jìn)行的活動。

3.法的制定是制訂、修改、補(bǔ)充和廢止規(guī)范性文件的活動。二、法的制定的分類

1.根據(jù)國家機(jī)關(guān)的性質(zhì)的不同，可分為國家權(quán)力機(jī)關(guān)的立法和國家行政機(jī)關(guān)的立法。

2.根據(jù)國家機(jī)關(guān)的地位的不同，可分為中央的立法和地方的立法。

3.根據(jù)法所調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)的不同，可分為民事立法、經(jīng)濟(jì)立法、商事立法、行政立法、刑事立法，等等。

4.根據(jù)制定和修改的程序的不同，可以分為憲法性法律的立法和普通法律的立法。三、法的形成及其環(huán)節(jié)四、法的制定是法形成的關(guān)鍵性的結(jié)尾階段

1.準(zhǔn)備階段

2.確立階段第二節(jié)立法制度一、立法制度概述立法制度，是一個國家政治法律制度的重要組成部分，廣義的立法制度包括立法主體、立法體制、立法程序和立法技術(shù)等內(nèi)容。二、立法主體第一，法的制定是國家的專有活動第二，法的制定不是任何國家機(jī)關(guān)都可以進(jìn)行的第三，應(yīng)當(dāng)注意組成國家機(jī)關(guān)的個人和國家機(jī)關(guān)之間的聯(lián)系與區(qū)別第四，應(yīng)當(dāng)注意參與立法者和立法主體之間的聯(lián)系與區(qū)別三、立法體制立法體制是關(guān)于法的制定權(quán)限即立法權(quán)限劃分的制度，是一個國家立法制度的重要組成部分。

1.最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)的權(quán)限

2.最高國家行政機(jī)關(guān)及其所屬機(jī)關(guān)的權(quán)限

3.地方各級國家權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)的權(quán)限

4.地方各級國家行政機(jī)關(guān)及其所屬機(jī)關(guān)的權(quán)限四、立法程序

1.全國人大及其常委會的立法程序

2.國務(wù)院制定行政法規(guī)的程序五、立法技術(shù)

1.立法技術(shù)的概念

2.立法技術(shù)的分類

3.起草規(guī)范性文件的立法技術(shù)問題第三節(jié)立法的指導(dǎo)思想和原則一、立法的指導(dǎo)思想和原則概述第一，立法的指導(dǎo)思想和立法的原則的關(guān)系問題。第二，立法的原則和社會主義法的基本原則的關(guān)系問題。第三，立法的原則和各部門法的原則的關(guān)系問題。二、我國立法的指導(dǎo)思想

1.關(guān)于立法與以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心

2.關(guān)于立法與堅持四項(xiàng)基本原則

3.關(guān)于立法與堅持改革開放三、我國立法的原則

1.實(shí)事求是，一切從實(shí)際出發(fā)的原則

2.社會主義法制統(tǒng)一的原則

3.發(fā)揚(yáng)社會主義民主的原則

4.維護(hù)法律的嚴(yán)肅性、穩(wěn)定性和連續(xù)性的原則

5.總結(jié)我國經(jīng)驗(yàn)與借鑒外國經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合的原則材料分析題

薩維尼認(rèn)為法既不是理性的產(chǎn)物，也不是人的意志的產(chǎn)物。法同民族語言一樣有自己產(chǎn)生和發(fā)展的歷史。法律是民族意識的有機(jī)產(chǎn)物，是自然而然逐漸形成的。薩維尼指出，在每個民族中，逐漸形成了一些傳統(tǒng)和習(xí)慣，而通過不斷適用這些傳統(tǒng)和習(xí)慣，它們便逐漸形成了法律規(guī)則。簡言之，法律起源于習(xí)慣，習(xí)慣是法律最初的不成熟的表現(xiàn)形式。薩維尼在《論當(dāng)代立法和法理學(xué)的使命》中指出，“有文字記載的歷史初期，法律如同一個民族所特有的語言、生活方式和素質(zhì)一樣，就具有一種固定的性質(zhì)。這些現(xiàn)象不是分離地存在著，而是一個民族特有的機(jī)能和習(xí)性，在本質(zhì)上不可分割地聯(lián)系在一起，具有我們看到的明顯的屬性。

?這些屬性之所以能融為一體是由于民族的共同信念，一種民族內(nèi)部所必需的同族意識所致。任何偶然或任意原因的說法都是錯誤的?！?/p>

哈耶克指出，進(jìn)化理性主義認(rèn)為個人的理性是十分有限的和不完全的，理性在人類事務(wù)中起著相當(dāng)小的作用，盡管如此，人類仍然取得了很大的成就，這有賴于一個“非個人的和無個性特征的社會過程”，依靠這一過程，個人所創(chuàng)造的成就能夠超出其所知的范圍。

?進(jìn)化理性主義還認(rèn)為，文明是經(jīng)過許多人的才智、經(jīng)過數(shù)代人的努力不斷試錯而逐漸積累形成的，各種實(shí)在的制度，如道德、語言、法律等并不是人類的智慧預(yù)先設(shè)計的產(chǎn)物，而是以一種累積的方式逐漸發(fā)展起來的，是由模仿、學(xué)習(xí)、傳播的選擇性進(jìn)化的結(jié)果。哈耶克提到，自由主義的基本原則是“在安排我們的事務(wù)時，我們應(yīng)該盡可能多地利用自發(fā)的社會力量，而盡可能少地訴諸強(qiáng)制”，無論何時，只要我們對此原則有哪怕是一點(diǎn)點(diǎn)的偏離，我們將不可避免地通向全權(quán)體制之路。到了晚年，哈耶克得出的結(jié)論依舊是“自發(fā)形成優(yōu)于中央命令”。在哈耶克那里，法律常被表述為“普遍的正當(dāng)行為規(guī)則”、“一般性的抽象行為規(guī)則”、“嚴(yán)格意義上的法律”等，意指那些服務(wù)于自發(fā)秩序的形成、獨(dú)立于目的的規(guī)則。

?馬克思曾深刻地指出：只有毫無歷史知識的人才不知道，君主們在任何時候都不得不服從經(jīng)濟(jì)條件，并且從來不能向經(jīng)濟(jì)條件發(fā)號施令。無論是政治的立法還是市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已。從馬克思主義的觀點(diǎn)看來，說到底，法的形成，就是以一定社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)為中介，最終由該社會的生產(chǎn)力狀況決定的，在各種社會因素的相互交錯、制約、影響和作用中，人們有目的的自覺活動的過程和結(jié)果。

結(jié)合上述材料分析一下法的形成過程。

參考答案

法的形成，是指新的法律規(guī)范逐步產(chǎn)生、發(fā)展，直至最后被納入一個國家的法律體系的過程。按照馬克思主義法學(xué)的觀點(diǎn)，法是由一定的物質(zhì)生活條件決定的被奉為法律的統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)。因此，從本質(zhì)上看，法的形成就是統(tǒng)治階級在其物質(zhì)生活條件的決定下，在經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各種活動中，將自己的利益和意志轉(zhuǎn)化為法律意識和法律上的要求，并且通過國家的創(chuàng)制法的活動，上升為法律規(guī)范和國家意志的過程。

規(guī)則和制度的形成過程，到底是自發(fā)的還是自覺的，不同的人有不同的回答。薩維尼認(rèn)為法律是民族精神逐步進(jìn)化的結(jié)果，從而法律的形成就是自發(fā)的，所以，薩維尼極力推崇習(xí)慣法。哈耶克也比較重視自生自發(fā)的秩序，強(qiáng)調(diào)進(jìn)化理性主義的規(guī)則制度構(gòu)建。

?馬克思主義認(rèn)為歷史進(jìn)程是一個自然歷史進(jìn)程，但同時又強(qiáng)調(diào)人的主觀能動性，所以，法律的形成過程，就是一個自發(fā)與自覺相互交織的過程?；蛘呤亲韵露系淖匀欢坏倪^程；或者是自上而下的人為設(shè)計的結(jié)果，是人的理性和意志拿捏、塑造、揉搓而成。這兩種路徑各有利弊，前者利于避免不適當(dāng)?shù)娜藶楦深A(yù)，注意來自生活的需要和智慧，后者則能發(fā)揮人的主觀能動性，易收快捷統(tǒng)一之效。在該問題上，也許龐德的論述是比較公允的，他認(rèn)為理性和經(jīng)驗(yàn)相互為用，不可偏廢。我們過去的教訓(xùn)是過于迷信設(shè)計、迷戀政府、崇拜權(quán)威，從而導(dǎo)致國家權(quán)力對歷史的過多干預(yù)，造成對民間智慧和經(jīng)驗(yàn)的輕視、浪費(fèi)甚至踐踏。第十七章法的淵源關(guān)鍵術(shù)語法的淵源法的形式淵源法的效力淵源制定法習(xí)慣法判例法學(xué)說法理規(guī)范性法律文件憲法法律基本法律基本法律以外的法律行政法規(guī)地方性法規(guī)部門規(guī)章地方政府規(guī)章自治條例單行條例特別行政區(qū)的法律淵源國際條約規(guī)范性文件系統(tǒng)化法律匯編法典編纂法規(guī)清理判例遵循先例第一節(jié)法的淵源的概念和種類一、“法的淵源”一詞的不同含義二、法學(xué)研究中“法的淵源”一詞的專有含義作為專門術(shù)語，“法的淵源”這一概念在法學(xué)研究，特別是立法學(xué)研究中有特定含義，它是指法的效力來源，包括法的創(chuàng)制方式和法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式三、法的淵源的分類（一）制定法（二）判例法（三）習(xí)慣法（四）學(xué)說和法理第二節(jié)中國社會主義法的淵源一、當(dāng)代中國社會主義法的淵源的一般特點(diǎn)

1.當(dāng)代中國法的淵源主要由以憲法為核心的各種制定法構(gòu)成。

2.法律規(guī)范制定機(jī)關(guān)和規(guī)范性文件的多樣性。

3.在“一國兩制”的格局下，特別行政區(qū)法的淵源將作為我國社會主義法的淵源體系中的特殊法源形式在特定區(qū)域長期存在。二、當(dāng)代中國社會主義法的基本淵源（一）憲法（二）法律（三）行政法規(guī)和部門規(guī)章（四）地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章（五）自治條例和單行條例（六）特別行政區(qū)的法源（七）國際條約第三節(jié)規(guī)范性法律文件的

系統(tǒng)化一、規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的概念和意義（一）規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的概念規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化是指將不同國家機(jī)關(guān)制定頒布的各種規(guī)范性文件按照一定要求進(jìn)行分類、整理或加工，使之統(tǒng)一、完整、明確和有序。（二）規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的必要性二、規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的方法（一）法律匯編（二）法典編纂（三）法規(guī)清理第四節(jié)中國的判例一、判例和判例法（一）判例的概念

?對于“判例”一詞可以有兩種理解，就嚴(yán)格的意義而言，判例是指能夠作為先例據(jù)以審判后來案件的法院判決，或法院在審理案件時作為依據(jù)而遵循的先前判決。在廣義上，判例可以泛指對于法院審判類似案件具有一定影響力的先前判決。

（二）判例法

?判例法是指由有約束力的判例中所包含的法律規(guī)則或原則形成的法。二、判例在中國（一）中國封建社會的判例（二）當(dāng)代中國的案例

?我國采用立法性法律體系，制定法是我國法的基本淵源，但案例在司法過程中也具有重要意義。第十八章法律規(guī)范關(guān)鍵術(shù)語法的要素法律概念法律原則法律技術(shù)法律規(guī)范法的邏輯結(jié)構(gòu)命令性法律規(guī)則調(diào)整性規(guī)則保護(hù)性規(guī)則授權(quán)性規(guī)則義務(wù)性規(guī)則禁止性規(guī)則絕對確定性規(guī)則相對確定性規(guī)則強(qiáng)行性規(guī)則任意性規(guī)則確認(rèn)性規(guī)則構(gòu)成性規(guī)則確定性規(guī)則委任性規(guī)則準(zhǔn)用性規(guī)則法律規(guī)范的效力法律效力法的效力等級法的效力范圍法的時間效力法的空間效力法的對象效力第一節(jié)法的要素與法律規(guī)范一、法的構(gòu)成要素（一）法律概念（二）法律原則

1.基本原則與具體原則

2.社會原則和專門法律原則

3.公理性原則與政策性原則（三）法律技術(shù)二、法律規(guī)范的概念法律規(guī)范是由國家制定或認(rèn)可的，邏輯上周全的，具有普遍約束力的行為規(guī)則，它規(guī)定了社會關(guān)系參加者在法律上的權(quán)利和義務(wù)，并以國家強(qiáng)制力作為實(shí)施的保障。三、法律規(guī)范的基本特征第一，法律規(guī)范是一種一般的行為規(guī)則，它使用同一的標(biāo)準(zhǔn)，對任何處于其效力范圍內(nèi)的主體行為進(jìn)行指導(dǎo)和評價。第二，法律規(guī)范規(guī)定了一定的行為模式，是一種命令式的必須遵守的行為規(guī)則第三，法律規(guī)范是由國家制定或認(rèn)可的行為規(guī)范，具有國家意志的屬性，它的貫徹實(shí)施有國家強(qiáng)制力的保證。第四，法律規(guī)范規(guī)定了社會關(guān)系參加者在法律上的權(quán)利和義務(wù)，以及違反規(guī)范要求時的法律責(zé)任和制裁措施。第五，法律規(guī)范有明確的、肯定的行為模式，有特殊的構(gòu)成要素和結(jié)構(gòu)，是一種高度發(fā)達(dá)的社會行為規(guī)則。第二節(jié)法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)一、法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)二、法律規(guī)范的表現(xiàn)形式——命令性法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)第三節(jié)法律規(guī)則的種類一、按照法的職能和專門化對法律規(guī)則所作的分類（一）調(diào)整性規(guī)則和保護(hù)性規(guī)則（二）授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和禁止性規(guī)則二、按照是否允許個別調(diào)整對法律規(guī)則所作的分類根據(jù)法律規(guī)則是否允許個別調(diào)整以及允許個別調(diào)整的程度，可以將法律規(guī)則分為絕對確定性規(guī)則與相對確定性規(guī)則。三、按照是否允許自主調(diào)整對法律規(guī)則所作的分類根據(jù)法律調(diào)整是否允許當(dāng)事人進(jìn)行自主調(diào)整，即按照自己的意愿自行設(shè)定權(quán)利和義務(wù)，可以把法律規(guī)則分為強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則。四、法律規(guī)則的其他分類

1.按照規(guī)則所調(diào)整的關(guān)系是否發(fā)生于該規(guī)則產(chǎn)生之前，可以把法律規(guī)則區(qū)分為確認(rèn)性規(guī)則與構(gòu)成性規(guī)則。

2.按照法律規(guī)則中是否直接規(guī)定了某一行為規(guī)則的內(nèi)容，可以把法律規(guī)則分為確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則。第四節(jié)法律規(guī)范的效力一、法律規(guī)范的效力的概念法律規(guī)范的效力也可以稱為“法的效力”，是指法作為一種國家意志所具有的約束力二、法的效力等級

1.法律規(guī)范的效力等級首先取決于其制定機(jī)關(guān)在國家機(jī)關(guān)體系中的地位

2.在同一主體制定或修改的法律規(guī)范中，按照特定的、更為嚴(yán)格的程序制定或修改的法律規(guī)范，其效力等級高于按照普通程序制定或修改的法律規(guī)范。

3.“后法優(yōu)于前法”。

4.“特殊優(yōu)于一般”。

5.當(dāng)某一國家機(jī)關(guān)授權(quán)下級國家機(jī)關(guān)制定屬于自己立法職能范圍內(nèi)的法律、法規(guī)時，被授權(quán)的機(jī)關(guān)在授權(quán)范圍內(nèi)制定的該項(xiàng)法律、法規(guī)在效力上通常等同于授權(quán)機(jī)關(guān)自己制定的法律或法規(guī)，但僅授權(quán)制定實(shí)施細(xì)則者除外。三、法的效力范圍（一）法的空間效力范圍（二）法的時間效力范圍（三）法的對象效力材料分析題

四川瀘州的黃永彬與妻子蔣倫芳結(jié)婚三十多年，有一養(yǎng)子。1994年起黃開始與張學(xué)英來往，1996年起二人公開同居，依靠黃的工資（退休金）及獎金生活，并曾經(jīng)共同經(jīng)營。但黃永彬與蔣倫芳并未離婚。2001年2月起，黃病重住院，蔣倫芳一直在醫(yī)院照顧，法院認(rèn)為其盡到了撫養(yǎng)義務(wù)。4月18日黃永彬立下遺囑：“我決定，將依法所得的住房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金和瀘州市江陽區(qū)一套住房售價的一半（即4萬元），以及手機(jī)一部留給我的朋友張學(xué)英一人所有。?我去世后骨灰盒由張學(xué)英負(fù)責(zé)安葬?！?月20日，該遺囑在納溪區(qū)公證處得到公證。黃去世后，張根據(jù)遺囑向蔣索要財產(chǎn)和骨灰盒，遭到蔣拒絕。張遂向納溪區(qū)人民法院起訴，請求根據(jù)《繼承法》的有關(guān)規(guī)定，判令被告蔣倫芳按照遺囑履行，同時對遺產(chǎn)申請訴前保全。從5月17日起，法院經(jīng)過4次開庭之后（其間曾一度中止，2001年7月13日，納溪區(qū)司法局對該公證遺囑的“遺贈撫恤金”部分予以撤銷，依然維持了住房補(bǔ)貼和公積金中屬于黃永彬部分的公證。此后審理恢復(fù)），于10月11日判決駁回原告張學(xué)英的訴訟請求。

?法院判決依據(jù)《民法通則》第7條。民事活動應(yīng)打滾中社會公德，不得損害社會公共利益的基本原則，認(rèn)為黃某的遺囑雖然是其真實(shí)意思的表示，形式上也合法，但遺囑內(nèi)容存在違法之處，且黃某與原告的非法同居關(guān)系違反了《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，黃某的遺贈遺囑是一種違反公序良俗和法律的行為，因此是無效的。本案的判決一方面獲得了當(dāng)?shù)孛癖姾鸵恍W(xué)者的支持，另外很多法律界人士卻認(rèn)為這是道德與法和情與法的一次沖突，甚至認(rèn)為這是在輿論的壓力下所作出的一起錯案。認(rèn)為在有具體的實(shí)體法規(guī)則——《繼承法》可依的情況下再依據(jù)法律原則，這樣的判決是錯誤的。對此你是怎么看的？法律規(guī)則和法律原則之間的關(guān)系是怎樣的？其各自的功能是什么？

參考答案?先來看一下法律規(guī)則和法律原則之間的關(guān)系。

總起來說，法律規(guī)則是構(gòu)成法的基本要素，可以說整個法的體系是由法律規(guī)則組構(gòu)起來的；法律原則則是對法律規(guī)則具有指導(dǎo)意義和基礎(chǔ)、本原的原理和準(zhǔn)則。具體來說，法律規(guī)則是指由國家制定或認(rèn)可的，邏輯上周全的，具有普遍拘束力的行為規(guī)范，它規(guī)定了社會關(guān)系參加者在法律上的權(quán)利和義務(wù)，并以國家強(qiáng)制力作為實(shí)施的保障，是規(guī)范、范式、標(biāo)準(zhǔn)、尺度的意思。

?它是一種一般的行為規(guī)則，為行動者提供了一種行為模式，通過一定的行為模式來指導(dǎo)人們的行為，并對某種事實(shí)狀態(tài)的法律意義和法律后果作出明確的界定，它直接實(shí)現(xiàn)著法對社會關(guān)系的調(diào)整功能。法律原則是指在一定法的體系中作為法律規(guī)范的指導(dǎo)思想、基礎(chǔ)或本原的綜合的、穩(wěn)定的原理和準(zhǔn)則。它在形式上并不具備法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)要素，往往只是提出了立法對于某一類行為的傾向性的要求，沒有提供明確具體的行為模式，具有高度的抽象性和概括性。雖然沒有法律規(guī)則所具有的對社會關(guān)系的直接調(diào)節(jié)作用，但是它在法律系統(tǒng)中具有極為重要的功能。在法的創(chuàng)制和適用過程中都具有重要的作用。

?在法的創(chuàng)制過程中，法律原則概括并體現(xiàn)著法律制度的基本性質(zhì)、內(nèi)容和價值取向，是整個法律制度的指導(dǎo)思想和核心，而法律規(guī)則是法律原則所確定的基本價值理念在不同方面和領(lǐng)域的具體化。此外，法律原則是法律制度內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的保障，使不同種類和等級的規(guī)范組織起來，相互關(guān)聯(lián)、相互協(xié)調(diào)、相互作用，成為統(tǒng)一的整體而發(fā)揮作用。在法的適用過程中，它的功能首先在于可以作為法律解釋和法律推理的基本出發(fā)點(diǎn)和價值導(dǎo)向，避免法律解釋和推理的任意和無序，還有就是在出現(xiàn)法律空白或者漏洞的時候或者在現(xiàn)行法律和社會生活脫節(jié)的時候可以直接作為適用法依據(jù)。

?可見，兩者的作用是不同的。法律規(guī)則直接實(shí)現(xiàn)著對社會的控制，但是它必須在法律原則的指導(dǎo)下。法律原則的基本價值取向是貫穿于始終的，可以說是法律規(guī)則制定和適用的依據(jù)，是法律規(guī)則的上位概念，法律規(guī)則是不能和它相沖突的。本案的關(guān)鍵就在于法律的適用的問題。毫無疑問，本案是一起遺囑遺贈糾紛，應(yīng)該適用《繼承法》。公證已經(jīng)證明了遺囑是立遺囑人的真實(shí)意思表示，形式合法；從現(xiàn)行《繼承法》的條文中，確實(shí)看不到禁止“第三者”即“有配偶者與他人同居”行為的人接受遺贈的內(nèi)容和規(guī)則。

?《繼承法》第16條規(guī)定：“公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)贈給國家、集體或法定繼承人之外的人”，從而確認(rèn)了遺贈的合法性。第19條“遺囑應(yīng)當(dāng)對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額”，明確規(guī)定了遺囑遺贈限制的范圍。也就是說，只有在剝奪了缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人遺產(chǎn)份額的情況下，遺贈才可以受到限制（撤銷、宣布無效或者部分無效）。由此，很多法學(xué)家們解釋說，立法者的原意是最大限度的尊重當(dāng)事人也就是立遺囑人的意思自治，在符合其他形式要件的情況下，遺囑的內(nèi)容即使是違反道德乃至違法，只要不涉及上述必須排除的情況，就應(yīng)認(rèn)為其為合法有效。

?這種嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)范的解釋對法官來說也是一種風(fēng)險最小的選擇，在一般情況下，法官都會以“特別法優(yōu)于普通法”的原理作出這種選擇，這樣，即使判決原告勝訴，任何人都不會說這是一起錯案。然而在民眾乃至全國民眾眾目睽睽的關(guān)注之下，問題就不是那么簡單了，這樣判決引起人們直接的問題就是：如果按照現(xiàn)行的《繼承法》的規(guī)定，支持了張學(xué)英的訴訟主張，那么也就是肯定了“包二奶”的行為以及他們對合法婚姻家庭的侵害，并承認(rèn)了他們可以從這種違法行為中獲益。這種結(jié)果不僅違背了《婚姻法》的原則和規(guī)定，而且和公序良俗這一民法的基本原則背道而馳。這是顯而易見的。

?《民法通則》是《繼承法》的基本淵源和上位法。繼承屬于一種民事行為，盡管有其特殊性，但是必須受到民法基本原則的統(tǒng)轄，這是確定無疑的。民法基本原則應(yīng)該貫穿在一切民事法律規(guī)范和制度中，繼承法的具體規(guī)定可以與其他民事制度以及其他民事法律規(guī)范有所不同，但其基本原則和精神卻不能與《民法通則》發(fā)生根本性的沖突和矛盾。這是由法律淵源所決定的?！睹穹ㄍ▌t》第7條規(guī)定“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益”；第55條規(guī)定，民事法律行為要件之三：不得違反法律或者社會公共利益。

?第58條規(guī)定的無效民事行為包括：惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的；違反法律或者社會公共利益的，并建立了對無效或可撤銷民事行為的救濟(jì)措施。這些原則和內(nèi)容在其他民事法規(guī)中無一例外的加以體現(xiàn)，例如《合同法》等。再者根據(jù)《憲法》第49條的規(guī)定：婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)。這里的婚姻無疑指的是合法的婚姻。《憲法》是我國的根本法，是一切法律的基礎(chǔ)淵源。在這里，如果根據(jù)對《繼承法》的機(jī)械適用，破壞合法婚姻家庭的當(dāng)事人不僅不會得到法律的譴責(zé)和制裁，反而能得到法律的支持，并由此獲得不當(dāng)利益，這顯然是違反立法者意圖和法律的目的的。

?再者由于社會的發(fā)展，現(xiàn)行的《繼承法》的許多條文已經(jīng)不足以解決新出現(xiàn)的問題，與《婚姻法》乃至《民法通則》和《憲法》的原則都存在著不盡一致的地方，在法律體系中出現(xiàn)了明顯的漏洞。例如，在市場經(jīng)濟(jì)逐步確立后，《繼承法》的許多規(guī)定都已經(jīng)落后，法定繼承人的范圍過于狹小，在當(dāng)事人沒有遺囑的情況下，私人的財產(chǎn)可能被收歸國有而不能由他的其他親屬繼承。由此可見，《繼承法》的一些條文已經(jīng)不能適應(yīng)社會的發(fā)展，在規(guī)則和規(guī)則之間出現(xiàn)了漏洞。

不僅僅是現(xiàn)在的我們，在歷史上西方也曾面對法律的這種困惑。例如當(dāng)時的沃爾馬遺產(chǎn)繼承案。沃爾馬在殺害其父親之后并篡改遺囑，其特獲得遺產(chǎn)的繼承。當(dāng)時對這個案件的認(rèn)定在法官們中間也是存在著兩種意見的。一種認(rèn)為已經(jīng)具備了遺產(chǎn)繼承的形式方面的要件，沃爾馬作為遺產(chǎn)的繼承人是無可厚非的。但是還有一些法官則認(rèn)為這樣做有助于社會上危害行為的發(fā)生，有悖于社會基本原則。最后依據(jù)“任何人不能從自己的錯誤行為中獲益”的社會準(zhǔn)則作出了判決，依法逮捕了沃爾馬。在這個案件中我們也可以看到現(xiàn)行的法律規(guī)范（雖然他們是在普通法系之下，可以看作是從判例中引申出來的法律規(guī)范）和當(dāng)時的社會法律原則之間的沖突。

因此可見，單純的適用法律規(guī)范是不行的。當(dāng)由于現(xiàn)行的法律規(guī)范和社會的發(fā)展不相適應(yīng)的時候，當(dāng)法律規(guī)范的規(guī)定和法律的基本原則和精神相違背的時候，我們應(yīng)該適用的是法律原則。因?yàn)樵瓌t的抽象性、高度適應(yīng)性和概括性使得它在適用的過程中具有長時間的韌性。在法律規(guī)則和法律原則出現(xiàn)沖突的時候應(yīng)該適用的是對法律體系全局具有指導(dǎo)作用的法律原則。第十九章法律體系關(guān)鍵術(shù)語法律體系立法體系法律部門他律的方法自治的方法公法私法第一節(jié)法律體系概述一、法律體系的概念法律體系是法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，指一國現(xiàn)行法既分為不同部門而又組成內(nèi)在統(tǒng)一、有機(jī)聯(lián)系的系統(tǒng)。二、法律體系與立法體系法律體系和立法體系的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下方面：

1.法律體系的基本因素是法律規(guī)范和法的部門，立法體系的基本因素是法律條文及規(guī)范性法律文件。

2.主客觀方面不同。

3.法律體系比立法體系更穩(wěn)定。

4.法律體系與立法體系具有不同的結(jié)構(gòu)。三、法律體系與法學(xué)體系、法律系統(tǒng)(法律制度)、法的歷