第2章國際私法發(fā)展史

第二章

國際私法發(fā)展史

兩個核心問題：為什么要適用外國法？→外國法存在的理由怎樣適用外國法？→外國法適用的方法第一節(jié)國際私法的學說史萌芽階段（13世紀以前）法則區(qū)別說時代（13－18世紀）

國家代表人物著作學說意大利巴托魯斯法則區(qū)別說法國杜摩蘭《巴黎習慣法評述》意思自治原則荷蘭胡伯《論羅馬法與現(xiàn)行法》胡伯三原則（國際禮讓說）法則區(qū)別說時代一、意大利的法則區(qū)別說

1、興起的原因A、經(jīng)濟基礎(chǔ)——經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展B、政治基礎(chǔ)——城邦的出現(xiàn)C、法律基礎(chǔ)——不同城邦間法則的沖突D、理論源泉——后注釋法學派的興起2、代表人物及主要觀點巴托魯斯(Barto1us，1314—1357)“沖突法之父”人法、物法和混合法則他在此基礎(chǔ)上提出了許多重要的沖突法規(guī)則，諸如：

1．關(guān)于權(quán)利能力和行為能力問題，依屬人法。

2．按照當時情況，能產(chǎn)生效力的契約，則依契約地法。

3．關(guān)于法律行為的方式，依行為地法。

4．關(guān)于行為的限制，依法院地法，但已指定履行地者，依履行地法。

5．關(guān)于繼承的沖突，可分為兩種情況：(1)無遺囑的繼承依物之所在地法；(2)關(guān)于遺囑執(zhí)行的方式，依行為地法。

6．關(guān)于物權(quán)，依物之所在地法。

7．關(guān)于訴訟程序，依訴訟地法。3、評價不足：“文句區(qū)別說”貢獻：a、開創(chuàng)性地抓住了法律的域內(nèi)域外效力這個法律沖突的根本點，為后人揭示法律沖突的實質(zhì)奠定了基礎(chǔ)；

b、正是他意識到實體法方法已不能有效地解決法律沖突問題，為尋找另外的途徑創(chuàng)造了新方法；

c、沖突規(guī)則；

d、把解決法律沖突問題的解決分為兩個方面，一方面探討城邦的法則能否適用于在域內(nèi)的一切人包括非城邦居民，另一方面探討城邦法則能否適用于域外；

e、突破了立足特別法的思維模式，站在探討城邦法則的普遍使用性的立場上去解決法律沖突，融入了自然法基礎(chǔ)上的普遍主義，有效克服了法律絕對屬地主義對涉外民商關(guān)系的阻礙。二、法國的法則區(qū)別說1、歷史條件2、代表人物及觀點杜摩蘭(CharlesDumoulin，1500一1566年)達讓特萊(D’Argentre，1519一1590年)三、荷蘭的法則區(qū)別說1、產(chǎn)生背景（1）理論-達讓特萊“屬地說”的影響（2）政治-資產(chǎn)階級共和國（3）經(jīng)濟-成為歐洲經(jīng)濟中心（4）主權(quán)說“國際禮讓說”1、代表人物：胡伯

2、主要內(nèi)容：“法律適用三原則”（1）任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使并約束其臣民，在境外無效；（2）凡居住在其境內(nèi)的人，包括常住的與臨時的，都可視為主權(quán)者的臣民；（3）每一國家的法律已在其本國的領(lǐng)域內(nèi)實施，根據(jù)禮讓，行使主權(quán)權(quán)力者也應讓他在自己境內(nèi)保持其效力，只要這樣做不致?lián)p害自己的主權(quán)權(quán)力及臣民的利益。

3、評論●“國際”私法的真正誕生●以屬地主義為基礎(chǔ)，但承認外國法效力的法律沖突解決途徑?！瘛皣摇北疚弧裼绊懘箨懛ㄏ岛陀⒚婪ㄏ档臎_突法（三）近代（19世紀）

國家代表人物著作或演說學說德國薩維尼《現(xiàn)代羅馬法體系》法律關(guān)系本座說意大利孟西尼《國籍乃國際法之基礎(chǔ)》演說國籍說，三原則英國戴賽《法律沖突法》既得權(quán)說美國斯托雷《法律沖突法評論》繼承國際禮讓說一、德國學派Savigny的“法律關(guān)系本座說”1、對法則區(qū)別說的批判2、主要觀點法律關(guān)系本座說（Seatoflegalrelationtheory）：●每一種涉外民事法律關(guān)系都有其歸屬，即“本座”。

●“本座”位于哪個法域，就適用哪個法域國家的法律。

●決定各種涉外民事法律關(guān)系“本座”歸屬于某一法域的紐帶就是各種空間連結(jié)點。

●身份、物權(quán)、債權(quán)、繼承、家庭和法律行為等涉外民商事關(guān)系的“本座”。

認為一國法院適用外國法是根據(jù)所涉及法律關(guān)系自身的性質(zhì)決定的?！胺申P(guān)系本座說”代表人物：薩維尼3、評價（1）首先，改寫了法則區(qū)別說統(tǒng)治國際私法理論界長達五百年之久的歷史，在國際私法方法論上實現(xiàn)了根本的變革。（2）其次，沖破荷蘭國際禮讓說的束縛，在新的基礎(chǔ)上復歸到國際私法的普遍主義。（3）再次，掀起歐洲國際私法成文立法的高潮。（4）分析過于簡單化二、意大利學派Mancini的“國籍原則”國籍原則（nationalityrule）：認為一個國家的法院應適用法律關(guān)系主體所屬國的法律。三大原則：即國籍原則——本國法原則主權(quán)原則——公共秩序保留原則自由原則——契約當事人意思自治原則

三、英國學派1、Dicey的既得權(quán)說產(chǎn)生的社會歷史基礎(chǔ)2、戴西的既得權(quán)說的主要觀點既得權(quán)說（doctrineofvestedrights）：一國法院適用外國法是為了保護法律關(guān)系主體已經(jīng)取得的權(quán)利。3、評價（1）對英美法系國家的國際私法理論和立法產(chǎn)生巨大影響。（2）既得權(quán)和主權(quán)戴西的這一學說，顯然是為了調(diào)和適用外國法和國家主權(quán)原則之間的矛盾而設想出來的，但不幸的是他自己陷入了更大的矛盾。（3）邏輯上的循環(huán)論證既得權(quán)利說導致一種十足的循環(huán)論證，因為我們事先只要知道要用什么地方的法律去確定既得權(quán)利是否已經(jīng)完全取得，我們才能知道有哪些既得權(quán)利。（4）法律適用的規(guī)則比較紊亂，會產(chǎn)生法律適用的空缺四、美國學派Story的“禮讓說”第一，每個國家在其領(lǐng)土內(nèi)享有一種專屬的主權(quán)和管轄權(quán)，因而每一國家的法律直接對位于其領(lǐng)域的財產(chǎn)、所有居住在其領(lǐng)域內(nèi)的居民以及所有在其領(lǐng)域內(nèi)締結(jié)的契約和所為的行為，都具有約束力和效力；第二，每一國家的法律都不能直接對在其境外的財產(chǎn)發(fā)生效力或約束力，也不能約束不在其境內(nèi)的國民，一個國家的法律能自由地去約束不在其境內(nèi)的人或事物，那是與所有國家的主權(quán)不相容的；第三，從以上的兩項原則，得出第三個原則，即一個國家的法律能在另一個國家發(fā)生效力，完全取決于另一國家法律上的明示或默示的同意。評價：（1）發(fā)展了Huber的禮讓說A、和胡伯三原則的比較。B、不過，斯托里比前人更進步的地方則在于他認識到，為了發(fā)展和促進國家問的貿(mào)易交往，只要外國法與內(nèi)國的政策和利益不相抵觸，就應該推定這個外國法已被法院地國所默示接受，亦即只要在國內(nèi)法沒有特別明文禁止適用外國法的場合，根據(jù)國際禮讓，法院便可以適用外國法。C、創(chuàng)設了新的體系CommentariesontheConflictofLows，F(xiàn)oreignandDomestic，inregardtoContracts，RightsandRemedies，andespeciallyinregardtoMariages，Divorces,Wills,SuccessionsandJudgements。（2）PrivateInternationalLaw（3）方法論國家代表人物著作學說英國莫里斯《法律沖突法》公平需要理論“自體法”理論戚希爾《國際私法》美國庫克《沖突法的邏輯與法律基礎(chǔ)》本地法說卡弗斯《法律選擇程序》優(yōu)先選擇原則柯里《沖突法論文集》政府利益分析說萊弗拉爾法律選擇五點考慮艾倫茨威格法院地法說里斯《第二次沖突法重述》最密切聯(lián)系說（四）當代（20世紀至今）國家代表人物著作或論文學說德國拉貝爾《沖突法——比較研究》比較法學派法國巴迪?！秶H私法哲學觀》協(xié)調(diào)論德國克格爾利益論弗朗西斯卡基斯《反致理論和國際私法的體系》（論文）直接適用的法律當代國際私法一、英美國家（一）Cook的“本地法說”1、主要觀點本地法說（locallawtheory）：一國法院只適用與本地法相同或相似的外國法。一國法院審理涉外案件時，總是適用它自己的法律，盡管有時固然要考慮外國法中的規(guī)則，但法院這樣做只是采用了該外國的與自己本地法律相同或相似法律規(guī)則，這樣就將外國法規(guī)則“合并”到“本地法”之中了，實際上是適用本地法，因而法院執(zhí)行的權(quán)利并不是外國的權(quán)利，而是根據(jù)它自己的法律所創(chuàng)沒的權(quán)利。2、評價（1）優(yōu)勢A、徹底批判了既得權(quán)理論B、庫克主張不要從哲學家或者法理學家的邏輯推理中去獲取應適用的沖突原則，而應該通過考察法院在處理法律沖突時實際上是怎樣做的。（2）不足（二）Cavers的優(yōu)先選擇原則(PrincipleofPreferenceTheory)（三）柯里的“政府利益分析說”政府利益分析說(theoryofgovernmentalinterestsanalysis)：主張根據(jù)國際私法案件所涉國家(或州)政府利益的有無或大小來決定其法律適用。法律沖突:虛假沖突-適用有真實利益一方的法律真實沖突法院地為一方法院地為無利益第三方Weshouldbebetteroffwithoutchoiceoflawrules.

“政府利益分析說”●“政府利益”：對發(fā)生沖突的各州法律的目的進行解釋（1）“虛假沖突”僅有一個州具有“政府利益”，該州的法律應予適用。（2）“真實沖突”至少有兩個以上的州對該糾紛具有政府利益，應區(qū)分以下兩種情形加以處理：●其中具有“政府利益”的一州如為法院地，則該州法律應優(yōu)先得到適用。●如這些具有“政府利益”的州均非法院地，則適用其中與法院地法相同或相類似的那個州的法律。（3）“無著落案件”無任何一州對糾紛具有“政府利益”。就此情形，原則上也應適用法院地法。Tookerv.Lopez

該案Tooker和Lopez是美國密歇根州立大學的同學，同為紐約州居民(住所地在該州)。Lopez開車帶著Tooker，從所在大學前住底特律(在密歇根州)度周末。途中，Lopez在超車時車子失控傾覆，Lopez和Tooker當場死亡。死前，Lopez的車子已在紐約州投保。

Tooker的父親作為遺產(chǎn)管理人在紐約州法院對Lopez提起訴訟。被告辯稱密歇根州的《乘客法規(guī)》(gueststatute)應予適用，原告則認為應適用紐約州普通法的侵權(quán)規(guī)則。

紐約州的普通法：搭車者可以訴求車主賠償該州該項立法旨在保護受害人(搭車者)利益，并促使車主謹慎行車以減少交通事故。從該項法律的目的分析，只要受害人住所地在本州，則案件就在其適用范圍之內(nèi)，即紐約州具有“政府利益”。本案被告住所地在紐約州，當屬此種情形。密歇根州的《乘客法規(guī)》：除非車主故意加害或有重大過失，否則受害人不得訴求車主損害賠償。該項立法的目的在于：

●

阻止搭車者忘恩忘義之舉，保護車主的利益。

●

防止車主和搭車者合謀，騙取保險人的賠償。據(jù)此，只要車主或保險人為密歇根州居民，該項法律就將予以保護。本案車主和保險人均為紐約州居民，而非密歇根州居民。因此，密歇州對本案沒有“政府利益”?？傊?，本案只有紐約州有“政府利益”，屬于“虛假沖突”，因此，應適用紐約州的普通法規(guī)則，Lopez對Tooker負有侵權(quán)責任。Lilienthealv.Kaufman

本案Kaufman已被俄勒岡州法院宣告為“浪費者”，并由其監(jiān)護人監(jiān)護，該監(jiān)護人宣布Kaufman所發(fā)生之債務將無效。此后，Kaufman在加利福尼亞州向Lilientheal簽發(fā)了兩張支票，支付地也在加州。本案由俄勒岡州法院受理。

原告Lilientheal主張本案應適用作為合同簽訂地(支票簽發(fā)地)的加利福尼亞州法律

被告Kaufman則辯稱本案應適用自己的住所地法俄勒岡州法律俄勒岡州法院認為：

該州法律規(guī)定“浪費者”發(fā)生的債務無效，其立法的目的是保護“浪費者”家庭及本州政府免受該“浪費者”拖累。因此，只要“浪費者”以其家庭是俄勒岡州居民，該項法律就應予以適用。本案Kaufman及其家庭均居住在俄勒岡州，因此，俄勒岡州具有“政府利益”。加州法院認為：加州法律規(guī)定“浪費者”簽發(fā)的支票有效，其目的是為了保護本州的債權(quán)人，同時也是為了維護該州的商業(yè)聲譽，因為合同的締結(jié)地和履行地在該州，如認定其無效，將有損人們對該州的信任。本案債權(quán)人Lilientheal為加州居民，且合同(支票)的締結(jié)地均在該州。因此，本案加州作為合同締結(jié)地（支票簽發(fā)地)和履行地(支票支付地)也有“政府利益”。

既然兩州都是有“政府利益”的州，則該案屬“真實沖突”的情形，因為法院地在俄勒岡州，所以俄勒岡州法律應予適用，Lilientheal無權(quán)要求Kaufman償付支票。Erwinv.Thomas

本案Erwin及其妻子均為華盛頓州居民(住所地在該州)，Thomas為俄勒岡州居民(住所地在該州)。在發(fā)生在華盛頓州的一起事故中，Erwin因為Thomas

工作受工傷侵害而致殘。于是，Erwin妻子以“配偶權(quán)”受到損害為由在俄勒岡州起訴Thomas。

●華盛頓州采用傳統(tǒng)的普通法規(guī)則，主張妻子無權(quán)主張“配偶權(quán)”的損害賠償(丈夫可以)。

●俄勒岡州法律已廢除這一規(guī)則，賦予夫妻雙方都有權(quán)訴求對“配偶權(quán)”的保護。華盛頓州法院認為：華盛頓州采用傳統(tǒng)的普通法規(guī)則，其目的在于保護侵害人的利益，使其不會招致受害人妻子提出的侵害“配偶權(quán)”之訴。因此，只要侵害人是華盛頓州居民，就應成為該項法律規(guī)則的保護對象，而事實上，本案侵害人Thomas為俄勒岡州居民?？梢?，華盛頓州當無政府利益可言。俄勒岡州法院認為：該州法律的立法目的體現(xiàn)的是保護已婚婦女的“配偶權(quán)”，但該法律的適用范圍僅限于在俄勒岡州有住所的人，并非意在保護全美國其他州所有已婚婦女的這一權(quán)利。本案Erwin

的妻子為華盛頓州居民，由此，俄勒岡州也屬無“政府利益”的州。

因本案所涉兩個州均無“政府利益”，其應為“無著落案件”，只能適用其中法院地州(俄勒岡州)的法律，Erwin的妻子有權(quán)得到損害賠償。

從真正意義上說，柯里是首開美國現(xiàn)代沖突法學說之先河者，由其開創(chuàng)的“利益分析”學派，對美國現(xiàn)代沖突法理論的發(fā)展產(chǎn)生了深遠的影響。在美國司法實踐中，原封不動照搬柯氏“政府利益分析說”的判例雖不多見，但該說經(jīng)修正或與其他學說混合而得到適用的案例，則屢見不鮮。（四）萊弗拉爾的“法律選擇五點考慮”（Five-Choice-InfluencingConsiderations）

（1）結(jié)果的可預見性；（2）州際和國際秩序的維持；（3）司法任務的簡單化；（4）法院地政府利益的優(yōu)先；（5）適用較好的法律規(guī)范（betterruleoflaw）。（五）艾倫茨威格的“法院地法優(yōu)先說”（DoctrineofLexFori）

（六）里斯的“最密切聯(lián)系說”最密切聯(lián)系說(doctrineofthemostsignificantrelationship)：主張根據(jù)相關(guān)國家的法律與國際私法案件中具體問題的聯(lián)系的密切程度決定其法律適用。【案例】貝科克訴杰克遜案(Babcockv．Jacksoll，1963)美國《第二次沖突法重述》(Restatement，Second，ConflictofLaws，Second)1、修正了《重述》的理論基礎(chǔ)，以“最密切聯(lián)系原則”取代“既得權(quán)”學說；《第二次沖突法重述》第6節(jié)要求進行法律選擇時應：(1)受聯(lián)邦憲法的制約，即每一個法院在選擇法律時應該遵循本州成文法規(guī)的指示。(2)在缺乏這種指示時，有關(guān)法律選擇應考慮的因素有：①州際或國際體制的需要；②法院州(或國)的相關(guān)政策；③其他利益有關(guān)的州(或國)的相關(guān)政策；④當事人正當期望的保護；⑤特定領(lǐng)域的法律所依據(jù)的政策；⑥判決結(jié)果的確定性、預見性和一致性；⑦將予適用的法律易于查明和適用。2、拋棄了硬性規(guī)則，而以多少可供選擇的系屬聯(lián)系代替了不變的單一連接公式。二、歐洲大陸國家1．拉貝爾的比較國際私法學說2．克格爾國際私法的利益法學觀3.希臘弗朗西斯卡基斯的法律直接適用說Loid’applicationimmediate)三、蘇東國家及我國1、對外政策學派（ForeignPolicySchool）：國際私法應以和平共處和國際合作政策為基礎(chǔ)，一個國家國際私法規(guī)則的內(nèi)容是基于該國對外政策的任務的，解決國際私法問題，必須從和平共處與和平合作出發(fā)，國際私法的作用正是為這種合作服務的。2.國際交往互利說(theoryofreciprocityininternationalcommunication)：一國法院適用外國法是出于該國對外交往的需要。第二節(jié)國際私法的立法史（一）國際私法的國內(nèi)立法史

1、雛形階段公元7世紀中葉，中國唐朝《永徽律》：“諸化外人，同類相犯者，各依本俗法；異類相犯者，依法律論。”

18世紀歐洲才出現(xiàn)了成文的國際私法的規(guī)范。

1756年頒布的《巴伐利亞法典》是最早的在國內(nèi)立法中規(guī)定國際私法規(guī)范的法典。2、迅猛發(fā)展階段

18世紀中期至19世紀中期，出現(xiàn)了制定成文國際私法的高潮。其中意義最大的是1804年的《法國民法典》。表現(xiàn)在：第一，其規(guī)定了成文的國際私法規(guī)范后，各國紛紛效仿，標志著國際私法由學說法進入到制定法階段。第二，本國法主義的誕生。第三，最早以法律形式規(guī)定了公共秩序保留制度。3、變革階段（20世紀以來）（1）立法數(shù)量增多。（2）立法內(nèi)容逐漸擴大。（3）立法形式趨于法典化。（二）國際立法史大致起源于19世紀中葉，從19世紀70年代開始，出現(xiàn)了一些從事統(tǒng)一國際私法工作的有影響的國際組織，取得了顯著的成效。

1、沖突法統(tǒng)一：海牙國際私法會議、國際聯(lián)盟和聯(lián)合國、利馬會議、泛美會議等。

2、實體法統(tǒng)一：統(tǒng)一私法國際協(xié)會、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會從影響范圍來看，呈現(xiàn)從區(qū)域性向全球性方向發(fā)展的趨勢。

聯(lián)合國的有關(guān)機構(gòu)開始越來越積極地從事國際私法方面的國際立法工作；海牙國際私法會議與其他從事國際私法國際立法工作的國際組織間的協(xié)調(diào)與聯(lián)系日益加強；簽署、批準或加入海牙國際私法會議的國家不斷增多。從立法內(nèi)容來看，國際私法國際立法工作的重點已從傳統(tǒng)的婚姻家庭法、繼承法等領(lǐng)域，逐步擴大到國際經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系與侵權(quán)行為責任等新的領(lǐng)域，并有進一步向更廣泛領(lǐng)域拓展的趨勢。從國際私法國際立法協(xié)調(diào)統(tǒng)一的方式來看，日趨靈活多樣。大陸法系國家和普通法系國家之間在有關(guān)屬人法的本國法主義和住所地法主義上長期的尖銳對立得到了一定程度的折衷與調(diào)和（1955年海牙國際私法會議通過《關(guān)于解決本國法與住所地法沖突的公約》）；越來越多的國際私法條約中設置了公共秩序保留條款。

晚近國際私法國際立法的特點與發(fā)展趨勢

第三節(jié)我國國際私法的歷史

一、我國國際私法的立法史（一）我國古代國際私法立法的雛形最早可追溯到公元651年唐朝頒布的《永徽律》“名例章”中規(guī)定：“諸化外人同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論?！保ǘ┍毖筌婇y政府時期的國際私法立法1918年頒布了我國歷史上第一部國際私法單行法規(guī)——《法律適用條例》，分7章共27條，分別對人的能力、婚姻、家庭、繼承、財產(chǎn)、法律行為的方式等問題的法律適用作出了規(guī)定。國民黨在此基礎(chǔ)上修改頒布的《涉外民事法律適用法》在臺灣適用至今。（三）新中國的國際私法立法自1979年以來，我國陸續(xù)頒布的涉外經(jīng)濟合同法、繼承法、民法通則、民事訴訟法、海商法、仲裁法、票據(jù)法、民用航空法、合同法和海事訴訟特別程序法等諸多法律法規(guī)很多是設專編或?qū)Ｕ录幸?guī)定國際私法規(guī)范的，對人的民商事行為能力、不動產(chǎn)、涉外合同、侵權(quán)行為、票據(jù)行為、海上運輸、空中運輸、結(jié)婚和離婚、扶養(yǎng)、遺產(chǎn)繼承等涉外民商事關(guān)系的法律適用問題作出了較為明確的規(guī)定。此外，最高人民法院又針對可操作性的缺陷先后出臺了一些司法解釋。二、我國國際私法的學說史

（一）我國古代的國際私法學說

《唐律疏義》對《永徽律》“名例章”中“化外人相犯條”的注釋是我國國際私法理論研究的最早形態(tài)。

（二）民國前后的國際私法學說自20世紀初開始，受到了西方國際私法理論的影響，我國陸續(xù)出版了一批介紹性的國際私法著作，對于當時在我國普及國際私法知識起到了重要的啟蒙作用。

（三）新中國的國際私法學說

1987年組建成立了一個全國性的的民間學術(shù)團體——中國國際私法研究會（1992年更名為中國國際私法學會），圍繞國際私法的各種理論問題，聯(lián)系我國涉外民商事實踐中不斷涌現(xiàn)的各種新問題，先后召開了多次年會和專題討論會。

經(jīng)過長期探索，我國國際私法采取了對大陸法系國家、普通法系國家以及前蘇聯(lián)和東歐國家的國際私法學兼收并蓄、吸取精華以完善自我的態(tài)度和做法；得出應立足我國對外民商事交往與合作的客觀實際，放眼國際社會的普遍實踐和未來發(fā)展趨勢，綜合運用歷史的和比較的方法，